Формирование и структура права в истории Казахстана

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность дипломной работы. В дипломной работе исследуются историко-теоретические и практические аспекты истории права в Казахстане. Раскрываются основные тенденции легитимности казахского права, вопросы формирования и функционирования правовых принципов в казахском традиционном обществе анализируются характер и последствия существования советской государственно-правовой системы в Казахстане. Правовая система Республики Казахстан в течение небольшого в историческом значении периода формирования прошла путь своего становления и к началу 2000-го годов представила собой совершенно иную систему в сравнении с тем, чем она являлась к моменту получения государственного суверенитета Казахстана. Вместе с тем процесс формирования новой правовой системы был сопряжен со значительными трудностями, обусловленными последствиями длительного нахождения общества и государства в рамках тоталитарной системы власти и управления. Все выше отмеченное соответствует тому, что по этому поводу отмечал в начале 2000-х годов Президент Республики Казахстан H.А. Назарбаев: "Сегодня в ходе осуществления реформ главной проблемой является реформа правовой системы Казахстана" [1, с. 5].

Свою актуальность получает необходимость комплексного и системного исследования процесса становления национальной правовой системы Республики Казахстан. Эта необходимость, как было отмечено выше, обусловливается как научно-познавательными целями, так и существенной практической значимостью. Кроме того, на основе тщательного исследования этапов становления новой правовой системы необходимо выработать определенные направления дальнейшего правового развития общества и государства, т.е. развития правовой системы независимой Республики Казахстан.

Наряду с этим решение сложнейших задач нового пути развития может стать, малоэффективным процессом без изучения исторических достижений правового развития. Одним из таких достояний является правовая система казахского народа. Казахская правовая система в течение веков отвечала регулятивно-правовым потребностям казахского народа, однако насильственное вторжение внешних сил, в корне изменивших социально-политическую и экономическую жизнь казахского народа, привели к исчезновению регулятивно-идеологических функций казахской правовой системы. В этой связи проблемы образования, деятельности, развития и устранения казахской правовой системы требуют своего дальнейшего комплексного и системного исследования в отечественной историко-юридической науке.

С учетом всех отмеченных условий, актуальность историко-правового и теоретического исследования становления новой национальной правовой системы Республики Казахстан на рубеже двух тысячелетий истории человечества является безусловной.

Историография дипломной работы. Исследование права в истории Казахстане началось еще в XVIII веке. Особый интерес у европейских, в первую очередь, русских ученых вызывало право казахов и особенности потестарного и государственного устройства Казахского ханства.

Отдельные сведения об этом содержались в работах А. Тевкелева, П. Рычкова, И.Г. Георги, П.С. Палласа [2, с. 14]. Их сообщения характеризуются фрагментарностью, понятие "право" не разработано. Так, П. Рычков называет государственный строй казахов "демократическим" и утверждает, что у них "нет ни каких-либо правовых норм, ни судов для решения правовых споров" [2, с. 15]. Более подробно история права Казахского ханства конца XVIIII - начала XIX века была изучена в фундаментальном труде А.И. Левшина. Он впервые в науке сообщает о законах хана Тауке и приводит запись некоторых статей этого кодекса [2, с. 16].

Новый период в исследовании правовой системы казахов, начался в середине XIX века. Это связано с завершением процесса включения Казахстана в состав Российской империи и необходимостью внедрения российской системы управления и реорганизации судебного устройства. Изучением Е.Н. Степанов, М.А. Мурашко, Г. Спасский, Ф. Леонтович, И. Крафт, А. Добросмыслов, И. Щербина [2, с. 17]. В работах этих авторов подробно изучались нормы права казахов, однако в целом, эти исследования носили описательный характер. Авторов интересовали проблемы существования обычно-правовых норм в казахском обществе, возможности их приспособления к имперской правовой системе.

В советское время на новом уровне продолжилось изучение обычного права казахов, В 40-50-х годах было подготовлено и защищено несколько докторских диссертаций по истории права, в том числе "Очерки государства и права казахов XVIIII- первой половины XIX века" С. Фукса и "Уголовное обычное право казахов" Т. Культеева, изданные позже в качестве монографий [3, с. 22]. К проблемам системного изучения правовых явлений юридическая наука бывшего Советского Союза обратилась к середине 1980-ых годов. Суть разработанной концепции правовой системы социализма сводится к тому, что социалистическое общенародное государство и право исполняют определяющую роль в деле строительства коммунизма. В плане методологического подхода к решению охватываемой проблемы следует признать, что советские авторы в рамках считавшихся первостепенными и неизменными марксистско-ленинских идеологических постулатов, попытались рассматривать правовую систему социализма в связи с принципами социолого-правового направления [4, с. 31]. Авторы "Правовой системы социализма" использовали приемы и методы системного и структурно-функционального осмысления сложнейших политико-правовых, экономико-правовых, социально-правовых явлений советского общества [4, с. 32].

Значительной вехой в разработке проблем истории государственно-правовых систем было издание в 1982 году учебного пособия "История государства и права Казахской ССР" С. Сартаева. В пособии впервые эти процессы освещены как единый процесс, с древнейших времен до конца 70-х годов XX века [5, с. 66]. В целом, советский период изучения истории права стал временем углубленного систематического исследования такого многогранного и сложного процесса, как эволюция правовых систем.

В отечественной правовой науке различным аспектам проблемы формирования и функционирования правовой системы Республики Казахстан уделяют внимание видные ученые-правоведы Сартаев С.С. [6, с. 13], Зиманов С.З. [7, с. 77], Мухаев Р.Т. [8, с. 19], Сапаргалиев Г.С. [9, с. 11], Ибраева А.С. [10, с. 10], Матюхин А.А. [11, с. 7], Баймаханов М.Т. [12, с. 9].

Вместе с тем остается нерешенным ряд проблем, в области истории и реализации права в истории Казахстана, научно-обоснованное решение, которых является необходимым фактором формирования правового государства в Казахстане.

Объектом дипломной работы является процесс становления права в исторической науке Казахстана начиная с норм и источников права Казахского ханства до национальной правовой системы Республики Казахстан.

Предметом исследования является формирование и структура права в истории Казахстана.

Методологическая и теоретическая основа дипломной работы. Методологическую основу дипломной работы составляют общепринятые научные принципы исследования исторических процессов и конкретных событий - историзма, научности и объективизма. Репрезентативность и достоверность результатов исследования обеспечивались использованием таких методов, как системный, структурно-функциональный, исторический, логический, социологический, сравнительный анализ. Положения и выводы дипломной работы основываются на изучении концептуальных положений теорий естественного права, действующей Конституции Республики Казахстан, трудов Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева, практики конституционального строительства, а также большого числа нормативных правовых актов, национального законодательства и законодательства других стран, норм международного права.

Научная новизна дипломной работы определяется тем, что автор произвел анализ возможностей реализации права на основе существовавших правовых систем на территории Казахстана. В ходе написания дипломной работы выявлены закономерные этапы развития и формирования права в истории Казахстана.

Практическая значимость дипломной работы заключается в том, что положения и выводы дипломной работы могут быть использованы при чтении общего курса по "Истории Казахстана", "Социологии", "Философии". Важность исследования, состоит в том, что тема дипломной работы представляет определенный интерес для исследователей, практических работников и студентов. Исследование может быть использовано в качестве учебно-методического и практического пособия для студентов.

Целью дипломной работы - определить и обосновать существование различных правовых систем в истории Казахстана.

Реализация указанной цели предполагает последовательное решение следующих задач:

· выявить на основе историко-правового и теоретического анализа содержания правовой системы казахского народа, установить моменты преемственности правовых явлений при смене правовых систем в истории Казахстана;

· рассмотреть эволюцию казахского обычного права в XVIII-XIX вв. под влиянием внешних и внутренних факторов;

· изучить распад казахской правовой системы, установить причины, условия и время исчезновения традиционной правовой системы;

· исследовать модель советской правовой системы в Казахстане и режим тоталитарной системы;

· раскрыть формирование фундаментальных основ национальной правовой системы после обретения государственного суверенитета и независимости Республики Казахстан;

· обусловить понятие и структуру национальной правовой системы Республики Казахстан.

Структура дипломной работы. Цели и основные задачи, поставленные в исследовании, определили структуру и логику изложения дипломной работы, которая состоит из введения, основной части, состоящей из 2 глав и 6 подразделов, заключения и списка использованных источников.

1. Теоретико-методологические аспекты исследования права в истории Казахстана

1.1 Правовая система в Казахстане: первостепенные признаки и источники

Право - в наиболее простом его определении - есть система регуляции общественных отношений, цель которого - установление режима правопорядка. Однако это определение совершенно не исчерпывает всей многозначности этого юридического феномена. Первоначально рассматривая понятие права, остановимся на определении права в юридической науке. В юридической науке существуют различные трактовки права (нормативная, социологическая, этическая и др.), каждая из которых имеет свои обоснования.

В целом же большинство современных исследователей сходятся на том, что в развернутом определении права должны найти отражение следующие моменты:

а) естественно-исторический характер происхождения права;

б) его способность служить масштабом поведения свободных и равных субъектов;

в) такие свойства права как нормативность, общеобязательность, взаимозависимость заключенных в нем прав и обязанностей;

г) гарантии реализации права, в том числе - посредством вмешательства со стороны государства [12, с. 11].

Общепризнанным является тот факт, что в социальном плане право никогда не бывает абстрактным. Оно всегда выражает и закрепляет волю и интересы определенных групп населения, стоящих у власти социальных слоев. Нет права "вообще", оно всегда конкретно и реально. Исходя из этого, правоведы выделяют следующие основные признаки права (можно сказать, что это признаки права в узком, юридическом смысле).

Право - это, прежде всего совокупность, или - система норм и правил поведения. Как любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой, ее нормы должны быть направлены на выполнение строго определенных - регулятивных или иных - функций и достижение единых целей. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков реальной, действующей, а не формальной правовой системы. Право - это не просто система норм, а система норм, установленных или санкционированных государством. Создавая нормы права, государство действует непосредственно через свои, уполномоченные на то, органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственным органам или организациям. Право всегда выражает государственную волю как основу права, которая свою очередь, согласно различным существующим и в отечественной и в иностранной юридической литературе концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации [12, с. 12].

Право представляет собой систему норм или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность как специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на само государство. Право охраняется и обеспечивается государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Под сущностью права, как правило, понимают выраженную в его предписаниях волю или большинства людей (общую волю), или определенной группы людей (классовая воля). Независимо от того, кто является источником этой воли (общество в целом или определенный класс, социальная группа), воля, закрепляемая в праве, официально удостоверяется и обеспечивается государственной властью. В этом смысле воля приобретает государственное выражение, является результатом согласования или группы, стоящей у верхушки государственной власти, или участников регулируемых отношений (и в силу этого выступает именно общей волей, которая приемлема для них, соответствует прогрессивным идеям права) [12, с. 14].

Сущность права, в зависимости от того, чьи интересы право обслуживает, можно рассматривать исходя из классового подхода, в рамках которого право выражает возведенную в закон волю господствующего класса, и общесоциального подхода, в рамках которого право рассматривается как выражение компромисса между классами, группами и различными социальными слоями общества. Право построено на трех "китах". Это нравственность, государство и экономика. Право возникает на базе нравственности как отличный от нее метод регулирования; государство придает ему официальность, гарантированность и силу; экономика - основной предмет регулирования, первопричина возникновения права, так как эта сфера, где нравственность как регулятор обнаружила вою несостоятельность. Нравственность, государство и экономика - внешние условия, вызвавшие право к жизни как новое социальное явление. Специфика права состоит в том, что в центре его находятся отдельный человек с его интересами и потребностями, его свобода. Конечно, свобода человека исторически подготавливается всесторонним развитием общества, важнейших его сфер - духовной, экономической и политической. Однако именно в праве и через право свобода закрепляется и доводится до каждого человека, до каждой организации. Изложенное позволяет сделать вывод, что право имеет общесоциальную сущность, служит интересам всех без исключения людей, обеспечивает организованность, упорядоченность, стабильность и развитие социальных связей [12, с. 16].

В пределах своих прав человек свободен в своих действиях, общество в лице государства стоит на страже этой свободы. В юридической науке наибольшую известность и распространенность получили такие виды правопонимания (концепции), как психологическая, социологическая, социальная, теория естественного права, неотомизм, юридический позитивизм, нормативизм, марксистская теория права. Принципы права - это руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе.

С одной стороны, они выражают закономерности права, а с другой стороны - представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Эти нормы либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из общего смысла законов. Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступа в качестве руководящих идей для законодателя. Принцип справедливости имеет особую значимость. Он в наибольшей степени выражает общесоциальную сущность права, стремление к поиску компромисса между участниками правовых отношений, между личностью и обществом, гражданином и государством. Справедливость требует соответствия между действиями и их социальными последствиями. Должны быть соразмерны труд и его оплата, нанесение вреда и его возмещение, преступление и наказание. Принцип уважения прав человека отражает тот факт, что естественные, прирожденные, неотчуждаемые права человека составляют ядро правовой системы государства. Признание, соблюдение и защита прав человека - обязанность государства. Принцип равноправия закрепляет равный правовой статус всех граждан, т.е. равные конституционные права и единую для всех правосубъектность. В соответствии с принципом равноправия обеспечивается равенство возможностей граждан во всех сферах их жизнедеятельности, степень реализации этих возможностей зависит от социально-правовой активности самого человека. Принцип законности заключается в том, что законы и иные правовые акты не должны противоречить Конституции РК.

Принцип гуманизма закрепляет и реально гарантирует естественные права и свободы человека: право на жизнь, на свободу, равенство. Принцип единства юридических прав и обязанностей выражается в органической связи и взаимообусловленности, юридических прав и обязанностей всех участников правоотношений. Принцип ответственности за вину обеспечивает юридическую ответственность, если лицо виновно в нарушении правовой нормы. Принцип правосудия выражает гарантии защиты субъективных прав в судебном порядке. Сущность и социальное значение права проявляются в его функциях. Они отражают основные направления воздействия права на общественные отношения и поведение людей, позволяют дать обобщающую характеристику юридических норм. Прежде всего, право воздействует на различные сферы жизни общества - экономику, политику, духовные отношения, а значит, выполняет общесоциальные функции - экономическую, политическую, воспитательную. Основное функциональное предназначение права проявляется в ряде более конкретных функций [12, с. 17].

Регулятивно - статистическая функция, или функция закрепления, стабилизации общественных отношений, наиболее отчетливо выражается при определении общественного статуса различных субъектов: закрепление основных прав и свобод человека и гражданина, компетенции органов и должностных лиц, правосубъективности юридических и физических лиц. Данная функция в наибольшей степени отражает природу права: гражданам и организациям предоставляются правомочия, в границах которых они действуют. И чем шире раздвинуты эти границы, тем более свободны люди в своих действиях. Регулятивно - статистическая функция реализуется с помощью управомачивающих и запрещающих норм, возникающих на их основе правоотношений пассивного типа. В подобных ситуациях субъекты права сами, по собственной инициативе проявляют правовую активность [12, с. 19].

С помощью регулятивно - динамической функции право определяет, каким должно быть будущее поведение людей. Эта функция осуществляется с помощью обязывающих норм. Так, законодательством установлены обязанности, например: выполнить воинский долг, платить налоги, соблюдать трудовую дисциплину, выполнять обязательства по договору. Регулятивно - динамическая функция находит свое отражение в правоотношениях активного типа. Охранительная функция выделяет право из других систем социальной регуляции, поскольку осуществляется органами государства, принимающими индивидуальные властные решения, исполнение которых гарантировано государственным принуждением. Охранительная функция способствует выработке вправе как регуляторе общественных взаимосвязей ценных для личности и общества качеств: стабильности, детальной и ясной регламентации, четких процедур. Оценочная функция позволяет праву выступать в качестве критерия правомерности или неправомерности, чьих либо решений и поступков. Если человек действует правомерно, то государство и общество не должны предъявлять к нему претензии. Человек признается действующим ответственно. Это позитивная ответственность исключает негативную юридическую ответственность. Следовательно, право предоставляет свободу действий его обладателю, а также, будучи юридическим основанием решений, предохраняет человека от неблагоприятных социальных последствий их принятия. Особую роль в реализации оценочной функции играют охранительные и поощрительные нормы, в которых в общем виде содержаться отрицательное или положительная оценка тех или иных возможных действий [12, с. 22].

Таким образом, из вышесказанного, следует вывод: Принципы права - это основные исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора. Функции права - это основные направления правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общественных отношений. Таким образом, право - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право- это всеобщая справедливость. Эти определения права через его объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т.е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествует законодательству. Право - властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон в определенное время и в определенном социальном пространстве. Право - это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения [12, с. 23].

Кратко рассмотрев вопросы сущности, типа и формы права, можно сделать вывод, что право есть не застывшая субстанция, а живая, постоянно меняющаяся форма жизнедеятельности общества, продукт цивилизации. Несмотря на определенные незыблемые основы и нормы, которые характеризуются моральными, этическими нормами и постулатами, право со стороны практического рассмотрения и применения постоянно меняется. Эволюция права приведет к укреплению и развитию его нравственной основы, реализации в нем принципов справедливости, равенства, гуманизма. Хочется верить, что с развитием цивилизации нравственная основа права будет расширяться.

Таким образом, право в истории Казахстана - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством, и направленных на урегулирование общественных отношений. Существует несколько теорий по поводу понятия права. Сторонники нормативистской теории определяют право как совокупность охраняемых норм. Право - это система норм, где на самом верху находится основная суверенная норма, принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы. Содержание нормативистского подхода к праву определяется во взгляде на действительность через признак принятых государством нормативных правовых актов [13, с. 56].

В психологической теории наряду с писаными законами, то есть с реально существующей системой правовых норм предписаний, установленных государством, правом признаются также психические переживания людей. Это означает, что правовые нормы могут создаваться и помимо государства, в результате определенных эмоций и переживаний человека по поводу права. Право рассматривается не как общественное явление, связанное с государством, а как нечто интуитивное, как явление, существующее в сфере эмоций, индивидуальных психических переживаний человека. Таким образом, государственное принуждение здесь не выступает в качестве существенного признака права. На первый план выдвигаются личностно-психологические установки индивида [14, с. 31].

Социологическая теория основывается, главным образом, на эмпирических исследованиях, касающихся функционирования правовых институтов, их динамики. Сторонники этого направления обращаются, прежде всего, к процессу реализации права, выдвигают лозунг "право в действии". Правовые нормы государства, по их мнению, - это лишь часть права. Наряду с ними существует "живое право", которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения. Главное, утверждают они, - изучение реального порядка, то есть не тех предписаний, которые зафиксированы в правовой норме, а самого процесса действия права в обществе, конкретных действий участников правоотношений. В связи с этим обосновывается идея "гибкости права", другими словами, возможность изменения правовой нормы в процессе ее применения. Отсюда - отказ от непререкаемого авторитета закона, требование свободы судейского усмотрения. Эта теория ведет к фактическому расширению "правотворческих" функций судьи и принижению роли закона, поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмотрению, основываясь лишь на собственной интуиции, решить то или иное дело [14, с. 32].

В основе социальной концепции права лежит идея солидарности, то есть сотрудничества в осуществлении власти различных социальных слоев и групп, участвующих в политической жизни. Согласно этой теории, каждый член общества должен осознать свою социальную функцию, установленную правом, проникнуться идеей необходимости совершения определенных поступков, обеспечивающих солидарность всех членов общества. Право выступает как выразитель этой солидарности, инструмент, охраняющий "общие интересы" всех групп. Таким образом, социальная концепция права, рассматривая сущность права, представляет его как средство достижения социальной гармонии. Она направлена на поиск правовых средств, помогающих устранить возможные социальные конфликты, обеспечить порядок в обществе, стабильность и устойчивость самой общественной системы. Это предполагает рассмотрение права не обособленно, а наряду с другими элементами социальной действительности - экономикой, политикой, моралью - в их функциональной взаимообусловленности и взаимозависимости. Отсюда - акцент на социальные функции права в обществе, например, как средства устранения возможных социальных конфликтов, решения иных социальных проблем, распределительного механизма в экономических процессах. Иными словами, наблюдается ориентация права на социальные, общедемократические ценности [15, с. 17].

Основной тезис теории естественного права заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека.

Согласно теории возрожденного естественного права современная модификация естественно-правовой теории, то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

Во второй половине XIX в. сложились социалистические и коммунистические учения, в том числе марксизм, исходившие из материалистического понимания истории и классовой природы государства и права. В системе марксистской теории было закономерно понимание права как возведенной в закон воли господствующего класса, определяемой материальными условиями жизни этого класса [17, с. 22].

Интегративный подход к пониманию права исходит из того, что вряд ли в действительности существует вполне совершенное право и поэтому представители данного подхода взяли из различных теорий самые рациональные на их взгляд стороны. Сущность права, как и сущность государства, состоит из двух моментов: общесоциальной и классовой. Общесоциальная сущность права заключается в том, что право выражает общую волю населения, сформированную в результате компромисса, взаимных уступок и согласования существующих в обществе интересов. Классовая сущность права - это понимание права как воли экономически господствующего класса рабовладельцев, феодалов, буржуазии, рабочих, крестьян [17, с. 23].

Признаки права делятся на всеобщие и особенные частные. К всеобщим признакам права, прежде всего, относится его социально-историческая природа, т.е. право является продуктом определенной стадии развития общества и государства, конкретной исторической и социальной среды.

Особенные признаки права: нормативность, означающая установление в нормах прав общего масштаба поведения, которые определяют границы дозволенного, запрещенного, обязательного; системность - право представляет собой не простой набор норм, а целостную систему взаимосвязанных и взаимозависимых правил поведения. Основу этой системности составляет Конституция или Основной закон, которым не должны противоречить все иные нормы права, например нормы, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения, то есть нормы гражданского права; общеобязательный характер норм права, который выражается в том, что все члены общества обязаны добровольно соблюдать и исполнять их требования: формальная определенность права, означающая, что нормы права закреплены в нормативных правовых актах государства, т.е. формально оформлены; процедурность права предполагает порядок принятия законов, механизм их реализации, средства контроля за их исполнением; неперсонифицированность и неоднократность действия права. Нормы права не имеют конкретного объекта, они предназначены ко всему населению, народу. Лишь в том случае, когда любой субъект совершает противоправное деяние, он попадает под сферу действия соответствующей нормы и становится его адресатом; связь права с государством. Нормы права создаются государством, и оно само обеспечивает их реализацию с помощью правоохранительных органов; волевой характер, то есть, в праве всегда выражается воля общества, государства, определенного класса; регулятивность, то есть право является критерием правомерного и неправомерного, должного и возможного поведения субъектов [17, с. 24].

Источники права - это исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Исторически первым источником права был правовой обычай. Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в результате постоянного применения людьми и перешедшее в привычку, соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Однако обычай приобретает правовой характер тогда, когда появляется государство, потому что в этом случае правовой обычай опирается на государство и становится обязательным для всех. К числу немаловажных источников права относится доктрина. Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. В первую очередь следует назвать Коран и Сунну. Коран - это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна - сборник жизнеописания пророка Мухаммеда. Нередко к доктрине относятся труды ученых. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых [17, с. 25].

Следующий источник права - юридический прецедент. Существуют два вида прецедентов: судебный и административный. А административный прецедент - это решение суда, принятое административным органом или административным судом по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел. Судебный прецедент - это решение суда, внесенное по конкретному делу, которое становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела. Решения вышестоящих судов по аналогичным делам являются обязательными для судов низших инстанций. В юридической науке стран Запада выделяют деклараторные прецеденты, т.е. решения судов, которые либо толкуют существующие нормы, либо повторяют их. Кроме того, есть креативный прецедент, восполняющий пробел в законодательстве и создающий новую норму.

Наиболее распространенным источником права является нормативный правовой акт, являющийся официальным документом, созданный уполномоченным на это государственным органом и принятый в установленном порядке, содержащий общеобязательные правила поведения. Нормативные правовые акты различаются по содержанию, по органу, его издавшему, и процедуре принятия [17, с. 26].

Среди нормативных правовых актов по значимости ведущее место принадлежит закону. Закон - это нормативный правовой акт, который принимается в особом порядке законодательным органом власти, чаще всего Парламентом и выражает волю государства по наиболее важным вопросам общественного развития. Он обладает высшей юридической силой, т.е. имеет верховенство над всеми иными нормативными правовыми актами и содержит правовые нормы по коренным вопросам общественной жизни. Все остальные нормативные правовые акты должны исходить из законов, не противоречить им.

По степени важности и юридической силе законы разделяются на конституционные, органические и обычные. К конституционным законам относятся сама Конституция и приравненные к ней законы, касающиеся наиболее важных вопросов государственного и общественного развития; они имеют основополагающий характер, поскольку определяют главные принципы устройства общества. Органические законы как источник права распространены в странах Западной Европы. Их издание предусмотрено конституциями этих стран, которые регулируют деятельность органов государства. К источникам права относятся обычные законы. Они принимаются законодательным органом государства, президентами стран.

Кроме законов, к нормативным правовым актам относятся подзаконные нормативные акты. Они не должны противоречить законам и принимаются во исполнение законов. К ним относятся: Указы и распоряжения Президента, обязательные для исполнения на всей территории Казахстана; Постановления и распоряжения Правительства по актуальным вопросам текущей жизни; Приказы и инструкции министерств и ведомств, содержащие нормы права; Постановления и распоряжения глав местных администраций [18, с. 31].

Право имеет не только внешнюю форму выражения, представленную в источниках права, но и внутреннюю форму, под которой понимается внутреннее строение, порядок организации и взаимосвязи связывающих его элементов: отраслей права конституционное, административное, гражданское, уголовное, экологическое, процессуальное институты права избирательное право, институт собственности, институт освобождения от уголовной ответственности и наказания и нормы права диспозиция, гипотеза, санкция.

Нормы права - это содержащееся в нормативном правовом акте общеобязательное правило поведения, опирающееся на государственное принуждение. Для правого регламентирования зачастую требуется взаимодействие комплекса норм, которые составляют правовой институт. Нормы права имеют следующие признаки: общеобязательность, формальная определенность, связь с государством, представительно-обязывающий характер. Виды правовых норм: регулятивные, правоохранительные, управомочивающие, запрещающие, обязывающие, императивные, диспозитивные. Структура правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция.

Институт права представляет собой совокупность обособленных правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящие в соответствующую отрасль или различные отрасли права. Совокупность правовых институтов, регулирующих взаимосвязанные родственные отношения одной и той же отрасли, составляют подотрасль права. Например, внутри гражданского права выделяют подотрасли обязательственного, наследственного права и т.д. [18, с. 33].

Отрасли права - это совокупность связанных между собой норм, регулирующих общественные отношения какой-то определенной области, обладающих качественным своеобразием, присущим ей методом правового регулирования. Отрасль права является главным элементом всей системы права. Она представляет собой совокупность относительно обособленных в кодексе или законе правовых норм, которые позволяют регулировать целые области жизнедеятельности общества.

Право регулирует жизнедеятельность людей в обществе. Однако осуществление всех функций права по регулированию отношений людей возможно лишь при условии претворения правовых предписаний в общественную практику, реализации их в деятельности людей, организаций. Следовательно, право реализуется через деятельность людей в их поступках, поведении. Таким образом, реализация права - это воплощение в жизнь его предписаний посредством осуществления закрепленных в нем субъективных прав и исполнения юридических обязанностей в правомерном поведении людей [18, с. 34]. Под реализацией права понимается только правомерное поведение, т.е. такие действия, которые соответствуют правовым нормам, ибо неправомерное поведение связано с нарушением предписаний юридических норм. В зависимости от характера предписываемого нормой права поведения оно может быть запрещающим, обязывающим, управомочивающим.

В теории права выделяют три непосредственные формы реализации: соблюдение, исполнение, использование. Этим трем непосредственным формам реализации права соответствуют три способа правового регулирования - запрет, обязывание и дозволение. Непосредственными эти формы реализации называются потому, что субъекты права сами реализуют требования правовых норм в правомерном поведении, не прибегая к помощи органов государства. В тех случаях, когда реализация права на основе взаимного согласия граждан, организаций невозможна, тогда возникает необходимость государственного вмешательства, без которого претворение предписаний норм права в жизнь невозможно. В этом случае речь идет об особой форме реализации - применении права [18, с. 35].

Право применяют только те структуры, должностные лица, которые имеют властные полномочия. Гражданин не применяет право, однако, в определенных случаях, когда под непосредственной угрозой оказывается жизнь, здоровье его или близкого ему человека, при необходимой обороне он имеет право активно препятствовать противоправному поведению другого лица. Применяют право, как правило, органы государства, представители власти, должностные лица, одним словом те, кто наделен специальной компетенцией или чья работа связана с правоохранительными органами. Следовательно, применение права - властная деятельность компетентных государственных органов по реализации предписаний правовых норм применительно к конкретным жизненным ситуациям и индивидуально определенным лицам.

Формой правоприменения может быть принуждение, насилие над личностью, основанное на законе. Принуждение может осуществляться непосредственно, например, для предотвращения преступления, либо в четко установленной процедурной форме. Последняя предполагает издание соответствующим государственным органом, так называемых правоприменительных актов, в которых и реализуются их властные полномочия. Применение права осуществляется в отношении гражданина и, как правило, затрагивает его права и свободы.

Определенная последовательность совершения комплекса действий в ходе правоприменения дает основание судить о трех стадиях правоприменительной деятельности:

1) установление фактических обстоятельств дела;

2) установление юридической основы дела;

3) решение дела [19, с. 16].

Практическая деятельность субъектов права по осуществлению своих прав и юридических обязанностей невозможна без уяснения ими содержания правовых предписаний, понимания воли законодателя, сформулированной в них. Следовательно, реализация права, правотворческая и правоприменительная деятельность невозможны без уяснения смысла и содержания правовых норм. Толкование права - интеллектуально-волевая деятельность органов государства, должностных лиц, общественных организаций, граждан, специалистов-практиков, ученых, направленная на установление содержания норм права, раскрытие в них воли законодателя. Целью толкования норм права является правильное, точное единообразное понимание и применение закона. Толкование права состоит из двух этапов: толкование - уяснение и толкование-разъяснение [19, с. 17]. Толкование-уяснение - это процесс понимания смысла и содержания нормы, их осознания "для себя", для конкретного правоприменителя, принимающего правовое решение.

К формам общественного сознания относятся право, мораль, наука, искусство, идеология, религия, и т.д. Каждая из этих форм общественного сознания своеобразно познает окружающую действительность и формирует определенное отношение к ней. Так, например, религия представляет собой особую форму общественного сознания, которая от других форм сознания отличается тем, что отражение действительности в религии непосредственно связывается чем-то или кем-то сверхъестественным или богом.

Правосознание, являясь одной из форм общественного сознания, выступает формой осознания и изменения правовой действительности. Поскольку через право проявляются общественно полезные и общественно опасные формы поведения, постольку оно не может не порождать к себе определенного отношения. Данное отношение может быть положительным и выражаться в том, что личность понимает ценность права в жизни общества, поддерживая, готова подчиниться его требованиям. Наоборот, отношение индивида к праву может быть отрицательным, считающим его ненужным, бесполезным.

Право как социальное явление или как отражение правовой действительности первоначально вырастает из представлений людей о желаемых правовых нормах, желаемых законах, в основе которых лежит справедливость. Справедливость может пониматься как свобода, как равенство или как общественная солидарность. Таким образом, отражая объективные потребности развития общества, правосознание выступает источником права [20, с. 103]. Правосознание способствует формированию желания людей реализовать свои разносторонние интересы с помощью установления определенного порядка в обществе. Тем самым правосознание, воздействуя на право через мотивацию поведения личностей, становится важным инструментом реализации правовых норм.

Правосознание определяет соответствие поведения индивидов, групп нормам права, выступая средством оценки через отношение к существующему праву, закону, их одобрение или неприятие. Таким образом, отношения между правом и правосознанием можно определить как отношения взаимозависимости. Наиболее важный элемент правосознания, которое проявляется в правовом поведении людей - это их ценностные правовые ориентации. Они образуются как система предпочтений и оценок правовых явлений в основе имеющихся знаний, которые составляют содержание правовых установок, то есть позитивного или негативного восприятия правовой реальности и готовности людей действовать в соответствии с имеющейся оценкой. Правовые установки преобразуются в систему убеждений индивида, что в свою очередь переходит к эмоционально-волевой готовности личности действовать [21, с. 26].

Правовая культура. Понятие "культура" достаточно давно и прочно вошло в наш обиход. Однако за ним не сохранилось какого-то четкого содержания, поэтому существуют его различные толкования. Однако лишь в XVIII в. термин "культура" стал употребляться для характеристики человека, его манер, начитанности. Обычно культурными считались аристократы. Позже аристократический оттенок понятия исчезает. Культура уже представляется как убеждения, ценности и формы их выражения, которые являются общими для какой-либо группы. С помощью этих средств культура упорядочивает опыт, регулирует поведение людей. Кроме этого, культура отбирает общественно полезные стандарты поведения и запрещает общественно вредные [22, с. 14].

Культуру не следует ограничивать лишь материальными и духовными достижениями, которые созданы трудом человека. Культура отражает уровень, качество развития общественной жизни, проявляющиеся в деятельности человека. Совместное цивилизованное существование людей требует, чтобы они взаимодействовали на основе общепризнанных правил, были привержены определенным идеалам и ценностям, которые в своей совокупности и формируют культуру. Одной из форм существования таких общеобязательных правил является право. Следовательно, правовая культура представляет собой разновидность культуры общества в целом. Она характеризует уровень развития правовой деятельности и выражается в правосознании, образе мышления, системе ценностей, признанных в обществе стандартах поведения. Формирование относительно высокого уровня правовой культуры населения, профессиональной культуры государственных служащих, должностных лиц оказывает непосредственное влияние на укрепление не только правового, но и социального, демократического, светского государства [23, с. 55]. В отечественной юриспруденции существует понимание правовой культуры в широком и узком смыслах. В широком смысле правовая культура включает в себя все правовые явления и институты: законодательство, юридические учреждения, деятельность органов государства юридическую практику, правовое поведение граждан, правовое сознание. Тем самым правовая культура отождествляется с правовой системой.

Таким образом, казахстанский опыт реформирования социальных отношений и построения основ правового государства убеждает нас, что для восприятия заимствованных правовых идей и норм, достижения их эффективного функционирования совершенно недостаточно одного лишь намерения воспринять эти современные идеи и институты, правовое государство, президентская форма правления, двухпалатный парламент, принцип разделения властей, независимость отправления правосудия, права человека.

Необходимо еще и создать соответствующие социокультурные условия и предпосылки, особенно в осмыслении всей глубины и сути идей либерализма и правового государства.

Положения о правовом государстве, даже включенные в Конституцию Республики Казахстан, должны быть отнесены к числу программных. Их реализация никак не может быть осуществлена одноразово, а предполагает длительную, широкомасштабную работу, охватывающую последовательный ряд взаимосвязанных, не противоречащих друг другу стадий и этапов.

1.2 Основные тенденции легитимности казахского права

В данной главе отражено своеобразие распространения правовой системы в Казахстане, начиная с периода древности [24, с. 37]. Особенности уклада жизни кочевника-степняка, коллективный способ ведения им хозяйства, а также, укоренившиеся вековые традиции, привнесли своеобразие и иной колорит в общественную жизнь казахского населения. Они оказали значительное влияние на формирование евразийской концепции прав человека, существенно отличающегося от европейского. Для европейской цивилизации, основанной на христианской религии, свойственен "персоноцентризм" в области прав человека, то есть, представления о ценности индивида, о ценности права и основанного на нем порядка, обеспечивающего свободу личности. Подчеркивая усеченность и недостаточность формационного подхода в раскрытии всей глубины содержания права, истинного понимания и отношения к нему, отдельные авторы правильно считали, что общественно-экономическая формация "характеризует лишь стадию социально-экономического развития и положение классов, социальных групп в обществе, не раскрывает место права в обществе, его ценность и роль в истории Казахстана". Процесс зарождения государства на территории Казахстана был подготовлен многотысячелетним ходом эволюции общества и тесно связан с развитием его экономической базы. Начальным моментом генезиса государственности можно считать появление производящего хозяйства.

Эволюция зарождавшихся государственно-правовых систем в Казахстане, пусть медленно, но все же шла. Знать, воины-колесничие и жрецы сосредотачивали в своих руках власть и контроль за избыточным продуктом, что приводит к возникновению имущественного неравенства. Уже в эпоху поздней бронзы, в XI-IХ вв. до н.э. в Центральном и Южном Казахстане появляются грандиозные мавзолеи, где были погребены вожди племен. В XII - X вв. до н.э. этническая ситуация в Казахстане значительно изменяется. В этот период фактически совершается переход от оседлого скотоводства к полуоседлому. Эти процессы отразились и на общественном устройстве. В целом, общество Казахстана в эпоху бронзы уже стояло на пороге возникновения государства [24, с. 38]. Таким образом, необходимость регулирования отношений между общинами и социальными группами приводит к образованию государства, как единой политической организации общества, которая распространяет свою власть на всю территорию страны и ее население, располагает для этого специальным аппаратом управления, издает обязательные для всех распоряжения и обладает суверенитетом. Признаками государства являются, во-первых, наличие выделенного из общества аппарата власти и управления; во-вторых, наличие определенной территории и населения, разделенных на административные единицы; в-третьих, обладание суверенитетом, т.е. независимостью, как во внутренних делах, так и на международной арене; в четвертых, наличие налоговой системы для содержания государственного аппарата. Каждое объединение-протогосударство делилось на ряд административных единиц - "племен", обладавших значительной автономией, что позволяет назвать протогосударства кочевников Казахстана "племенными союзами". Племя же, в свою очередь, представляло собой объединение общин, кочующих на определенной территории. Таким образом, административная структура представляла собой иерархию потестарных единиц. Вполне вероятно, что каждое подобное объединение обладало своими органами власти - народным собранием, советом знати, военным и гражданским правителем - "вождем" [25, с. 115].

Создание сложной государственной системы привело к возникновению правового регулирования отношений в обществе. Основным источником права у хунну был обычай. Китайские источники отмечали, что законы хунну "легки и удобоисполнимы". Суд протекал не более чем в 10 дней, число содержащихся под стражей одновременно не превышало десяти человек. За наиболее серьезные преступления полагалась смертная казнь, за воровство - конфискация имущества, за легкие проступки делались порезы на лице [25, с. 117].