Формирование и структура права в истории Казахстана

В то же время у кочевников начинается кодификация обычного права. Так, кодекс, созданный Моде-сенгиром, карал смертью за нарушение воинской дисциплины, уклонение от воинской службы. В праве собственности мы видим черты, характерные для большинства кочевых обществ. Различалась частная семейная собственность, собственность общины, военно-потестарного объединения собственность государства. Оба государства, усуньское и кангарское, первоначально входили в состав хуннской империи, причем кангары на юге подчинялись также и юэчжам. Уже в середине II века до н.э. усуни становятся независимыми и выступают в качестве полноправных субъектов международного права. В VI веке в Центральной Азии вновь начинается процесс консолидации тюркоязычных кочевых объединений, завершившийся созданием второй крупной империи, базирующейся на полукочевом скотоводческом хозяйстве. Этот процесс был вполне закономерен, так как степень политической децентрализации в IV-V веках достигла своего максимума, что стало угрожать нормальному функционированию экономической системы кочевников. Кроме того, в это время появляется ряд технических новшеств, изменивших как военное дело, так и хозяйственную жизнь номадов [25, с. 120].

Основным источником права у древних тюрков был обычай, кодифицированный и охраняемый силой государства. Обычное право называлось Торе, а судей в источниках обозначают термином тюзель или тюзюлбек. Известно, что самыми серьезными преступлениями считались государственная измена, прелюбодеяние и убийство, которые наказывались смертной казнью. За кражу предусматривался штраф, в девять раз превышающий сумму украденного предмета. За ряд преступлений против личности предусматривались наказания по принципу имущественной компенсации [26, с. 79].

Одной из важнейших функций государства является создание правовых норм. Эта функция в полной мере была представлена и в тюркских государствах Сары-Арки и Присырдарьинского региона. Так, известно о существовании у огузов и кипчаков норм обычного права - торе. Суд и судебное решение у кипчаков носили названия йаргу или жаргу. Согласно нормам обычного права разбирались земельные и имущественные споры, уголовные преступления и другие правонарушения [26, с. 86].

В развитии права Казахстана X век стал особой, рубежной датой. С принятием ислама в Жетису и Южный Казахстан проникает и утверждается новая правовая система-мусульманская или шариат. Шариат - это совокупность юридических норм, нравственных принципов и правил поведения. Основными источниками права являлись Коран и Сунна - священное предание, изложенное в хадисах рассказах о поступках и изречениях пророка Мухаммеда. Кроме того, к числу источников мусульманского права - фикх относятся иджма - согласованное заключение правоведов по толкованию норм права и кияс - суждение в области права по аналогии. Шариат предусматривал четыре типа права: права бога, которые должен уважать каждый; права личности; права окружающих людей; права всех творений божьих [26, с. 87]. Исследователи по-разному определяют мусульманское право, считают его отражением различных социальных явлений. Данное понятие используется как в юридическом, так и в широком смысле, рассматривается в качестве элемента религиозной или правовой системы, либо включается в состав обеих систем одновременно. Не совпадают взгляды ученых и на соотношение мусульманского права с широко используемыми при его анализе другими понятиями, такими как "шариат", "фикх", "муамалат". Мусульманское право (шариат) включает помимо чисто юридических норм и культовые обязанности, т.е. религиозные правила поведения. Как подчеркивает Л. С. Васильев, "законы шариата - это правовая систематизация поведения правоверных, их обязательств перед людьми, обществом и Аллахом". Близкую точку зрения высказывает и Т.С. Саидбаев. Называя мусульманское право, отождествляемое им с шариатом, "типично феодальным правом", он вместе с тем отмечает, что оно регулирует не только поведение, но даже мысли и воображение мусульманина, определяет все без исключения стороны жизни человека, включает в себя обычаи и правила этики. По мнению Л.И. Шайдуллиной, шариат также "представляет собой совокупность религиозных и юридических норм мусульманского феодального права Последние, как было показано, распространяют такую характеристику не на шариат, сводимый к предписаниям Корана и сунны, а на фикх. В советской литературе лишь отдельные ученые разделяют такой подход. Например, М.Б. Пиотровский характеризует ислам как очень широкую по охвату систему социального регулирования и подчеркивает, что фикх в качестве мусульманского канонического нрава включает вопросы правовые, бытовые, семейные. Отдельные ученые также рассматривают мусульманское право в качестве не исключительно юридического, а более широкого явления, вообще не упоминая о шариате или фикхе. Например, Е.А. Беляев подчеркивал, что мусульманское право, прежде всего, устанавливает религиозные обязанности, а также юридически регулирует общественные отношения. Понятно, что при такой позиции термин "мусульманское право" употребляется не в специально юридическом, а в ином, общесоциальном значении. Речь идет о концепции мусульманского права в широком смысле, о праве, содержание которого не исчерпывается юридическими нормами. Причем принятому в мусульманской юриспруденции делению всех "практических" норм на ибадат и муамалат не придается значения [27, с. 11].

Обращает на себя внимание, что в отличие от буржуазных исследователей, которые понимают мусульманское религиозное право как совокупность всех разработанных в рамках ислама норм (в том числе религиозных, этических, правовых, бытовых травил и т.п.), советские ученые ограничивают его лишь областью полного совпадения (наложения) религиозных и правовых норм. Причем почти во всех случаях мусульманское религиозное право приравнивается к шариату.

Для постановки вопроса о мусульманском религиозном праве имеются известные основания, хотя данное понятие правильнее связывать не с шариатом, а с фикхом. С этой точки зрения оно, по существу, совпадает с мусульманским правом в широком смысле. Вместе с тем определение последнего в качестве религиозного права не исчерпывает всех его особенностей как специфической системы правил поведения. На наш взгляд, регулятивная роль фикха может быть полнее раскрыта при несколько ином подходе, который основывается на концепции системы социально нормативного регулирования.

В любом обществе складывается своя система социального регулирования, в которой выделяется несколько разновидностей норм. В классовом обществе одно из центральных мест в этой системе занимает собственно право (юридические нормы). Но право - это лишь один из компонентов социально-нормативного регулирования. Наряду с ним функционируют и другие - нормы морали (нравственности), обычаи, корпоративные нормы. Самостоятельным видом социальных норм следует считать и религиозные правила поведения. Указанные нормы, дополняя друг друга и тесно взаимодействуя, образуют единую систему, которая и обеспечивает комплексное регулирование общественных отношений путем направления поведения людей в различных сферах общественной и личной жизни. Представляется, что мусульманское право в широком смысле (фикх) вполне сравнимо с такой системой социально нормативного регулирования и может рассматриваться в качестве одной из ее форм, конкретных проявлений [27, с. 12].

В странах распространения ислама, где господствует религиозная форма сознания, система социально нормативного регулирования обладает своими особенностями. Главная из них заключается в том, что определенные социальные интересы, лежащие в ее основе, внешне проявляются как интересы всей общины "правоверных", ислама в целом. В результате ее функционирования складывается определенный порядок общественных отношений, устойчивые формы личных связей и образцы индивидуального поведения мусульман - то, что принято именовать исламским образом жизни. Поэтому и сама эта система может быть условно названа исламской системой социально-нормативного регулирования. Определение данной системы как исламской не означает, что она сводится к регулятивному компоненту самого ислама, к совокупности религиозных норм. С учетом этого распространенное в литературе положение о том, что ислам предопределяет все стороны жизни людей, нуждается в уточнении. Оно может быть принято лишь при условии, что под исламом в данном случае имеется в виду вся исламская система социально-нормативного регулирования. Вместе с тем эта система не тождественна и мусульманскому религиозному праву в толковании советских исследователей, которые понимают его как область совпадения религиозных и правовых норм, поскольку этими нормами она не ограничивается. В частности, среди регуляторов, обеспечивающих исламский образ жизни, важное место принадлежит освященным исламом местным религиозным представлениям, укоренившимся традициям и обычаям. Такой вывод подтверждается и анализом компиляций, которые являлись своеобразными сводами наставлений для мусульман на все случаи жизни. Под видом шариата и предписаний ислама они закрепляли многочисленные обычаи, нравственные и традиционные бытовые правила, нормы вежливости и этикета, принятые среди местного мусульманского населения. Таким образом, исламская система социально нормативного регулирования включает различные виды правил поведения, среди которых могут быть обнаружены не только религиозные и юридические, но и нравственные нормы, обычаи, правила вежливости и т.п. Другими словами, данная система имеет комплексный характер входящие в нее религиозные нормы являются элементом религиозной надстройки, а юридические правила поведения представляют собой компонент правовой системы. Иные виды норм (обычаи, правила морали и др.) также обладают относительной самостоятельностью и не сводятся к религиозному или правовому регуляторам. Исламский характер этой системы проявляется, прежде всего, в том, что ее ядро образуют религиозные нормы, которые составляют ее идейную основу и обеспечивают единство ее регулирующего воздействия на общественные отношения [27, с. 13]. Дело в том, что в средние века ислам оказывал наибольшее влияние на общественную жизнь и отдельные части надстройки, а религиозная система ислама занимала ведущее место по сравнению с правовой. Поэтому на протяжении длительного времени роль главного социально нормативного регулятора играли именно религиозные нормы. К ним непосредственно примыкают иные виды социальных регуляторов, в том числе юридические и нравственные, правила поведения, обычаи, многие из которых по своему содержанию прямо дублируют религиозные предписания. Такие совпадающие религиозные, правовые, моральные нормы, обычаи и составляют основу, стержень исламской системы социально-нормативного регулирования.

Основным источником права в монгольской империи был обычай. Монголы считали, что нормы права соответствуют Мировому Закону, обеспечивающему гармонию в космосе, и только их соблюдение может гарантировать гармонию в обществе. Проводником Мирового Закона на земле считался каган, поэтому он обладал высшей законодательной и судебной властью в империи. При Чингисхане и его преемниках был разработан новый свод законов - Яса или Джасак соответствующий новым социально-политическим отношениям в обществе. После Чингисхана "хранителем Ясы" был избран его сын Шагатай. В империи существовала также должность верховного судьи джаргу джаргулугсан и судей - джаргучи. Яса Чингисхана состояла из двух частей. Первая часть, Билик, представляла собой сборник высказываний Чингисхана, носивших морально-нормативный характер, а также основные нормы государственного права. Вторая часть называлась собственно Джасак и содержала нормы уголовного права, а также религиозные запреты. Важное место в Джасаке занимали нормы, регулирующие основы военной организации и дисциплины, распределение военной добычи [28, с. 22]. В целом, данный период характеризуется дальнейшей эволюцией государственно-правовой системы. Получают развитие такие институты, как налоговая система, практика проведения всеобщих переписей и т.д. Возникает и укрепляется улусная система организации военно-потестарных объединений. Именно в это время были заложены основы политической организации казахского общества. Правовая система кочевников XIII-XV bb. стала базой для развития обычного степного права последующих веков.

Таким образом, в отличие от европейского понимания понятийно-категориального аппарата права, где предпочтение отдавалось индивиду и носило персоноцентристский характер, на территории Казахстана и в кочевом казахском обществе, наоборот, коллективистские начала, семейные, родовые, жузовые, во все времена были определяющими.

1.3 Формирование и функционирование правовых принципов в казахском традиционном обществе

Особенность и уникальность кочевой цивилизации казахов, как определенной социокультурной среды проявляется в том, что основными регуляторами общественных отношений выступали патриархальные и родоплеменные связи, а объективно существовавшее социальное неравенство воспринималось кочевниками как естественный порядок, определяемый самим богом. И, наоборот, жить в родовом коллективе, пользоваться его покровительством для кочевника означало, что он носитель индивидуальных черт и особенностей, которые восприняты коллективом, востребованы и поэтому гарантируются. Кочевник ощущал себя индивидуальной свободной личностью, только лишь являясь частью родового коллектива, а не вне него. Такое состояние возможно в силу того, что перед родом все были равны, "все установления, нормы и обычаи, принятые в родовом коллективе, были священны и неприкосновенны, так как сам уклад жизни не позволял ему жить иначе, как в коллективе, сообществе" [29, с. 38]. Один из первых конституционных документов казахов "Жеті жаргы" имел следующее положение: "Тот, кто предает интересы и чаяния тюркских народов, заслуживает смертной казни". Это говорит о том, что интересы народа, общества были превыше всего, и в том числе - интересов отдельного индивида. Смысл и содержание приведенной нормы были основной идеологической опорой суверенитета казахского ханства. Европоцентристское мышление, данное обстоятельство воспринимает как несвойственное, но для азиатского - единственно возможный способ существования в условиях кочевого образа жизни.

Государственность в странах Западной Европы выступала основным цементирующим началом общества, народа, нации, являясь их политической организацией, в виде четко определенной системы органов власти, при помощи которой обеспечивались общезначимые интересы. Казахи же сумели себя сохранить и самоутвердиться как единый, цельный народ в сложных и специфичных условиях кочевого образа жизни благодаря тому, что нашли иное отличное начало, эффективно действующее вне зависимости от наличия или отсутствия государственных атрибутов и символов. Речь идет о непременном знании каждым казахом "жеті ата" - "семи предков", "семи колен". Генеалогия для казахов в степи была как компас для моряка в море. Знание своей родословной было как бы гарантией его жизни, когда он кочевал по степи. Вот откуда сознание единства народа, которое по европейским канонам должно было бы отсутствовать у разрозненных кочевников, разделенных на три основные части (жузы), к тому же отстоящих друг от друга на больших расстояниях. Соблюдение правила "жеті ата" имеет, помимо всего, прямое отношение к разрешению серьезной проблемы современных обществ, связанной с кровосмешением, приводящего к возрастанию наследственных пороков и депопуляции целых народов и этнических групп. Здесь речь идет о соблюдении экзогамного табу, направленного на сохранении здорового и сильного потомства. Знание своей родословной вплоть до седьмого колена, позволяло соблюдать запрет на вступление в брачные отношения с родственниками, имеющими одного общего предка до седьмого колена. Институт "жеті ата" наполнен большим философским смыслом, своеобразно отразившемся на духовном мире степняка [29, с. 39].

Фрагментарно-ретроспективный анализ образа жизни, среды обитания, мировоззрения, миропонимания казаха-кочевника, наличие иных, причудливо своеобразных, цементирующих начал единения нации и ее государственности, отличных от других, привносит особенность и обогащает общую палитру развития человечества на Земле, также как и европейская цивилизация

В результате политических процессов, протекавших, на территории Казахстана в XV веке появляется новое государственное образование - Казахское ханство. Это событие сыграло очень важную роль в истории казахского народа, истории становления и развития государственно-правовой системы нашей страны. Кризис политической системы государства Абулхаира приводит в 50-х годах XV века к росту оппозиционных настроений, как среди знати, так и среди широких масс населения. Западное Семиречье, Центральный Казахстан, среднее течение Сырдарьи оказались в руках Жанибека и Керея. Это образование получило название Казахского ханства. Появление на политической карте мира нового государства вызвано одновременным действием целого комплекса причин - политических, экономических и этнических.

Высшей законодательной властью в Казахском ханстве обладал маслихат - съезд султанов и представителей общин. Маслихат собирался раз в год и решал наиболее важные государственные вопросы - заключение мира, объявление войны, перераспределение пастбищ, определение маршрутов кочевания. Кроме того, маслихат выбирал и смещал ханов, исходя из принципа меритократии - выбора наиболее достойного. Обязательным условием для участия в работе маслихата было наличие оружия - полноправными членами этого органа были только мужчины. Вся полнота исполнительной власти находилась в руках хана. Хан избирался маслихатом из сословия торе - потомков Чингисхана и исполнял свои обязанности пожизненно. Известны случаи, когда ханы смещались и изгонялись. Хан выполнял следующие функции: Организация вооруженной охраны государства от внешних врагов. Определение внешнеполитического курса государства. Функции высшей судебной власти. Охрана существующего порядка и общественного устройства [29, с. 40].

В XV-XVІ вв. казахские ханы обладали широкими полномочиями, вытекающими из исполняемых ими функций. Так, хан, как верховный главнокомандующий, мог объявить войну, заключить мир, распоряжаться всей территорией ханства, назначать глав улусов и правителей подвластных городов. Кроме того, хану принадлежало право выносить смертный приговор своим подданным и издавать законы и распоряжения, обязательные для всего населения ханства. Процедура возведения нового хана на престол заключалась в поднятии провозглашаемого на белой кошме. Только при выполнении этого древнего обряда хан считался юридически избранным.

При хане существовал совет биев - совещательный орган, в который входили наиболее авторитетные бии и представители ассоциаций общин. Кроме того, для ведения делопроизводства при хане была канцелярия. Весь центральный аппарат ханства в XV-XVІ вв. не имел постоянного места размещения и кочевал вместе с ханским аулом. Только Мурындык и Касым хан на короткое время устраивали ставку в г.Сарайшыке, постоянной же столицы государство не имело [29, с. 41].

Территория и население ханства делились на уделы во главе с султанами-родственниками хана. В составе каждого удела было 50-60 тысяч семей, он в свою очередь делился на улусы по 10 тысяч семей в среднем. Во главе улусов стояли также султаны, назначаемые ханом. Они исполняли гражданскую, судебную и военную власть на всей территории улуса и подчинялись непосредственно хану. Основной социальной и политической ячейкой казахского общества была община, в силу специфики кочевого хозяйства, принимавшей форму коллектива кровных родственников. Объединение нескольких общин составляло ассоциацию с вымышленной генеалогией и иерархией общин. Несколько таких ассоциаций и составляло улус. Во главе ассоциаций и отдельных общин стояли бии и старшины, биям принадлежала вся полнота военной, административной и судебной власти в пределах данного коллектива, власть их основывалась на личном авторитете.

Войско ханства формировалось из постоянной дружины хана, дружин султанов и ополчений улусов. Воины, набранные в одной общине, ассоциации или улусе, составляли отдельные подразделения со своим знаменем и боевым кличем - ураном. В мирное время ханская и султанская дружины служили для поддержания внутреннего порядка и выполнения различных поручений хана - сбора налогов, дипломатических миссий [30, с. 14].

В начале XVI в., при правлении хана Касыма был разработан и принят кодекс законов, известный как "Касым ханны? каска жолы" (Светлый путь Касым хана). Он включал в себя пять основных разделов: Имущественный Закон. В него входили положения о решении споров о земле, скоте и имуществе. Уголовный Закон. Здесь рассматривались различные виды уголовных преступлений и наказания за них. Военный Закон. В нем оговаривались повинности населения по содержанию армии в военное время, воинская повинность, принципы формирования подразделений, раздел военной добычи. Посольский обычай. В этом разделе оговаривались вопросы международного права, посольского этикета. Закон общественности (журтшылык). Этот раздел был посвящен обязательствам общинной и межобщинной взаимопомощи, а также правилам устройства празднеств и дворцовому этикету.

Султаны или представители ханского рода обладали в XV-XVI веках огромными полномочиями. Ближайшие родственники хана назначались обычно правителями уделов, выполняли дипломатические функции, командовали войсками своих административных единиц во время войны. Конечно же, не все представители сословия торе были правителями улусов, часть султанов, нося это название, не обладала какими-либо полномочиями. Султан-правитель улуса осуществлял в своих владениях судебную, гражданскую и военную власть и подчинялся непосредственно хану. Совет биев собирался ханом для решения наиболее важных политических и юридических вопросов и имел совещательные функции. В XV-XVI вв. значение этого органа было невелико. И него входили наиболее авторитетные бии и представители ассоциаций общин. Один из биев был фактически советником хана. Русские источники называют его ордынским бием [31, с. 17].

Территория и население ханства делилось на уделы во главе с султанами - родственниками хана. В составе каждого удела было 50-60 тысяч семей. В начале XVI века ханство делилось на 3-4 крупных удела, один из которых управлялся непосредственно ханом. Каждый удел в свою очередь делился на улусы по 10 тысяч семей. Во главе улусов также стояли султаны, назначаемые ханом. Каждый улус обладал своей территорией со строго разграниченными пастбищами, особенно зимними. Ополчение улуса во время войны было самостоятельным подразделением. Таким образом, фактически ханство делилось на военно-административные единицы [31, с. 18]. В состав улусов входили ассоциации общин во главе с биями и старшинами. Каждая ассоциация представляла собой объединение общин, кочующих на одной территории. Для регулирования отношений между общинами в ассоциации существовала вымышленная генеалогия, определяющая статус общины в зависимости от положения в генеалогии ее вымышленного предка. Главы ассоциаций и общин - бии и старшины осуществляли административную, военную и судебную власть в рамках данного коллектива, их влияние основывалось целиком на личном авторитете. Таким образом, в XV-XVI вв. Казахское ханство представляло собой ханскую республику, где господствовала элита закрытого шипа - торе-чингизиды. По государственному устройству Казахское ханство было унитарным, хотя в кризисные периоды, в 20-30-е гг. XVI века, проявлялись тенденции к превращению единого ханства в федерацию ханств.

По-прежнему, высшую законодательную власть продолжал осуществлять маслихат. В состав его входили все представители казахских общин и лишь наиболее влиятельные султаны. Полномочия хана в результате реформ были существенно урезаны. Он продолжал оставаться верховным главнокомандующим и верховным судьей, однако лишился ряда прав и полномочий. Так, заключать мир, объявлять войну и направлять посольства он мог только с разрешения маслихата. Также хан был лишен права выносить смертный приговор, это право сохранилось лишь за судом биев. В связи с изменением административного устройства хан потерял право распоряжения всей территорией ханства, которое перешло к биям. Ослабление роли хана в политической системе привело к изменению системы выбора хана. Хотя формально принцип меритократии оставался в силе, фактически казахи перешли к наследованию ханского звания вплоть до начала XVIII века. В XVII веке была определена и постоянная столица Казахского ханства - г. Туркестан, где хан находился в зимнее время. Большую роль, чем раньше стал играть Совет биев, ограничивавший власть хана. В него входили наиболее влиятельные бии, руководители наиболее сильных и многочисленных групп общин, совмещавшие административную и судебную власть [32, с. 46].

Политико-потестарная система казахов состояла из нескольких уровней. Первый регулировал отношения внутри общин, власть держалась только на авторитете правителя общины. Следующий уровень представлял собой сложную иерархию общин, объединявшихся в ассоциации. Несколько ассоциаций, занимающих одну территорию, объединялось в военно-потестарные группы -уруг или ру, обозначающихся в литературе термином "род". Несколько "родов" составляли военно-потестарные объединения - ель или аймак. В русских источниках их именуют племенами. Эта структура, выраженная в категориях родства, привела к осознанию всех общественных связей через родственные отношения и тем самым способствовала зарождению целостного этнического самосознания. Самый верхний уровень политической системы казахов представлял собой собственно государство [32, с. 47].

С начала XVII века важнейшей характерной особенностью политической системы казахского общества становится разделение на жузы, представлявшие собой крупные административно-политические и территориально-хозяйственные единицы, обладавшие значительной автономией. Народная традиция связывает образование жузов с именем Хак-Назара, в письменных же источниках они начинают упоминаться с начала XVII века.

В Казахстане еще в раннее средневековье определились три основных района, в значительной мере обособленных друг от друга:

а) Семиречье,

б) Западный Казахстан и Приаралье,

в) Северо-Восточный, Центральный Казахстан и среднее теченье Сырдарьи.

Именно в этих границах и возникли казахские жузы - Великий или Старший, Младший и Средний. Старший жуз состоял из ряда крупных и мелких военно-потестарных групп и объединений - сары-уйсын, дулат, канглы, албан, суан, ошакты, сиргели, жалаир, шапырашты [33, с. 26]. Младший жуз состоял из двух, а позже из трех военно-потестарных объединений - алимулы, байулы и жетиру, каждое из которых насчитывало от шести до двенадцати военно-потестарных групп. Средний жуз объединял шесть военно-потестарных объединений, различных по своей величине и политическому влиянию. Эта структура не была постоянной, группы могли объединяться или дробиться, переходить из одного жуза в другой. Все изменения фиксировались изменениями в шежире и отражались на положении вымышленных предков в генеалогической иерархии. Во главе жузов в XVII в. стояли бии, обладавшие всей полнотой власти и фактически руководившие государством через совет биев [33, с. 27].

Таким образом, мы видим, что традиционное казахское государство было основано на двойной структуре власти. В нем параллельно существовали две власти - авторитетная и аристократическая. Первая основывалась на традициях, обычаях, авторитете правящей элиты открытого типа. Здесь постоянно происходил приток новых представителей из масс, поскольку основными критериями были не происхождение, а опыт и авторитет. Это власть биев и старшин. Аристократическая власть опиралась на элиты закрытого типа, которые не допускали в свои ряды новых членов. Это власть чингизидов - торе. В XVII - начале XVIII веков наибольшим влиянием пользовались именно авторитетные правители - представители жузов, военно-потестарных объединений и групп, отдельных общин. Как результат, Казахское ханство из унитарного государства превращается в федерацию со сложной внутренней структурой и широкой автономией входящих в нее субъектов всех уровней [33, с. 28]. Особое место в Казахском ханстве занимали присырдарьинские города и земледельческие округа, находившиеся в составе государства. Они находились под властью хана и в отличие от кочевых объединений, автономией не обладали. Для управления ими хан назначал султанов и хакимов. Взимаемые с оседлого населения - райатов, налоги полностью шли в ханскую казну. Именно в практике управления сырдарьинскими городами казахская государственность отлилась в сравнительно прочные и устойчивые формы. Это было вызвано тем, что одним из основных факторов, обеспечивающих существование и развитие городов, являлось наличие сильной централизованной власти. Поэтому города не противодействовали общегосударственным объединительным тенденциям, а являлись проводниками их во всех частях страны [34, с. 98].

На протяжении столетий на территории Казахстана господствовало обычное право-совокупность юридических обычаев, санкционированных и гарантированных государственной властью, соблюдающихся в принудительном порядке в целях сохранения существующих общественных отношений. Обычное право казахов обозначалось термином ?дет или за?. Сложившись на протяжении длительного времени, оно было тесно переплетено со всей социально-экономической и политической жизнью кочевого общества и характеризовалось следующими чертами: отсутствие разграничения уголовных преступлений и гражданских исков, отсутствие понятия государственного преступления; относительная гуманность системы наказаний; нормативная разработанность и детальное регулирование отношений имущественной ответственности и семейно-брачных отношений; незначительное влияние писаного законодательства; наличие системы внутриобщинных и межобщинных обязательств, имеющих характер норм права [35, с. 10]. Источниками обычного права казахов XV-XVIII вв. являются: правовой обычай, судебный прецедент, положения съездов биев. Несмотря на то, что казахи признавали себя мусульманами, шариат не играл большой роли в правовой системе. Этому способствовала принадлежность степняков к ханифитскому толку суннизма признающему самостоятельное значение обычного права там, где экономические и социальные отношения не соответствовали нормам шариата.

Обычаи, санкционированные государственной властью, превращались в правовой обычай, носивший у казахов название ?дет или за?. Кроме того, использовались термины жора, жаргы, жол. Периодически правители казахского ханства предпринимали попытки кодификации обычного права. Наиболее ранняя из таких попыток относится к началу XVI века, ко времени правления Касым-хана. Кодекс известен как "Касым ханны? кас?а жолы". К сожалению записи изложений этого законодательного акта до нас не сохранились, однако, некоторые ученые считают, что он состоял из пяти разделов: нормы регулирующие права собственности, нормы уголовного права, нормы права, связанные с военным делом повинности, принципы формирования военных формирований, раздел военной добычи, нормы международного права и посольский этикет, нормы внутриобщинных и межобщинных обязательственных отношений [36, с. 19].

В начале XVII века, во время правления хана Есима, был разработан новый кодекс, известный как "Есіи ханны? ескі жолы" древние установления Есим-хана. Принятие его происходило одновременно с серьезным реформированием политической системы Казахского ханства, поэтому можно предположить, что в законах Есим-хана нашли отражение изменения, произошедшие в казахском обществе в этот период. Бoлее известна попытка кодификации обычного права, принятая при правлении хана Тауке в конце ХVII века. Кодекс, разработанный известными биями при Тауке-хане, получил название "Жеті жар?ы" семь установлений. До наших дней дошли только некоторые фрагменты этого Кодекса, записанные в первой половине ХIХ века Г. Спасским и А. Левшиным. Тем не менее, анализ правовых норм, существовавших в казахском обществе в XVIII-XIX веках, позволил некоторым исследователям считать, что Жеті Жаргы состояло из семи разделов. Это нормы, регламентирующие права собственности на пастбища и водоемы; нормы, регламентирующие имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины и родственников; нормы семейно-брачного права; нормы, регулирующие судебный процесс; нормы права, связанные с военным делом и управлением государством; нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - айып; нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - кун [36, с. 20].

Судебный прецедент. Правовые обычаи постоянно дополнялись и изменялись практикой суда биев, также бывшей одним из источников казахского обычного права. Решения известных биев по сложным делам, или делам, не регламентированным правовым обычаем, служили образцом для разрешения подобных дел в будущем, приобретая характер прецедента. Наиболее оригинальные и интересные приговоры сохранялись и передавались устно в форме изречений и известны по фольклорным источникам. Положения съездов биев. Некоторые сложные, затрагивающие интересы разных объединений дела рассматривались не одним бием, а коллективом судей. Коллегиальный суд, состоящий из пяти - шести биев, назывался жугунис, а съезд десяти - двадцати биев - кенес. Прежде, чем приступить к рассмотрению дел, бии договаривались об общих нормах права, которыми они будут руководствоваться. Эти положения назывались ереже и в большинстве случаев не записывались [37, с. 12]. В казахском обществе XV-XVIII вв. основной судебной властью обладал суд биев. Юридически выполнять функции бия, мог любой свободный общинник, обладающий достаточным авторитетом, знанием норм обычного права и красноречием. Кроме того, высшей судебной властью обладал хан, имевший право пересматривать решения суда биев.

В казахском обычном праве дело не могло возбуждаться по факту преступления, процесс начинался только по инициативе потерпевшего. Истец именовался даулаушы или талапкер, а ответчик жауап 6epyшi или жауапкер. Кроме того, в процессе участвовали представители истца и ответчика, свидетели - айгак и присягатели - жан беруши Суд по казахскому обычному праву был гласным, состязательным, все дела, как уголовные, так и гражданские имели исковый характер. Бии выбирались по взаимному соглашению сторон, причем бию мог быть дан отвод, но только до начала процесса. Рассмотрение дела начиналось с обряда бросания перед судьей плетей истцом и ответчиком. Это символизировало согласие обеих сторон с составом суда, и согласие с будущим решением бия [37, с. 13]. Попытка отвода, бия после бросания плетей или препятствование, судопроизводству наказывалось, виновного могли избить его же плетью. Прежде чем начать процесс, бий предлагал сторонам примирение и в случае отказа начинал слушанье. Обычно это происходило при большом стечении народа, причем не только заинтересованных людей, но и всех желающих. Суть дела излагалась в устной форме истцом или его представителем, ответчик также мог изложить свою версию сам или через представителей. В их роли выступали чаще всего красноречивые и знакомые с нормами обычного права одноаульцы. Бий мог вызвать свидетелей, явка которых обеспечивалась заинтересованной стороной.

Казахское обычное право предусматривало различный подход к свидетелям в зависимости от их социального статуса. Не принимались свидетельства женщин, ближайших родственников истца и ответчика, несовершеннолетних, лиц, подвергавшихся телесным наказаниям, а также лиц, признанных сумасшедшими. Свидетельства рядовых общинников имели доказательную силу только после того, как честность свидетелей подтверждалась присягой. Свидетельства же султанов, биев и других влиятельных лиц принимались без присяги. Жеті жар?ы определяли, что "для удостоверения в преступлении требуется не менее двух, а иногда трех свидетелей" [37, с. 14].

Институт присяги. Одним из важнейших институтов судебного процесса в казахском обычном праве был институт присяги - жан беру. К нему прибегали в случае невозможности другими путями выяснить истину. Интересно, что присягали не сам истец и ответчик, и их родственники по выбору противной стороны. При этом предпочтение отдавалось известным, уважаемым людям, желательно незнакомым с обстоятельствами дела. Различалось два вида присяги - доказательная и очистительная. Доказательная присяга требовалась от свидетеля истца. Очистительная присяга приносилась стороной ответчика. Присягатель должен был в торжественной обстановке поклясться в невиновности обвиняемого. Обычно при малейшем сомнении присягатель отказывался от присяги, т.к. если впоследствии выяснялась его ошибка, он нес ответственность как лжесвидетель, объявлялся вне закона, его имущество и скот могли быть безнаказанно разграблены. Отказ присягателя от очистительной присяги автоматически вел к вынесению обвинительного приговора. Приговор, бия, выносился устно, после его объявления проводился обряд алажіп - разрезание пестрой веревки, символизирующий завершение судебного процесса. Бий получал вознаграждение бийлик -10% от суммы иска и все штрафы, назначенные нарушителям процессуальных норм во время суда.

Исполнение судебного решения. Исполнение решения суда биев возлагалось на ответчика, однако, при отказе истца выполнять приговор, прибегали к институту барымты - насильственного угона скота. Барымта была законной процессуальной нормой, если она соответствовала следующим требованиям: совершалась с ведома бия, вынесшего приговор и правителя общины истца; истец открыто заявлял противной стороне о намерении силой добиться исполнения приговора; количество угнанного скота примерно соответствовало сумме иска [37, с. 15]. Барымта часто сопровождалась нанесением телесных повреждений представителям той или иной стороны и даже убийствами. В случае травмирования или гибели кого-либо из инициаторов барымты виновные несли уголовную ответственность, если же погибали или получали ранение защищающиеся от барымты, это не влекло за собой ответственности. При многократных взаимных угонах скота и невозможности определения правомерности барымты, суд биев прибегал к примирению сторон - салават.

Обжалование решений суда. Проигравшая в суде биев сторона имела право на обжалование приговора в ханском суде. Если хан подтверждал решения бия, то жалобщик обвинялся в попытке опорочить судью и подвергался телесным наказаниям. Если же хан сомневался в справедливости приговора, вынесенного бием, то он предлагал пересмотреть дело [38, с. 42]. Гласность судебного процесса, и зависимость авторитета, бия от справедливости вынесенных им решений, вели к невозможности злоупотреблений со стороны биев и стремлению выносить приговоры, максимально удовлетворяющие обе стороны. Таким образом, целью суда был не столько поиск истины, сколько примирение сторон и прекращение конфликта. В казахском праве не было специального термина для обозначения понятия преступление. Вместо него использовались понятия жаман ic, жаман кылык (дурной поступок), кун? (грех) или жазык; (вина). Преступлением считалось любое нанесение морального и материального ущерба. Соответственно любой поступок, если потерпевшая сторона не заявляла в суд или забирала иск, не считался преступлением [38, с. 43]. Казахское обычное право выделяло преступления без умысла - кателик (ошибка) и преступления, совершенные недееспособными лицами - уакига (происшествия), ответственность за которые несли родственники преступника. Наличие злого умысла - жаман ой или кастык усиливало ответственность, если же преступление было совершено в состоянии аффекта, то ответственность смягчалась. Казахское обычное право не различало степеней соучастия в преступлении. Главный виновник - кунекер, подстрекатель - азгырушы пособник - комекши несли равную ответственность. Наказания. В XV-XVIII вв. в обычном праве различались следующие виды наказаний - жаза: смертная казнь; телесные и позорящие наказания; кун; айып; выдача виновного стороне потерпевшего; изгнание из общины [39, с. 69]. Смертная казнь применялась достаточно редко. К ней приговаривались виновные в убийстве и изнасиловании замужней женщины или просватанной девушки. При согласии потерпевшей стороны смертная казнь могла быть заменена куном. Телесные и позорящие наказания применялись за преступления против религии богохульство, нарушение клятвы и отдельные преступления против личности. Так, например, к телесным наказаниям могли приговорить детей, оказавших непочтение родителям. Кун являлся одним из основных видов наказания, применявшихся в случае убийства и нанесения тяжких телесных повреждений. Он представлял собой выкуп, величина которого зависела от социального статуса потерпевшего и тяжести преступления. Убийство рядового общинника наказывалось выплатой 1000 баранов, 200 лошадей или 100 верблюдов. За убийство рядового султана, бия, батыра полагалась выплата полуторного или двойного куна. В случае убийства влиятельного султана - правителя назначался семикратный кун. Цена жизни женщины равнялась половине цены жизни мужчины. Тяжкие телесные повреждения, повлекшие полную нетрудоспособность, наказывались полным куном, повреждения глаз и языка - половиной, правой руки или ноги - четвертью, а левой руки или ноги - одной восьмой куна [39, с. 70]. Половина куна могла взыскиваться шестью хорошими вещами - алты жаксы - рабами, оружием, охотничьим беркутом, отборным скотом. Кун выплачивался не самим виновным, а всей его общиной. Айып назначался за большую часть имущественных преступлений и ряд преступлений против личности. Айып представлял собой штраф, выплачиваемый тогызами - девятью головами скота или ценными вещами. Различались следующие виды штрафов: Бас тогыз включал в себя верблюда и восемь голов скота других видов; Орта тогыз, начинающийся с лошади; Аяк тогыз, начинающийся с быка; Токал тогыз, включающий в себя только баранов; Айып ат-шапан - лошадь и дорогой халат [39, с. 71]. Скот мог заменяться равноценными вещами или рабами. Обычно кража скота наказывалась выплатой айыпа в три тогызы сверх возвращения украденного или его стоимости, однако сумма штрафа могла варьировать в зависимости от тяжести преступления. Выдача виновного стороне потерпевшего применялась в случае нежелания родственников виновного выплачивать кун или айып. В этом случае осужденного могли заставить отрабатывать стоимость штрафа или выкупа, либо наказать по своему усмотрению вплть до смертной казни. Изгнание из общины, сопровождающееся конфискацией имущества, применялось в случае принятия чужой веры или рецидивах противоправного поведения. В этом случае виновному отрезали полы одежды и изгоняли из общины, объявляя его вне закона. Любое действие против изгнанного вплоть до убийства не преследовалось по закону. Как мы видим, уголовное обычное право казахов отличалось гуманностью и основными видами наказаний были имущественные компенсации как за преступления против личности, так и за имущественные правонарушения [40, с. 50].

Семейно-брачное право. В XV-XVIII вв. у казахов господствовала малая индивидуальная семья, состоявшая, как правило, из супругов, престарелых родителей и не вступивших в брак детей. Существование большой патриархальной семьи противоречило особенностям кочевого скотоводческого хозяйства, требовавшего дисперсного размещения хозяйства, особенно в зимнее время. Главой семьи считался муж, обладавший правом распоряжения всей собственностью, однако, не в ущерб интересам других членов семьи. Жена распоряжалась собственностью наряду с мужем. Вдова получала права главы семьи до совершеннолетия сыновей при условии проживания среди родственников мужа. Правовое положение детей. Обычное право строго регламентировало правовое положение детей. Достигшие совершеннолетия и женившиеся сыновья имели право выделиться и создать новую семью, получив часть имущества и скота отца - енши.

Размер надела зависел от состоятельности отца. Младший сын кенже являлся основным наследником и не выделялся. После смерти отца, выделенные сыновья уже не могли претендовать на часть наследства. Лишить права енши отец не мог, сыновья, имеющие право на выделение, могли обращаться в суд с его требованием [40, с. 51].

Права дочерей были значительно уже. Отец обязан был выдать их замуж с приданым, после чего дочери не имели права на наследство. Незамужние дочери имели право на половину надела сыновей. Наследование по завещанию у казахов отсутствовало, первоочередными наследниками были сыновья, жены, братья и близкие родственники по отцовской линии. Только треть имущества можно было завещать по своему усмотрению.

Правовое положение женщин. Кочевой образ жизни, требовавший активного участия женщин в производственной деятельности, обусловил большую свободу казашек в семье и общественной жизни. Вместе с тем казахское обычное право предусматривало полигамию. Адат не ограничивал, подобно исламу, количество жен, большая часть семей была парными, и лишь состоятельные казахи могли себе позволить двух жен. Большее количество жен было редкостью. Старшая жена - байбише пользовалась более широкими правами по сравнению с младшей - токал, но каждая жена в обязательном порядке выделялась в отдельное хозяйство. Обычное право оговаривало обособленность имущества жены. Она была собственницей своего приданого и скота, полученного от мужа при выделении в самостоятельное хозяйство. Муж не имел права распоряжаться приданым жены, при разводе приданое оставалось за ней [40, с. 52].

Формы брака. Адат запрещал брак между родственниками по отцовской линии до 7-го колена. Исключение составляли лишь султаны и кожа. Обычное право знало следующие основные формы брака, тесно связанные друг с другом: калымный брак; безкалымный брак; колыбельный сговор; обменный брак; брак с похищением; брак с отработкой; левиратный брак; сороратный брак.

Основной и господствующей формой брака был калымный брак, т. е. женитьба путем сватовства и выкупа невесты за калым. Переговоры родителей жениха и невесты о будущем браке, размере калыма, приданом, расходах на свадьбу и т.п. завершались заключением договора куда тусер, скреплявшегося употреблением особого ритуального блюда куйрык-бауыр. После этого сватовство юридически считалось свершившимся. Сватовство и ответное посещение дома отца жениха сопровождалось подарками обеих сторон - кит. Полная уплата калыма юридически означала оформление брака, после чего устраивалась свадьба в аулах невесты и жениха [41, с. 44].

Безкалымный брак практиковался в довольно редких случаях, когда двое мужчин заключали договор побратимства - тамырлык. При этом они заранее договаривались поженить своих будущих детей без уплаты калыма. К колыбельному сговору прибегали семьи среднего достатка. При нем размеры калыма были значительно меньше, чем при обычном калымном браке. При обменном браке, общины заключали два перекрестных брака, при этом калым не выплачивался. Все же остальные обряды и обычаи, характерные для обычного брака при безкалымном, обменном браке и колыбельном сговоре сохранялись.

Обычное право знало несколько вариантов брака с похищением, причем отношение адата к ним было различным. Похищение женихом засватанной невесты при нарушении ее отцом условий сватовства не считался тяжким преступлением, особенно при уплаченном калыме. В этом случае сторона жениха ограничивалась выплатой небольшого штрафа и примирением со стороной невесты.

Похищение засватанной чужой невесты считалось тяжким преступлением. Если девушка оставалась у похитителя, он обязан был уплатить штраф в размере двойного калыма, а в случае ее возврата прежнему жениху штраф равнялся сумме калыма. Если родственники невесты были причастны к похищению, то они полностью возвращали калым жениху и платили штраф.

Похищение не засватанной девушки с ее согласия сопровождался обращением к ее родителям с просьбой о прощении и уплатой штрафа. В этом случае начиналась обычная процедура сватовства и женитьбы, но родители невесты могли отказаться от выделения приданного. Похищение без ее согласия считалось тяжелым преступлением, виновные подвергались большому штрафу [41, с. 45].

Не имеющие родственников мужчины нередко прибегали к браку с отработкой за калым. В этом случае жених работал в семье отца невесты до тех пор, пока не вносил весь выкуп и после женитьбы оставался в ауле тестя. Такого приемного зятя называли куш куйеу (рабочий зять). Отсюда произошло и их насмешливое прозвище кушик-куйеу (зять-щепок).

Одной из древних форм брака, бытовавшей с древних времен был левиратный брак аменгерлик. Согласно обычному праву в случае смерти мужа вдова должна была выйти замуж за его братьев или других близких родственников - аменгеров. Целью данной формы брака было желание сохранить хозяйство от дробления и оставить детей в общине отца. Предпочтение отдавалось брату-близнецу, затем другим братьям, а при их отсутствии - двоюродным братьям. Вдова имела право выбора, в этом случае имеющие право на аменгерский брак братья получали от избранника подарки. Если вдова имела детей, она могла отказаться от вторичного замужества, оставаясь главой семьи до совершеннолетия сыновей. Обычное право предусматривало возможность брака вдовы с мужчиной другого рода, в таком случае он должен был уплатить общине бывшего мужа калым и, кроме того кун за взрослого мужчину. Аменгерство распространялось не только на жену, но и на невесту, за которую уплачен калым. В случае смерти жены муж имел право жениться на не засватанной младшей сестре жены. Однако ее отец имел право отказать в женитьбе, т. к. сороратное право не было таким же обязательным, как и левиратное. В случае согласия отца выплачивался уменьшенный балдыз калым и половинное приданое [41, с. 46].

Кроме основных форм брака у казахов в XV-XVIII веках практиковались браки на пленницах, захваченных в войнах. В этом случае процедура брака была упрощенной, калым и приданое отсутствовали, часто пленницы были на правах наложниц, становясь законными женами только после рождения детей.

Калым и приданое. Размеры и состав калыма - выкупа за невесту различались в зависимости от региона и состоятельности брачующихся сторон. В Западном Казахстане калым выплачивался жиырма, т. е. двадцатью кобылицами. Самый высокий выкуп равнялся шести жиырма, каждый из которых мог заменяться на 60 овец или 4 верблюдов. В Среднем и Старшем жузах размеры калыма равнялись 7, 17, 27, 37 или 47 головам скота. Самым распространенным был и калым кырык жети- 47 голов, в составе которых были две приплаты басы жаксы (хорошее начало) и аягы жаксы (хорошее окончание), составлявшее в сумме до 9 верблюдов. Каждый верблюд равнялся пяти лошадям, поэтому калым доходил до 77 кобылиц. Семьи среднего достатка платили калым в 27-37 лошадей, а бедняки - дималак калын - символический подарок. В состав калыма могли входить также рабы и рабыни, оружие, ценные вещи, виды скота могли заменяться другими. Так, вместо одной кобылицы можно было дать 4-5 овец, а вместо верблюда - 20 овец. Кроме того, калым можно было уплатить деньгами или драгоценностями. В состав приданого жасау, входило все движимое и недвижимое имущество, отдаваемое отцом невесты молодой семье при выдаче ее замуж. Состав приданого не определялся так же строго, как состав калыма, однако в него входили свадебная юрта - отау, комплекты одежды, постельные принадлежности, утварь, домашний скот, головной убор невесты - саукеле, часто украшавшийся драгоценностями и стоивший очень дорого. Обычно приданое примерно соответствовало размеру калыма [42, с. 14].