Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Костанайский социально технический университет имени академика З. Алдамжар

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему: «Система договора в гражданском праве»

по специальности 050301 - «Юриспруденция»

Выполнил:

Ш.М.Кучукпаева

Научный руководитель:

С.Б. Хасенов

Костанай 2011

Содержание

Введение

1. Понятие и общая характеристика договора как источника права

1.1 Договор: общее понятие и место в системе источников права

1.2 Характерные черты и особенности нормативно-правового договора как источника права

2. Виды договоров

2.1 Особенности индивидуального (частного) договора как регулятора общественных отношений

2.2 Договор в англосаксонском праве: основные положения

2.3 Место и роль международного договора в системе источников современного казахстанского права

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права. Не случайно, поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание.

Однако имеющиеся в научной литературе исследования касаются в основном либо «отраслевых» договоров - частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений. Между тем, вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права.

Одна из причин создавшегося положения заключается в том что, несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте».

Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе». Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений в договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику.

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем - договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся представление о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Пугинского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несоблюдение договорной дисциплины, формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права [76, с.56].

Анализ современной юридической доктрины свидетельствует о том, что недостаточное теоретическое изучение договора отрицательно сказывается на современной договорной практике, степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью.

Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора, в нашем исследовании остановимся на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких как:

· вопросы общего понятия, и основных признаков договоров,

· принципов их формирования и реализации,

· юридической силы и классификации договоров,

· места и роли договоров как источников права в системе других источников права.

Значительный вклад в изучение места и роли договора внесли такие ученые, как Н. Г. Александров, М. И. Байтин, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. П. Губин, Г. М. Даниленко, А. В. Демин, В. Б. Евдокимов, В. В. Иванов, И. В. Лексин, В. П. Мазолин, В. Н. Можейко, Б. И. Пугинский, Д. Н. Сарифулин, Е. А. Суханов, А. Н. Талалаев, Ю. А. Тихомиров, Е. А. Форнсворт, Р. А. Халфина, Г. Ф. Шершеневич, Р. З. Ярмухаметов

Объектом исследования являются:

· общественные отношения, связанные с формированием и выражением норм казахстанского конституционного права в такой форме права как договор,

· с определением места и роли договора в англосаксонском праве, в правовой системе Республики Казахстан,

· выявлением оптимального предмета законодательного регулирования.

Предметом исследования являются:

· сущностные, содержательные, формально-юридические особенности договора как источника права,

· перспективы развития договора в этом качестве.

Цель исследования состоит:

1. в определении и изучении ряда теоретико-практических, правовых проблем касающихся договоров в сфере публичного права,

2. формировании общей теории договора и договорного права.

Исходя из указанной цели, определены следующие задачи:

-рассмотреть общее понятие договора;

-выявить основные признаки договоров;

-определить содержание договора;

-сформулировать принципы формирования и реализации договоров;

-выделить классификацию договоров и их дифференцированного (общеродового и общетипового) изучения;

-проанализировать черты и особенности нормативно-правового договора как источника права;

-определить место и роль международного договора в системе источников современного казахстанского права;

Методологическую основу исследования составили различные общенаучные и специальные научные методы: системный, историко-правовой, структурно-функциональный, формально-юридический, сравнительно-правовой, анализа и синтеза, логический и иные методы.

Цель исследования и его задачи обусловили соответствующую структуру. Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников.

1. Понятие и общая характеристика договора как источника права

1.1 Договор: общее понятие и место в системе источников права

В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Однако эти исследования касаются в основном либо «отраслевых» договоров - частноправовых соглашении заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права [91, с.180-198]. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по иной проблематике «в контексте отдельных правовых отраслей книг, степень изученности договора является неадекватно положению и значению [36, с.8, 9].

Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе» [36, с. 9,10].

Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений в договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков по поводу того, что «ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случае приводятся шаблонные определения частно - правового (или гражданско-правового) договора» [36, с.9].

Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику» [75, с.57].

Вполне обоснованными и справедливыми на поверку оказываются своеобразные высказывания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора «отрицательно сказывается на современной договорной практике»; [65, с.6] что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права [36, с.1] применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно» [101, с.3].

Не приуменьшая роли и значения других источников права следует заметить, что договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права.

Отнюдь не случайно поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание [53, с.9].

Так, еще в Древнем Риме, где по свидетельству специалистов в области римского права, «практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)», предпринимались значительные усилия для исследования (с последующим законодательным закреплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами [58, с.352].

Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), [78, с.295] которое распадалось, по их мнению на две составные части: а) договор (contractus) - соглашение, пользующееся исковой защитой, и б) соглашение (раcturm), имеющее неформальный характер и не пользующееся по общему правилу исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего «путем ссылки на них в виде возражений» [78, с.339].

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах неримского права были разработаны также такие выдержавшие многовековые испытания принципы, как принципы-положения, согласно которым «нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения»; «публичное нельзя менять частными соглашениями»; «в соглашениях договаривающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова» и др. [78, с.295, 296, 299].

Большое значение придавалось договору и договорным отношениям во все последующие века, включая средневековые, к договору апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому институту в процессе решения и региональных и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жана Жака Руссо, с помощью, которой предпринимались попытки объяснения процесса договорного происхождения вития государства и права [79, с.151-256].

Особую значимость имеет договор и возникающие на основе договорные отношения в настоящее время - в «эпоху глобализации» экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики.

«Середина и особенно конец XX в.,- справедливо подмечал Тихомиров в 1995 г.,- сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится регулятором экономических отношений, но приобретает значение универсального регулятора» [91, с.181].

Последнее означает, что с помощью договора в международно-правовой сфере регулируется весь спектр экономических, политических и иных отношений, возникающих в условиях глобализации мира не только между государствами или образованными на их основе межгосударственными организациями, но и между транснациональными корпорациями, международными финансовыми структурами и другими подобными институтами.

В пределах национальных экономических, социально-политических тиковых систем договор также приобретает особую значимость, причем не только ввиду того, что по мере перехода Казахстана и других бывших соцстран к рыночной экономике расширяется сфера договорных отношений, но и потому, что усложняются сами эти отношения [57, с.353].

Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договорных отношений, их усложнения не является чем-то необычным, а тем более уникальным, свойственным лишь современному этапу развития общества, а вместе с ним - государства и права.

Это - общая тенденция, которая отмечалась еще в XIX в., когда некоторыми авторами «развитие общества по прогрессивному пути» представлялось не иначе как движение «от установленного в законодательном порядке социального статуса к договору».

Но эту, же тенденцию в развитии договора и договорных отношений указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале ХХ в. Г.Ф. Шершеневич писал, что «договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора». Кроме того, добавлял автор, «бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов [95, с. 308].

Процесс одновременного расширения сферы договорных отношений и их усложнения продолжается и в настоящее время - в начале XXI в. с той, однако, разницей, что это, во-первых, не только, а в ряде случаев- не столько внутригосударственный (национальный), сколько межгосударственный (межнациональный) и в этом смысле - глобальный процесс. А во-вторых, что по сравнению с прежними этапами развития общества, как свидетельствует практика, это более ускоренный и более широкоохватывающий, распространяющийся на все без исключения сферы жизни общества и государства, процесс.

Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных отношений связывают не только с экономической необходимостью, но и с социально-политической потребностью демократически развиваемого, гражданского общества, a также с востребованностью договорной формы регулирования общественных отношений, в условиях функционирования конституционно заявленного многими странами строительства правовою государства [58, с.354].

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем- договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся представление о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Пугинского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несоблюдение договорной дисциплины, формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права [76, с.57].

Относительно формирования последней, равно как и выработки рекомендаций по совершенствованию договоров, следует заметить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинарная по своей природе и характеру работа, требующая значительных совместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специализирующихся в различных отраслях права. Ибо договор - это далеко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление. Соответственно, таковой должна быть и адекватно отражающая его различные стороны и уровни теория, касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора.

Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора остановимся на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких как вопросы общего понятия, и основных признаков договоров, принципов их формирования и реализации, юридической силы и классификации договоров; места и роли договоров как источников права в системе других источников права.

Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной и зарубежной юридической литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.

Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор в качестве определенного «вида юридической сделки», Г.Ф. Шершеневич, например, определял договор как «соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений» [95, с. 304].

Современные цивилисты, указывая на многозначность понятия
договора, под которым понимается и юридический факт, лежащий
ионе обязательства, и само договорное обязательство, и, наконец- документ, в котором закреплен факт установления обязательного правоотношения, тем не менее оперируют в первую очередь понятием гражданско-правового договора как юридического факта.

Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух и более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей [27, с.472].

Аналогичное определение понятия договора закрепляется в ст. 378 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, названной «Понятие договора». Договором согласно данной статье «признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Наряду с данным определением в Гражданском Кодексе Республики Казахстан дается также определение понятия публичного договора. Согласно ст. 387 Кодекса «публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится...»

Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же публичного права.

При этом договор «в самом широком смысле» в одних случаях определяется как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным» [36, с.34].

В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон, «выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий» [95, с.182].

В третьих же условиях под договором понимаются «объективированные свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов» [56, с.356].

Кроме названных, существуют и другие общие определения понятия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охватить и адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых, трудовых, административно-правовых и других «отраслевых» договоров.

Не ставя перед собой задачу критического анализа данных и других им подобных определений понятия договора, следует отметить, во-первых, что a priori каждое из них имеет свои определенные достоинства и недостатки. А во-вторых, - что разбор тех или иных определений, своеобразная игра в дефиниции отнюдь не являются лучшим способом познания исследуемой материи в данном случае - договора.

Более того, рассмотрение различных дефиниций договора в плане их сопоставления или противопоставления друг другу с целью определения адекватности отражения в них основных черт и особенностей договора с неизбежностью отвлекает от исследования самого договора, подменяет процесс изучения сложившихся о нем представлений.

В силу этого, не преуменьшая познавательной значимости общих определений понятия договора, более рациональным в плане его изучения и разработки общей теории договора следует признать выявление и рассмотрение свойственных институту договора, независимо от его отраслевой принадлежности, наиболее характерных признаков и черт.

В числе такого рода «универсальных признаков договорных актов» в научной юридической литературе выделяются: обособленность волеизъявлений субъектов договорных отношений; автономия их волеизъявления; формальное равенство субъектов и «предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора» [36, с.33].

Особое внимание обращается также на такие общие признаки договоров, как: добровольность их заключения или, что одно и то же - свободное волеизъявление сторон при заключении договора; «равенство сторон как партнеров», согласие сторон по всем существенным аспектам договора; эквивалентный, «чаще всего возмездный, характер», взаимная ответственность сторон за выполнение или ненадлежащее исполнение принятых ими обязательств и «законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу» [95, с.182].

Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выделяются и другие, хотя и менее значимые общие признаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор - это в первую очередь «взаимное понимание партнеров», «взаимное согласие», их добровольное волеизъявление, взаимная заинтересованность, в идеале - «гармония» отношений сторон, «единство мнений, чувств и настроений» в отношении предмета договора и т. п. [84, с.201]. В качестве своеобразного лейтмотива в большинстве случаев вполне оправданно выступает положение, согласно которому договор - это прежде всего соглашение.

Данный признак для любого договора имеет основополагающее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного согласия (соглашения) сторон нет и не может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме по общему правилу не существует соглашения. «Договор» и «соглашение» в научной литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются как синонимы [85, с.145].

Исключением из общего правила являются мнения отдельных авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что «и важность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение», в силу чего «при известной их тождественности понятие «договора» оправданно применять для регулирования вопросов статустно-функциональных, а понятие «соглашение» - регулирования разных сторон совместной или согласованной деятельности» [95, с.184-185].

Данный тезис-предложение относится к разграничению понятий «договор» и «соглашение» в области публичного права. Однако в отдельных случаях он встречается и в сфере частного, в частности гражданского, права, когда, например, гражданско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой (договор-сделка) [27, с.472].

Такое отожествление представляется неправомерным, поскольку договор, согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике, - это всегда «соглашение» сторон, а «сделка» - это соответствующие «действия граждан и юридических лиц» (ст.147 и 420 ГК РК), которые не всегда могут быть «договорные».

Несмотря на то что договор и сделка направлены на достижение идентичных целей - установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, а также несмотря на то, справедливо отмечается в литературе, что «договор- это наиболее распространенный вид сделок» и что «основная масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры», это не дает оснований для их отождествления.

Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы признание того, что в качестве договора может выступать не только соглашение сторон, но и «единичное одностороннее действие лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» [85, с.134].

Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократно подтвержденному повседневной практикой представлению о договоре - «соглашении» и сделке - соответствующем «действии», так и гражданскому законодательству, согласно которому «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон ( многосторонняя сделка)», а для совершения сделки «выражение согласованной воли» сторон не всегда является обязательным. Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками-договорами существуют и односторонние сделки, создающие «обязанности для лица, совершившего сделку», а в некоторых случаях, предусмотренных законом или соглашением, - и для других лиц ( ст. 148-162 ГК РК). Поскольку для совершения такого рода сделок не требуется согласование воли сторон (соглашение), а необходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны (п. 2 ст. 148 ГК РК), то подобные сделки нельзя рассматривать в качестве договоров.

В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утверждают, что понятие договора - «уже понятия сделки». Договор всегда является сделкой, но сделка может и не быть договором, поскольку нередко является односторонней». [78, с.339].

Наряду с общим понятием и «универсальными» признаками договоров важное значение для их общей теории имеют вопросы, касающиеся содержания договоров, а также принципов их формирования и реализации.

Под содержанием договора, согласно сложившемуся о нем различных отраслях права представлению, понимаются материальные, формальные (формально-юридические) и иные условия, на которых достигается соглашение сторон по поводу того или иного предмета договора.

Наибольшее развитие данная сторона договора, равно как и другие его аспекты, получила в гражданском праве. Все условия составляющие содержание гражданского договора, специалистами в данной отрасли права по своему юридическому значению подразделяются на существенные, обычные и случайные [27, с.476-479].

При всей значимости обычных условий, под которыми понимались те условия, которые заранее предусмотрены в соответствующих нормативных актах и «автоматически вступают в действие в момент заключения договора», а также случайных условии которые включаются в текст договора по усмотрению сторон и дополняют либо изменяют обычные условия, все же наиболее важную роль в содержании договора, как это следует уже из самого названия, играют существенные условия.

В качестве таковых в гражданском законодательстве обозначаются и закрепляются:

во-первых, условия о предмете договора;

во-вторых, условия, которые называются в законе или других нормативных правовых актах как существенные «или необходимые для договоров данного вида»;

в-третьих, «все те условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 379 ГК РК).

Существенные условия составляют основу, костяк содержания не только гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, они могут рассматриваться также в качестве центрального звена, ключевого элемента содержания договоров, на уровне как отдельных отраслевых дисциплин, так и общей теории права.

Разумеется, само понятие «материальное наполнение» и смысловое значение «существенных условий» варьируется в зависимости от тех или иных особенностей конкретного договора. Более того, в зависимости от различных подходов и взглядов может меняться и само представление о понятии и сути «существенных условий», рассматриваемых в общетеоретическом плане [55, с.227].

Так, если современное, несколько «приземленное» и более прагматичное представление о понятии «существенных условий содержания договора связывает их прежде всего с предметом договора, то раннее, более фундаментальное и обстоятельное в теоретическом плане видение «существенных условий» ассоциируется в первую очередь с волевой стороной договора.

«Существенными условиями действительности договора,- писал по этому поводу Г. Ф. Шершеневич, -являются:

1) согласная воля нескольких лиц;

2) взаимное познание этой воли

3) возможное содержание воли» [95, с.305].

При этом, пояснял автор, во-первых, договор должен основываться на соглашении, которое «предполагает существование в известный момент времени согласной воли нескольких лиц». Причем согласие это должно заключаться «в соответствии, а не в односторонности содержания их воли».

Во- вторых, нельзя считать достаточным «существование воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого лица» [95, с.305].

И в- третьих, «содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т. е. воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение юридических отношений» [95, с.305].

Наряду с названными представлениями о «существенных условиях содержания договора, рассматриваемого в общетеоретическом плане, могут быть и другие их видения. Неизменным при этом, однако остается то, что эти условия образуют важнейшую часть содержания любого договора.

Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имеющих весьма важное значение для их общей теории и практики, отечественные и зарубежные авторы выделяют среди них следующие принципы: законности и конституционности; свободы договора, сбалансированности обязательств сторон в договоре; «договорной справедливости»; оптимального сочетания в договоре личных и общественных интересов; непротиворечия договорных обязательств сторон требованиям нравственности, «добрым нравам» общественному («публичному») порядку и др. [95, с.305].

Данные и другие им подобные принципы широко прокламируются и в значительной своей части активно используются в западной правовой теории и юридической практике. В отечественной же юридической науке и практике, имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права, акцентируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее значимых, с точки зрения законодателя и правоприменителя, «договорных» принципах.

В их числе выделяется, прежде всего, принцип законности и конституционности, означающий непременность формирования и функционирования договоров не иначе как на основе и в соответствии с действующим конституционным и текущим законодательством. Хотя в научной литературе допускается возможность существования договорного регулирования «не обязательно на основе норм права», «возможность определения условий договора при отсутствии норм, регламентирующих соответствующие вопросы» [76, с.55].

Это допущение основывается на законодательном закреплении положения, согласно которому «стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» (п. 2 ст. 380 ГК РК). Данное положение не следует, однако, рассматривать как некое дозволение сторонам договора действовать в нарушение существующего законодательства.

Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского права) уделяется также принципу свободы договора, который закрепляется даже в законодательном порядке.

Суть его и содержание заключаются в том, что стороны - физические и юридические лица: договор право индивидуальный контракт

1) свободны в решении вопрос касающегося заключения или не заключения самого договора

2) самостоятельно решают вопрос, связанный с выбором другой стороны - партнера по договору;

3) свободно, исходя их своих интересов, выбирают тот или иной вид договора. Согласно действующему законодательству стороны могут также заключать и смешанные договоры, содержащие в себе элементы других предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров

4) самостоятельно, без какого бы то ни было «понуждения» из вне, определяют условия договора (ст. 381 ГК РК).

Кроме названных принципов отечественная правовая теория и юридическая практика уделяют определенное внимание и другим «договорным» принципам. По мере формирования в сфере экономики рыночных отношений и развития общества теоретическая и практическая значимость их непременно будут возрастать.

Вместе с принципами, являющимися важнейшими составными частями общей теории договора, несомненно, будет возрастать также роль и значимость и других ее составных частей. В частности, более важное теоретическое и практическое значение будут иметь вопросы классификации договоров и их дифференцированного (общеродового и общетипового) изучения [86, с.205].

В настоящее время классификация договоров проводится в основном на международно-правовом, отраслевом (в рамках национального права) и межотраслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии и в соответствии с ними выделяют самые разнообразные договоры.

Так, в сфере гражданского права и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяются односторонние, двусторонние и многосторонние договоры; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры; договоры присоедини я и др. [27, с.481-489].

В сфере публичного права довольно распространенным является разделение договоров на учредительные, компетенционно - разграничительные, программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве, договоры между государственными и негосударственными структурами, договоры о гражданском согласии и др.

Опыт классификации договоров на международно-правовом национальном - отраслевом и межотраслевом - уровнях подготовил все необходимые условия для решения проблем их классификации и изучения на общетеоретическом уровне.

Нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущающих «серьезный недостаток теоретических обобщений» в области договорного права и «неразработанности общей теории нормативного договора», по поводу того, что «в настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними» [65, с.5,6].

В плане развития общей теории договора и разработки практических рекомендаций по совершенствованию договорных актов сопоставительный анализ и классификацию договоров следует относить, как представляется, на основе не только «материальных» (предмет, объект, материальное содержание и пр.), но формально-юридических критериев. В качестве весьма важных критериев при этом могут выступать целевые установки- цель заключения договоров, сфера их «приложения», юридическая сила договорных актов, их регулятивные возможности, место и роль договоров в механизме правового регулирования, способность их выступать в качестве источника права или же проявляться лишь в качестве юридического факта, быть актом применения и др.

Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих и критериев в отечественной и зарубежной литературе в последние годы активно и довольно успешно используются. Например, в рамках административного права на основе формально-юридических критериев предпринимаются попытки классифицировать договоры на «правоустановительные» и «правоприменительные» [86, с.86-88].

На уровне общей теории права различают договоры «нормативные» и «индивидуальные» [36, с.58-59].

Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широкой поддержки и внимания, но требует более глубокого и детального изучения.

1.2 Характерные черты и особенности нормативно-правового договора как источника права

Нормативно-правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность (тип, род, относительно самостоятельную группу и т. п.) договорных актов, существующих в paмках международного и национального права [58, с.365].

В терминологическом и содержательном планах «нормативно правовой договор» традиционно рассматривается как синоним «нормативного», «правового», а иногда - «публичного» договора. В источниковедческом отношении, с точки зрения его способности выступать или в качестве источника российского или иного права, его, как правило, противопоставляют «частному», «индивидуальному», договору.

Наподобие общей теории договора, теория нормативного договора в силу ряда объективных и субъективных причин занимает в настоящее время периферийное положение среди многочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках общей теории государства и права.

Констатируя очевидное, некоторые авторы, занимающиеся договорной проблематикой, в связи с этим верно подмечают, что «отечественная юридическая наука до сих пор не выработала адекватного определения нормативного договора» и что «учебная литература ограничивается только упоминанием о вхождении в российскую практику данного источника» [67, с.2].

Справедливо указывается также на то, что нормативные договоры даже не упоминаются, а если и упоминаются, то «должным образом не освещаются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т. д.».

В настоящее время нормативно-правовые договоры, как и все иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей права. За редким исключением - в рамках общей теории права.

Поэтому в основном на отраслевом уровне рассматриваются и решаются вопросы, касающиеся как «отраслевого», так и общего понятия нормативно-правового договора.

Исходя из того, что в отечественной правовой теории и юридической практике нормативно-правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право, соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

В качестве примера можно сослаться на определения коллективного и трудового договоров. С учетом специфики трудового права, в пределах которого они возникают, коллективный договор в законодательном порядке определяется и закрепляется как «правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей» (п. 78, ст. 1 ТК РК). Соответственно, трудовой договор рассматривается как «соглашение между работодателем и работником», в соответствии с которым каждая из сторон приобретает определенные права и одновременно обязанности (п. 39, ст.1 ТК РК).

Следует заметить, что одна из особенностей трудового договора как источника данной отрасли права заключается в том, что закрепляя его понятие и содержание, законодатель не называет его правовым актом, т. е. не придает ему непосредственно правовой характер, а делает это опосредованно, через «соглашение».

Последнее определяется в законодательном порядке как «правовой акт, заключаемых между сторонами социального партнерства, определяющий содержание и обязательства сторон по установлению условий труда, занятости и социальных гарантий для работников на республиканском, отраслевом, региональном уровнях » (п. 8, ст. 1 ТК РК).

Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификацией, содержатся также в определениях нормативно-правовых договорах, выступающих в качестве источников конституционного и некоторых других отраслей права. Эти особенности могут касаться и действительно касаются, в частности, предмета договора, его цели, содержания и назначения, субъектов договора, условий его возникновения, оснований для признания договора юридически несостоятельным (ничтожным), порядка его прекращения и т. д. [55, с.365].

Вырабатывая определение понятия нормативно-правового договора на отраслевом уровне, некоторые исследователи «договорной» материи пытаются также сформулировать аналогичное определение и на общетеоретическом уровне. Нормативно-правовой договор при этом представляется как «основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования либо волеслияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами) результата [65, с.11].

Данные попытки, несомненно, являются шагом вперед на пути более глубокого познания понятия и содержания нормативно-правового договора. Однако при условии, что при этом учитываются общие черты всех типов подобного рода договорных актов, а не только отдельно взятых правовых договоров.

В предлагаемом определении понятия нормативно-правового договора, где говорится о его сторонах - «как правило, правотворческих субъектах», в частности, не учитывается тот факт, в трудовых и коллективных договорах, равно как и в соглашениях по вопросам труда и заработной платы, стороны далеко всегда обладают правотворческими полномочиями.

Кроме того, когда говорится о «равенстве сторон» в правовом договоре, не учитывается то обстоятельство, что применительно к административному договору, как справедливо подмечается в специальной литературе, равенство сторон - контрагентов, а вместе с тем и свобода вступления их в договорные отношения «подвергаются настолько существенной корректировке», что могут считаться определяющими для него» [49, с.16].

Говоря об основных чертах и особенностях нормативно правового договора, необходимо обратить внимание, прежде всего то, что, будучи одной из разновидностей договорных актов он обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Это так называемые универсальные признаки, свойственные любому договору, возникшему в сфере международного или национального права, выступающему в качестве источника той или иной отрасли права не являющемуся таковым, обладающему публично-правовым характером или имеющему частноправовой характер. Будучи общепризнанным источником международного и национального права, нормативно-правовой договор обладает такими «универсальными» признаками и чертами, как согласительный характер (договор - это в первую очередь соглашение сторон); эквивалентный характер, означающий свободное волеизъявление сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный, характер; обеспеченность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер и др.

Наряду с этим нормативно-правовой договор имеет и свои собственные, присущие только ему и выделяющие его среди других договорных актов особые признаки и черты.

В их числе следует указать, во-первых, на то, что в отличие от иных разновидностей договорных актов нормативно-правовой договор содержит в себе правовые нормы - правила общего и обязательного характера.

Согласно традиционно сложившемуся в отечественной и зарубежной литературе представлению норма права - это предписание общего характера. В отличие от индивидуального правового предписания - акта применения права она, как верно констатируется М. И. Байтиным, «рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие» [8, с.183].

Иными словами, общий (и вместе с тем абстрактный) характер нормы, содержащейся в правовом договоре или ином правовом акт, заключается в многократности ее применения и повторения (действии) и в распространении ее действия на неопределенный круг лиц. Что же касается обязательного характера правовой нормы, то согласно сложившемуся и многократно подтвержденному юридической практикой «позитивистскому» представлению он непременно ассоциируется с государством, а точнее- с государственным принуждением. «Обязательность правовой нормы, - замечает по этому поводу О. Э. Лейст, - означает ее защищенность государством, возможность применения мер государственного принуждения в случае противоправных деяний» [44, с.59].

Разумеется, в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон нормативно-правового договора является негосударственный институт - орган или организация, то обязательный характер «договорной» нормы обеспечивается не только государственными, и негосударственными средствами [9, с. 184,185].

Во-вторых, в отличие от частноправовых, индивидуальных договоров нормативно-правовой договор может содержать в ceбе не только нормы, но и принципы права.

Причем сочетание их в том или ином договоре может быть самым различным. Например, в таком договорном акте, как трудовой договор, где содержатся не только общие, исходные положения, но и закрепляются права и обязанности сторон, нopмы права органически сочетаются с принципами права.

Иначе обстоит дело с юридическим содержанием соглашения предусмотренным трудовым правом Республики Казахстан. Данный договорной акт a priori провозглашается не только правом но и «устанавливающим общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ним экономических отношений...». Правда при этом добавляется, что помимо «общих принципов» в данный договорной акт «могут включаться взаимные обязательства сторон» по вопросам оплаты труда, режима труда и отдыха, развития социального партнерства и др.

В-третьих, в соответствие со своей юридической природой и характером нормативно-правовой договор является, в отличии от других договорных актов, актом правотворчества, а не актов правоприменения. Не может он быть, равно как и любой иной договор, также актом толкования.

Особенность нормативно-правового договора при этом заключается еще и в том, что он является не просто актом правотворчества как любой иной нормативный правовой акт, а актом, порождаемым особым видом - договорным правотворчеством, именуемым в специальной литературе «согласительным правотворчеством» [36, с.72].

Договорное правотворчество, т. е. правотворчество, в основе которого лежит процесс «увязывания», согласования, наконец, приведения к общему знаменателю двух или более относительно самостоятельных, автономных воль, порождает и соответствующий характеру этого процесса договорной акт - нормативно-правовой договор, который содержит в себе, в свою очередь, соответствующие его договорной природе и характеру договорные принципы и нормы [8, с.230].

Учитывая данное обстоятельство, исследователи нормативно- договорной материи вполне обоснованно, как представляется, рассматривают правовой договор не иначе как «договор о правовых нормах», как соглашение сторон об установлении, изменении или отмене норм права.

Расширение сферы применения правовых договоров, равно как и усиление процесса договорного правотворчества по мере принятия любого общества и государства, несомненно, в целом представляют собой прогрессивное явление. В теоретическом и практическом плане это означает известное ограничение государственной монополии в сфере национального правотворчества и включение в этот процесс ряда других, негосударственных субъектов.

В особенности это касается трудового права современного Казахстана, в процессе формирования и функционирования которого прежняя единая государственная воля, как свидетельствует трудовое законодательство (главы 1 ТК РК), постепенно вытесняются процессом согласования нескольких относительно самостоятельных (по крайней мере в формально-юридическом плане) автономных воль.

Однако основной, принципиально важный вопрос, при оценке данного процесса с точки зрения интересов подавляющей части общества, именуемой «работниками», заключается в том, не произойдет ли при этом, в конечном счете, подмена монополии государственной воли, государства, являющегося официальным представителем всего общества, монополией олигархической воли, выражающей интересы полукриминального по своей изначальной природе и характеру крупного капитала.

Более чем достаточно оснований для такого предположения дает казахстанский опыт «приватизации» государственной собственности, официально именовавшейся «общенародной», когда авторитарная государственная воля и монополия в сфере экономики и природных ресурсов были весьма успешно заменены торжествующей ныне «демократической» олигархической волей и монополией [87, с.183].

В-четвертых, отличительной особенностью нормативно-правовых договоров является их преимущественно публичный характер.

Свое конкретное проявление он находит в том, что:

a) сторонами данного договора выступают чаще всего публичные институты (государство в целом, его отдельные органы, межгосударственные образования, коммерческие фирмы и их филиалы, органы местного самоуправления, общественные объединения и др.;

б) в нормативно-правовом договоре, как правило, всегда проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля - его сторон, субъектов данного договора;

в) основной целью заключения правового договора является публичная цель, суть которой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворен публичных интересов - интересов сторон.

Подчеркивая, что кроме публичной цели и интересов публично-правовой договор отличается от других договоров также предметом, Ю. А. Тихомиров верно подмечает, что в качеств последнего могут выступать «вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправовую, а договорную форму правового регулирования» [9, с.183].

Договорная форма регулирования, несмотря на свою «публичность», далеко не всегда может в силу своих относительно ограниченных возможностей «саморегуляции» заменить собой «общеправовую» форму регулирования общественных отношений» [58, с.370]. В связи с этим следует признать, исходя из практики применения договорных форм регулирования общественных отношений, далеко не каждый публичный договор обладает соответствующими признаками, позволяющими идентифицировать его как нормативно-правовой договор. Каждый нормативно-правовой договор обладает публичностью, но не каждый отличается от других договорных актов правовой нормативностью.

Кроме названных особенностей нормативно-правовых договоров, существуют и другие, свойственные только им, особые признаки и черты. В их числе можно назвать, например, такие, как возникновение данных договорных актов только на основе конституционных и обычных законов, а не подзаконных актов; наличие в их юридическом содержании, наряду с простыми, традиционными нормами и принципами, также всего многообразия иных норм, включая нормы-намерения, нормы-программы, нормы-согласования, нормы-цели, нормы-предостережения и др.; возможность, а в ряде случаев и необходимость в плане реализации «договорных» принципов и норм, содержащихся в нормативно-правовых договорах, издания подзаконных актов и заключения на их основе новых, частных договоров, или субдоговоров и др.

...