Называя договор в системе общего права «средством управления богатством», актом, «создающим гражданские права и обязанности», «частным законом для конкретных лиц», юридическим фактом, фиксирующим условия и содержание обстоятельственных правоотношений» и т. п., исследователи данного юридического института обращают внимание на следующие характерные для него черты и особенности:

а) огромная значимость для порождения обязательств сторон договора таких социальных феноменов, как обещания;

б) наличие соглашения сторон договора;

в) свободное волеизъявление сторон как основание соглашения, а следовательно, и самого договора;

г) наличие в договоре «особой цели, которую стороны договора стремятся достичь за счет затраты строго определенных усилий и средств». При этом эти цели, усилия и затраты отнюдь не в обязательном порядке планируются «именно в период подготовки и заключат договоров»;

д) справедливость и добросовестность договоров, имеющие важное значение для придания ему юридической силы и характера;

е) «моральная, экономическая и политическая разумность договора в значительной степени предопределяющая юридический характер данного института и оказывающая большое влияние на «правовое признание свободного договорного обмена» между людьми;

ж) определенная обусловленность юридической природы и характера договора в англосаксонском праве уровнем профессиональной подготовки юриста, составляющем договор, который по сложившейся в системе общего, в особенности американского, права традиции рассматривается как своего рода «законодатель», как «архитектор и строитель человеческих отношений» [58, с.395].

Данные особенности и черты договора в системе источников общего права формировались и развивались на основе целого ряда своего рода «философских принципов», как их называют иногда зарубежные авторы. Это, в частности:

1. принцип социального назначения (основной функции) договора, заключающийся «в регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг»;

2. принцип «компенсации понесенных убытков и восстановления потерь» за нарушение договора как «основной и морально правильной задачи гражданской правовой ответственности»;

3. принцип весьма широкого понимания объекта договора, «не ограничивающего лишь теми предметами, которые обращаются в товарном обороте или считаются моральными или законными» (т. е. правомерными);

4. принцип наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение договора независимо от «наличия вины нарушителя»;

5. принцип отрицания «с точки зрения моральности обещания» в договорном праве «концептуального деления договора на гражданский и коммерческий»;

6. принцип, согласно которому «договор имеет силу закона для его участников и соответственно считается обязательным (нормативным) источником права для суда» и др. [71, с.117].

Рассматривая данные и им подобные «философские принципы», характерные черты и особенности договора, нетрудно заметить, что все они, за редким исключением, имеют прямое отношение, прежде всего к гражданско-правовому договору, а не к договору как таковому вообще.

Даже в тех случаях, когда речь идет о договоре как о «законе ни его участников» и о его «обязательном» характере для судебных органов, в силу многовековой традиции, сложившейся в рамках англосаксонского права, имеется в виду, в первую очередь, гражданско-правовой, в соответствии с современной терминологией и (частноправовой), а не публично-правовой договор или договор как таковой вообще.

Логичным, однако, будет предположить, исходя из практики применения «философских принципов» и здравого смысла, что некоторые из них, наряду с отдельными характерными чертами и особенностями, присущими частноправовому договору, имеют не локальный, свойственный лишь гражданско-правовым договорным актам, а универсальный характер.

Это относится, например, к таким «философским принципам», характерным чертам и особенностям договорных актов, как свобода договора, который традиционно рассматривается западными авторами как один из «центральных принципов и как один из наиболее длительное время существующих принципов».

Придавая этому принципу особое значение в договорном праве, исследователи данной материи в то же время подчеркивают что свобода договора всегда имела и имеет не абсолютный, а относительный характер и что в практическом плане она всегда была подвержена «значительным ограничениям». Главное из них имеет непосредственное отношение к проблеме, связанной с добросовестностью сторон в договоре.

В Сводном коммерческом кодексе США, в разделе под названием «Недобросовестные сделки или их отдельные части» (§2-302) по этому поводу говорится, что если суд при рассмотрении коммерческого спора придет к мнению что договор или какая-либо его часть в момент заключения договора содержала в себе признаки недобросовестности, то он может:

а) отказать в признании данного контракта юридически действительным;

б) признать действительной только часть контракта исключая его «недобросовестную часть»;

в) так ограничить применение любой «недобросовестной части» договора, что это позволит избежать любого нежелательного («недобросовестного») результата. При решении вопроса о недобросовестности договора в целом или его отдельной части для того, чтобы «помочь суду принять правильное решение», сторонам договора вменяете в обязанность предоставлять в процессе судебного разбирательства соответствующие доказательства, свидетельствующие о недобросовестности или, наоборот, о добросовестности договора.

С «философским принципом» свободы договора неразрывно связаны многие другие аналогичные ему принципы, в частное принцип «моральности договора», согласно которому каждая из сторон договора в соответствии с действующими в системе общего права нормативами a priori наделяется «обязанностью не вводить в заблуждение другую сторону». Последнее рассматривается как одно из проявлений «аморальности договора».

При этом в отличие от романо-германской правовой семьи где судом принимаются во внимание в основном только «существенные и могущие быть известные другому партнеру по договору» заблуждения, которые касаются «природы и цели договора, равно как подлинности и свойств предмета договора», a также «личности партнера по договору», то в системе общего права, как констатируют исследователи, в отдельную категорию выделяются кроме того дела о заблуждении «под влиянием заявлений другой стороны» [28, с.34].

И если эта другая сторона, пишут в связи с данной категорией дел К. Цвайгерт и X. Кетц, «действует при этом с целью обмана, то имеет место преднамеренное введение в заблуждение», вследствие чего сторона, введенная в заблуждение в результате таких действий, может расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

Но даже если вводящие в заблуждение заявления партнера по договору, подчеркивают авторы, не носят злого умысла, заблуждающаяся сторона может, тем не менее, потребовать возмещения убытков или «без проволочек расторгнуть договор». Разумеется, иск о возмещении убытков не будет удовлетворен, если ответчик докажет отсутствие вины в своих действиях.

Наряду с названными «философскими принципами» договора, в системе общего права провозглашается, а отчасти и реализуется ряд других подобного рода принципов. В их числе:

а) так называемый принцип объективности договора, согласно которому, несмотря на то, что закон признает «субъективный характер конкуренции воль» сторон в качестве некоего «стандартного примера» заключения контракта, тем не менее это не оказывает никакого влияния на действительность и юридическую значимость самого договора;

б) принцип и одновременно существенный элемент англосаксонского договора, в соответствии с которым в договоре как правовом институте, в отличие от всевозможных новых, дружеских обещаний и обязательств (social engagements), лежащих вне сферы правовых отношений, должно четко прослеживаться намерение сторон породить правовые последствия; принцип и вместе с тем существенный элемент договора, согласно которому в договоре как юридическом акте непременно должно быть наряду с предложением одной стороны встречное удовлетворение (consideration) другой стороны. Основной смысл и назначение данного принципа: элемент договора состоит в том, чтобы свидетельствовать «о здравом состоянии ума сторон в момент заключения договора»; и др.

Будучи неотъемлемым атрибутом («универсальным реквизитом») любого договора, встречное удовлетворение должно отвечать ряду непременных требований, выработанных правовой теорией и юридической практикой. В частности, встречное удовлетворение должно исходить от кредитора, быть реальным; быть по возможности (но не обязательно) эквивалентным и т. д.

Говоря о сути договора и договорного права, функционирующих в рамках системы общего права, важно, помимо всего про чего, еще раз подчеркнуть, что для договора в этой системе непременным атрибутом является, во-первых, обещание как «выражение намерения совершить действие или воздержаться от действия, сделанное таким образом, чтобы лицо, к которому оно адресовано, понимало, что лицо, сделавшее его, приняло на себя обязательство», а точнее - обмен обещаниями, рассматриваемый западными авторами в виде «главной движущей силы любой экономической системы», которая «основательно опирается на свободное предпринимательство» [28, с.390].

А во-вторых, весьма важным является правовое обеспечение договорных обязательств сторон, обусловленных этим взаимным обещанием.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывается на то, что в силу сложившейся в англосаксонском праве традиции договорное право применяется только ко встречным, взаимным обещаниям, которые рассматриваются как обязательства лица и лиц относительно их поведения в будущем. В тех же случаях, когда обещание с одной стороны не сопровождается встречным обещанием («встречным предоставлением») другой, договор не будет иметь никаких юридических последствий,

Какова юридическая природа договора в англосаксонском прав и как соотносится как регулятор общественных отношений, с другими аналогичными ему регуляторами?

Отвечая на эти и им подобные вопросы, необходимо иметь в виду, прежде всего тот факт, что любой юридически состоятельный и признаваемый судом договор возникает и реализует не иначе как на основе законов и в рамках закона.

Закон устанавливает и закрепляет порядок возникновения договоров, основные сферы их «приложения»; основные методы и пределы их осуществления; предопределяет виды, юридическую природу и характер их взаимоотношений друг с другом и иными регуляторами общественных отношений; закрепляет границы пределах которых может осуществляться свобода договора; регламентирует многие другие стороны и аспекты договорных актов.

В системе общего права в отношении договоров, противоречащих мщу, сложилось понятие «противозаконного договора», не совпадающего, а иногда и противопоставляющегося ничтожному договору. Несмотря на то что подобное подразделение противоречащих закону договоров и противопоставление их друг другу в научной литере подвергается сомнению и критическому восприятию, поскольку считается «несостоятельным даже с точки зрения элементарных требований формальной логики», тем не менее, такая классификация договоров в англосаксонском праве сохраняется и используется.

В соответствии с действующим законодательством противозаконность договоров может быть обусловлена характером целей, которые стороны имеют в виду: «противозаконными по своей природе» соглашениями; «способом исполнения договоров», которые может нарушать законодательные запреты»; и др. [28, с.290].

Наряду с этим противозаконным считаются договорные акты, нарушающие «публичный порядок». В их числе:

а) соглашения о совершении преступлений, о совершении деликта или о мошенничестве;

б) соглашения, которые «вредят государству в его отношениях с другими государствами»;

в) соглашения, направленные на нанесение вреда государственной службе (продажа государственных должностей и т. п.);

г) соглашения, направленные на нарушение порядка отправления правосудия;

д) соглашения, направленные на ограничение свободы торговли и др.

Исходя из того, что договоры в рамках англосаксонского права возникают и реализуются не иначе как на основе законов и в соответствии с законами, следует сделать логический вывод о том, что юридическая природа и характер договорных актов возникают не сами по себе в силу их соответствующих институциональных и функциональных особенностей, а будучи производными от юридической природы лежащих в их основе законов. Именно законы, а вместе с ними судебные прецеденты, которые так же, как и законы, по справедливому замечанию исследователейt, лежат в основе договорного англосаксонского права, вследствие чего «договорное право в основе своей остается по-прежнему прецедентным», а кроме того - в определенной степени обычай, с которым зачастую находятся в тесной взаймы связи договорные акты, - именно эти источники общего права в конечном счете определяют как юридическую природу, характер, так и правовые рамки, в пределах которых возникают и развиваются договоры, договорное право и договорные отношения. Именно эти акты изначально «закладывают» в договор определенный регулятивный ресурс и закрепляют за ним строго определенное место в системе других регулятивных актов [93, с.390].

2.3 Место и роль международного договора в системе источников современного казахстанского права

Вопрос о международном договоре как источнике казахстанского национального права, о его месте и роли в системе других источников права во весь рост встал перед теоретиками права и практикующими юристами сравнительно недавно, а именно - с начала 90-х годов, со времени принятия в 1995 г. действующей Конституции Республики Казахстан.

Наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права в ч. 3 ст. 4 Конституции международные договоры Республики Казахстан объявляются в качестве составной части ее правовой системы и при этом поясняется, «международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случае, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона»

Позднее данное конституционное положение трансформировалось в отраслевое законодательство и применительно к каждой отрасли стало декларироваться как один из источников права.

Вначале оно было воспринято и в несколько модифицированном виде воспроизведено гражданским законодательством (ст. 3 ГК РК) и, соответственно, системой гражданского права, а затем, по мере изменения и развития правовой системы Казахстана - и законодательством других отраслей права. В частности Трудовой кодекс Республики Казахстан провозглашает, что международные договоры Республики Казахстан вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права в соответствии с Конституцией Республики Казахстан являются составной частью новой системы Республики Казахстан и в связи с этим поясняет мнет, что если международным договором Республики Казахстан установлены другие правила, чем предусмотренные законами иными нормативными актами, содержащими нормы трудового права то применяются правила международного договора [25, с.26-31].

Аналогичные положения содержатся также и в других нормативных правовых актах, являющихся основополагающими для отраслей права. В качестве дополнительного примера можно сослаться на Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан (3 ст. 3).

Не претендуя на охват всех сторон и аспектов международного договора Республики Казахстан, его места и роли в системе источников современного казахстанского права, остановимся на рассмотрении его с позиций общей теории права вопросов, касающихся понятия и особенностей международных договоров Казахстана, их классификации, юридической природы и характера, а также их функциональных особенностей.

В качестве исходного положения рассмотрения иных подобных вопросов следует обратить внимание прежде всего на то, но конституционное и отраслевое признание международных договоров Республики Казахстан, наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права, поставило перед казахстанским законодателем и правоприменителем, а также перед международниками и теоретиками государства и права далеко не тривиальные, и далеко не только и даже не столько академические, сколько весьма важные в практическом плане вопросы. Об этом уже не однажды говорилось в научной юридической литературе [5, с.3].

Не противопоставляя современный период развития договорных взаимоотношений различных государств, в особенности бывших социалистических государств, а ныне «молодых демократий», западными государствами - «старыми демократиями», где первые в значительной степени зависят от вторых, с периодом развития второй половины XX в., в особенности 60-80-х некогда гораздо в большей степени, чем ныне торжествовали ... национальное право в случае возникновения коллизий с международным правом, необходимо отметить, что в настоящее время в силу объективных и субъективных причин и прежде разрушения двухполюсной мировой системы, коренным образом и изменились международно-правовые, в том числе межгосударственные договорные отношения.

В настоящее время маловероятной представляется ситуация, имевшая место, по свидетельству исследователей, в 60-е прошлого столетия, когда в случае возникновения коллизии между национальным законом и международным договором в большинстве случаев торжествовал национальный закон [81, с.90].

Не секрет, что в тот период относительного равновесия противостоящих друг другу и сдерживающих друг друга социально- политических и иных сил великим державам - СССР и США было гораздо труднее, чем в настоящее время - в период временного доминирования одного государства - США на мировой арене, использовать международное право и международные договор исключительно в своих интересах. Ведь известно, что в сфере международно-правовых, в том числе и договорных отношений, так же как и на уровне внутригосударственного, национального права, несмотря на провозглашение юридического равенства сторон в практическом плане всегда доминируют более весомые в экономическом, политическом и других отношениях силы.

Раскрывая сущность и содержание международного права, одной из составной частей которого де факто является договорное право, известный отечественный ученый Г. И. Тункин справедливо отмечал, что «именно в процессе нормообразования, т. е. в ходе создания новых норм международного права, их развития и изменения, действуют те социальные силы, которые и определяют содержание его норм и сущность международного права в целом» [93, с.190].

В силу относительно слабых позиций Казахстана в современном мире, а также фактически бескомпромиссного и безоговорочное признания ею международных договоров - традиционных источников международного права составной частью своей правовой системы, а следовательно, и в качестве одного из источников своего национального права, к международному договору, естественно должно быть привлечено более активное и более профессиональное внимание отечественных юристов - теоретиков и практиков, чем это было прежде, в годы не только формально-юридических, но и фактических паритетных отношений Казахстана с другими государствами. Ибо, как тонко подмечал около столетия назад широко известный представитель школы международного права дореволюционного (октябрь 1917 г.) периода Ф. Мартенс, - истинная причина частого нарушения договоров (трактатов) состоит, как правило, не в коллизии интересов сторон, а в том обстоятельстве, что сами договоры (трактаты) «нередко заключаются без знания и достаточного уважения взаимных разумных отношений и пользы контрагентов» [72, с.23].

В свете сказанного весьма важным представляется обратить особое внимание на понятие, основные признаки и содержание международных договоров вообще и «международных договоров Республики Казахстан», в особенности на их виды, юридическую природу и правовой характер; на особенности их «взаимоотношения» как источников права с конституционными и текущими (обычными) законами, а также с другими источниками казахстанского права.

Касаясь вопросов понятия, основных признаков и содержания международных договоров вообще и международных договоров Казахстанской миграции в частности как источников не только международного, но и внутригосударственного права Казахстана, следует отметить прежде всего, что все они, независимо от их видов, целевых установок, роли и значения, обладают всеми теми общими, точнее - общеродовыми признаками, которые свойственны любым международно-правовым и национально-правовым договорным актам. Это и согласительный характер договоров, и добровольность их заключения, и достижение приемлемого для всех контрагентов консенсуса интересов, воль и др. С учетом специфики международно-договорных отношений в Венской конвенции «О праве международных договоров» (1969 г.) международный договор определяется как «международное соглашение, заключенное государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или несколько связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» [2, с.70].

Основной акцент в данном определении делается, как это нетрудно определить, на том, что международный договор по своем сути - это прежде всего соглашение, заключенное государствами, т. е. сторонами, свободно выразившими и согласовавши между собой свою волю и, собственно, свои взаимные притязания и интересы.

Исходя из особенностей международно-правовых отношений особое внимание в данном официально признанном определении понятия международного договора уделяется также его форме.

Согласно определению договор:

а) может иметь разные названия - договор, конвенция, трактат, декларация и др.;

б)может содержаться в одном или нескольких документах;

в) должен соответствовать нормам международного права;

г) должен заключен в письменной форме [93, с.76-78].

Относительно последнего требования - письменной формы договора - в ст. 3 Конвенции, однако, оговаривается, что данное требование не затрагивает юридической силы соглашений, заключенных «не в письменной форме», а также «применения к ним любых норм, изложенных в настоящей Конвенции, под действием, которых они подпадали бы в силу международного права, независимо от настоящей Конвенции».

В Конвенции особо подчеркивается также, что она не имеет обратной силы, так же как и сами договоры, и «примет только к договорам, заключенным государствами после ее вступления в силу в отношении этих государств».

Аналогичное определение международного договора с его существенными и формально-юридическими признаками трансформировалось в последующие международно-правовые документы, в частности в принятую в 1986 г. Венскую конвенцию о праве договоров между государствами и международными организациями или международными организациями, согласно которой в число субъектов международных договоров включены и международные организации.

Наряду с официальными документами значительное внимание работке понятия международного договора и определению его специфических признаков уделялось также и в академической литературе.

Так, Ф. Мартенс рассматривал международный договор как «соглашение воли двух или нескольких государств», которое устанавливает «известные обязательственные отношения» между государствами, заключившими договор, и которые должны господствовать в области международных отношений». При рассмотрении понятия международного договора, как очевидно, основной акцент делается автором на обязательственных отношениях.

Л. Оппенгейм при определении понятия и установлении наиболее значимых признаков международных договоров основное внимание обращал на те стороны и аспекты данных договорных рамок, которые характеризуют их как источники международного права и определяют их место среди других источников права.

Необходимо подчеркнуть, писал в связи с этим ученый, что «тогда как обычай является первоначальным источником международного права, договоры являются источником, сила которого проистекает из обычая. Ибо тот факт, что договоры вообще могут устанавливать нормы международного права, базируется на обычной норме международного права, в силу которой договоры имеют обязательную силу для договаривающихся сторон» [97, с.1 90].

Г. И. Тункин при рассмотрении международных договоров анализировал их прежде всего «как способ создания норм международного права», как «явно выраженное соглашение между государствами относительно признания того или иного правила в качестве нормы международного права, изменения или ликвидации существующих норм международного права» [93, с.75].

Наряду с названными подходами к рассмотрению понятия, основных признаков и форм проявления международных договоров, данные договорные акты исследуются и с других сторон, а также иных конкретных связях и отношениях. В результате интегрированного к ним подхода создается цельная и вместе с тем полная картина международного договора как источника не только международного, но и национального права.

При этом речь идет не об отдельных видах или разновидностях, а обо всех международных договорах, включая и те, которые выделяются в плане настоящего рассмотрения как «международные договоры Республики Казахстан».

На все эти договоры без исключения распространяются несколько общие признаки и черты, свойственные данным международным договорным актам, но и предъявляемые к ним общие требования, касающиеся правоспособности и дееспособности сторон - субъектов международно-правовых отношений, объектов предметов (causa) международных обязательств, к которым, по словам Ф. Мартенса, может относиться все, «что только принадлежит к области международных отношений и оборотов» [58, с.405].

На все без исключения международные договорные акты распространяется презумпция действительности договора, означающая, что данные акты a priori рассматриваются как обладают» полной юридической силой, однако при непременном условии. что договор должным образом был заключен правоспособным и дееспособными субъектами международного права, «воплощает подлинное соглашение этих субъектов, а его содержание не противоречит основным принципам и императивным нормам международного права (jus cogens)». Иными словами, договор считается действительным, если он правомерен как по способу заключения, так и по своему содержанию, а также предмету, объекту и преследуемым целям [93, с.223].

Если международный договор не отвечает названным требованиям, он признается недействительным. Основные причины и условия признания договора недействительным указываются в Венской конвенции о праве международных договоров. Среди них такие, как:

1. ошибка государства, касающаяся факта или ситуации которые, «по предположению этого государства, существовали при заключении договора и представляли собой существенную основу создания на обязательность для него данного договора (ст. 48);

2. обман при заключении договора, т. е. когда государство заключило договор «под влиянием обманных действий другого участвовавшего в переговорах государства» (ст. 49);

3. подкуп представителя государства в прямой или косвенной форме, повлекший собой согласие государства на обязательность для него договора» (ст. 50);

4. принуждение к заключению договора представителя государства или же самого государства посредством угрозы силой или применения в нарушении принципов международного права, воплощенных и закрепленных в уставе ООН (ст. 51, 52), и др.

Венская конвенция особо акцентирует внимание на том, что договор рассматривается как ничтожный, «если в момент заключения он противоречил императивной норме общего международного права», а также на том, что государство не вправе ссылаться как на основание недействительности договора, на то обстоятельство, что его согласие на обязательность данного договорного акта «было выражено в нарушение того или иного положения его внутреннего права, касающегося конвенции заключать договоры, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения» (ст. 46).

Кроме названных, общих для всех международных договоров требований и черт, на них распространяется также общий порядок разработки, принятия и вступления в силу данных договорных актов.

Для обеспечения договоров широко используются как международно-правовые, так и внутригосударственные средства (международные гарантии, международный контроль, принятие специальных законов и других нормативных актов в целях выполнения государствами международно-правовых обязательств и др.).

На международные договорные акты, независимо от их специфических особенностей, распространяются также все правила, касающиеся правопреемства государств в отношении договоров. Вопросы правопреемства регулируются Венской конвенцией о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. Правопреемство понимается как «смена одного государства другим в несении ответственности за международные отношения какой-либо территории». Оно имеет большое значение для Казахстана.

Наконец, говоря о понятии международных договоров, их общих признаках и общих основных началах, необходимо отметить общее для них всех требование, как обязательность их соблюдения. «Не подлежит никакому сомнению, - писал в связи с этим Ф. Мартене, - что трактаты должны быть соблюдены договаривающимися сторонами (Pacta sunt servanda)» [2, с.32].

Требование обязательности соблюдения международных договоров, многократно повторяющееся в официальных документах и специальной литературе, является своего рода факультативным, во многом зависящим от самих сторон - участниц тех или иных договорных отношений, признаком международных договоров, одной из сторон которых является Республика Казахстан.

Объявив в конституционной форме, что международные договоры Республики Казахстан вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее правовой системы, Республика Казахстан взяла на себя серьезное обязательство - рассматривать международные договоры, заключаемые ею с другими государствами, не только в качестве источников международного, но и своего внутригосударственного (национального) права и, соответственно, считать нормы международного договорного права также одновременно нормами своего национального права.

В связи с данным, далеко не свойственным «доперестроечного» и «дореформенного» периода обязательством возникает ряд вопросов, касающихся, наряду с понятием международных договоров, их видов, юридической природы и правового характера международных договорных актов, являющихся по официальной, конституционно закрепленной версии частью не только международного, но и казахстанского национального права.

Исходя из разнообразия международных договоров, участниками которых является Республика Казахстан, вполне закономерно поставить такие, в частности, вопросы, как: Все виды международных договоров Республики Казахстан являются составной частью ее правовой системы или только некоторые из них? Если «некоторые», то какие именно? Какова их юридическая природа и определяется их правовой характер? Наконец, каков механизм их «внедрения» в национальную правовую систему Казахстана?

Отвечая на данные и им подобные вопросы и акцентируя внимание на классификации международных договоров Республики Казахстан в плане рассмотрения их, а точнее - содержащихся в них норм, формирующих систему казахстанского права, и соответственно - правовую систему Казахстана, необходимо отметить прежде всего, что их классификация не выходит за рамки издавна сложившейся в международном праве классификации международных договоров [93, с.75-141].

Традиционно она проводится на основе таких критериев как число участников международных договорных актов (двусторонние и многосторонние договоры); особенности объектов международных договоров (политические, экономические договоры и договоры по вопросам образования, здравоохранения, научного сотрудничества и др.); цели заключения международных договоров и др.

Все эти договоры официально именуются «международными договорами Республики Казахстан». Соответственно, их утверждение или, иными словами, вхождение в правовую систему Казахстана может производиться прежде всего путем ратификации договора.

Кроме ратификации, международные договоры Республики Казахстан могут утверждаться и тем самым «внедряться» в правовую систему Казахстана указом Президента Республики Казахстан, постановлением Правительства Республики Казахстан [42, с.24].

Наряду с названными критериями в качестве основания классификации международных договоров, в том числе договоров с участием Республики Казахстан, служит характер их юридического содержания.

В зависимости от этого критерия в международно-правовой литературе все договоры традиционно подразделяются на правообразующие договоры, которые «предусматривают новые общие нормы будущего международного поведения, или же подтверждающие, определяющие или отменяющие существующие обычные или конвенционные нормы общего характера», и неправообразующие договоры.

Изначально данные международные договоры, соответственно, назывались нормообразующими или нормоустанавливающими договорами т. е. создающими общие (абстрактные) нормы, которые устанавливаются или признаются государствами в качестве правил поведения на будущее, и договорами-сделками. Первые в отличие от вторых считались источниками международного права [72, с.3].

Независимо от названия первая группа международных договоров рассматривалась и рассматривается поныне как группа общих, нормосодержащих и, соответственно, формирующих международное право договоров, вторая группа - группа частноправовых договоров, договоров-сделок, заключаемых по конкретным вопросам, выделяется как группа договоров, не создающих общих норм и не формирующих содержание международного права.

Следует заметить, что подобное деление международных договоров, несмотря на широкое его признание, не всегда разделялось и разделяется рядом авторов.

В то время как Н. М. Коркунов и другие видные представители дореволюционной юридической науки и разных вариантах и с различными оговорками в принципе поддерживали деление международных договоров на нормоустанавливающие, содержащие в себе нормы - общие правила поведения и в силу этого являющиеся источниками международного права, и на договоры, не содержащие в себе «общих норм для всех однородных отношений» и, следовательно, не выступающие в качестве таковых, то другие не менее известные правоведы придерживались иных взглядов.

Ф. Кожевников, например, считал, что нормообразующие законы (договоры-законы) и договоры-сделки «в принципе имеют в той или иной степени правообразующий характер, поскольку ими устанавливаются правила поведения, которые их обязаны соблюдать» [97, с.24].

Аналогичного мнения придерживались и некоторые отечественные и зарубежные авторы, исходящие из того, что в частности, что всякий договор, поскольку он исходит от государства, «имеет то или иное правоустановительное значение» и что ной функцией любого договора является формирование или конкретной нормы права» [93, с.24].

Рассматривая международные договоры по аналогии с договорами, существующими в рамках национального права, под углом зрения их нормосодержания, следует заметить, что деление их на разные группы только в зависимости от того, содержат они в себе нормы права вообще или не содержат, в значительной мере условно и в принципиальном плане теряет даже смысл. Ибо все договоры в той или иной степени нормативны, особенно если учесть, что их субъекты-государства, главы государств, правительства обладают как внутри страны, так на международной арене в отношениях с другими субъектами договорных актов правотворческими прерогативами. Не являются исключениями из этого правила и международные договоры Республики Казахстан.

Иное дело, когда речь идет о классификации международных договоров в зависимости от характера их нормосодержания. Ибо все договоры, будучи нормативными по своему содержанию, в то же время значительно отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на широкий (точнее неопределенный) круг субъектов и на многократность применения, а другие содержат строго индивидуальные нормы, создающие права и обязанности «только для договаривающихся сторон» [66, с.24].

Согласно доминирующему в юридической науке представлению о праве и его источниках первые выступают в качестве источников международного, а применительно к договорам Республики Казахстан - национального, казахстанского права, в то время как вторые договоры-сделки - являются источником прав и обязанностей лишь для участвующих в договоре сторон.

Более того, применительно к международным договорам Республики Казахстан следует заметить, что все они, согласно предписаниям Конституции Республики Казахстан, выступают в качестве составных частей правовой системы Республики Казахстан, состоящей, как широко известно, не только из правовых норм, но и из других компонентов правовой надстройки (правоотношений, правовой идеологии, юридических фактов, правового сознания и т. д.), но не все они непосредственно соотносятся и формируют систему казахстанского права. Последняя, будучи важнейшей составной частью правовой системы, имея в качестве своей основы лишь общие правовые нормы, полностью исключает возможность «вхождения» в нее содержащихся в международных договорах-сделках, заключаемых по конкретным вопросам и относящимся к конкретным субъектам, индивидуальных норм.

Решая вопрос о месте международных договоров Республики Казахстан в правовой системе Казахстана и их роли в системе источников казахстанского права, весьма важным представляется определить их юридическую силу и характер отношений с конституционными и текущими законами. Это тем более необходимо, что Конституция Республики Казахстан недвусмысленно декларирует, что в случае коллизии национального закона и международного договора Казахстана приоритет будет на стороне договора, а не закона.

Разумеется, данное положение нельзя абсолютизировать ставить все международное договорное право и каждый международный договорной акт с участием Казахстана в лице ее исполнительных или иных органов выше казахстанского национального права. Ибо, как справедливо отмечал Ф. Мартенс, говоря об обязательной силе трактатов, «ни нравственность, ни религия, ни законы природы, очевидно, не составляют юридических оснований, оправдывающих соблюдение договоров» [66, с.24].

Очевидно также, пояснял автор, что «если жизненные отношения и цели определяют содержание международных договоров то исполнение их тем лучше обеспечивается, чем более будут уважаемы в заключаемых обстоятельствах те правила, нормы, которые устанавливаются самими жизненными взаимными отношениями государств» [93, с.244]. И наоборот.

«Интерес, собственная польза, - делал вывод автор, - заставляют государства заключать международные договоры, и интерес, польза обеспечивают признание их обязанности». Естественно речь идет об интересе и пользе не какой-либо одной, доминирующей в договорных отношениях стороны, а всех участвующих в договоре сторон.

По причине того, что Конституция Республики Казахстан, декларируя превосходство (приоритет) международных договоров Республики Казахстан над национальными законами, не указывает, о приоритете каких именно из трех групп договоров, названных в Законе «О международных договорах Республики Казахстан» международными договорами Республики Казахстан, идет речь, в отношении каких именно законов (конституционных или текущих, обычных) международные договоры Республики Казахстан имеют приоритет, в правовой теории и юридической практике в связи с этим неизбежно возникает неопределенность и весьма широкий разброс мнений по данному вопросу.

Строго следуя логике и тексту ч. 3 ст. 4 Конституции гласящей в самой общей форме, что международным договором, ратифицированный Республикой, имеет приоритет перед её законами» то применяются правила международного договора, можно прийти к выводу о том, что речь идет обо всех без исключения международных договорах Республики Казахстан и обо всех ее национальных законах.

Однако это уже с первого взгляда представляется как нонсенс, поскольку ни одно суверенное государство, какие бы общечеловеческие ценности оно ни разделяло (хотя бы на словах) и какую «интернационалистскую» идеологию ни исповедовало, не может себе позволить без риска утраты самостоятельности добровольно и безоговорочно поставить свое национальное право в полную зависимость от международного, пусть даже договорного, права.

Вопрос о приоритете международных договоров Республики Казахстан по отношению к казахстанским национальным законам, вместе с тем вопрос об их юридической силе и характере их отношений с законами необходимо, как представляется, решать дифференцированно, с учетом существования всего разнообразия как договоров, так и законов [9, с.195-198].

Дифференцированный подход к международным договорам Республики Казахстан - к определению их юридической силы и их приоритета по отношению к законам - означает, что к ним нельзя подходить как к совокупности неких равнозначных институтов, а необходимо учитывать особенности каждого из них и свойственную каждому из них юридическую силу.

Ведь очевидно, что не могут быть равнозначными по своим юридическим возможностям и степени воздействия на национальное законодательство такие международные договоры, как межгосударственные договоры, с одной стороны, и межведомственные договорные акты - с другой.

В связи с этим вполне обоснованным и логичным представляется высказанное в научной юридической литературе суждение, согласно которому юридическая сила международных договоров Казахстана, утвержденных указом Президента Республики Казахстан, равна юридической силе самого указа. Соответственно, юридическая сила международных договоров, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан, равнозначна юридической силе данного постановления.

Естественно, что ни первая, ни вторая группа международных договоров Республики Казахстан, как и утвердившие их нормативные правовые акты, не только не обладают приоритетом перед национальными законами, а, наоборот, сами находятся под ними, заключаются в строгом соответствии с ними и осуществляются в соответствии с ними.

Что же касается приоритета международных договоров Республики Казахстан перед национальными законами, то им обладают лишь те из них, которые, в соответствии с установленным законом опубликованы. Только ратификация международного договора Республики Казахстан, осуществляемая высшим законодательным органом страны в форме принятия специального закона и означающая, что государство в целом, как таковое, а не какой-либо отдельный его орган берет на себя обязательство строгому выполнению требований, составляющих содержание договорных норм, придает данному международному договорному акту, одной из сторон которого является Казахстан, юридическую силу.

В данном случае, как это нетрудно заметить, понятие «международный договор Российской Федерации» употребляется в узком смысле как понятие ратифицированного договора, исключают все иные, утвержденные указом Президента Республики Казахстан и Постановлением Правительства Республики Казахстан договорные акты. Соответственно, и закон употребляется в узком, собственном смысле - как акт парламента, обладающий высшей юридической силой.

Несомненно, такой подход к международному договору Республики Казахстан и национальному закону в теоретическом и практическом плане вполне оправдан, но он оставляет открытыми некоторые вопросы.

Один из них заключается, в частности, в терминологически и смысловой «нестыковке» ч. 3 ст.4 Конституции Республики Казахстан, в которой речь идет не об отдельных группах или видах международных договоров Республики Казахстан, а в целом - о «международных договорах Республики Казахстан», подходом, при котором вместо термина «международный договор Республики Казахстан» фактически используется термин «ратифицированный международный договор Республики».

При этом допускается если не подмена одного термина и его смыслового значения другим, то по крайней мере весьма резкое и трудно объяснимое сужение понятия «международный договор Республики Казахстан», сводимое вопреки его трактовке реальным законом «О международных договорах Республики Казахстан» только к ратифицированному международному договору.

Во избежание подобного рода терминологических и смысловых коллизий не следует, как представляется, искусственно, в противоречии с законодательно закрепленной и устоявшейся терминологией, сужать понятие «международный договор Республики Казахстан» и сводить его к понятию «ратифицированный международный договор Республики Казахстан», придавая только ему приоритетное значение по отношению к национальному законодательству.

Приоритетом по отношению к национальным законам, традиционно понимаемым в отечественной и зарубежной литературе не только в собственном, узком смысле, но и в широком смысле - в смысле совокупности всех правовых актов, основанных на законе, обладают все без исключения разновидности международных договоров Республики Казахстан [68, с.124].

Конституция Республики Казахстан по отношению к ратифицированным и всем иным международным договорным актам Казахстана имеет безусловный приоритет.

Встречающиеся иногда в литературе утверждении о том, что «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина», имеют приоритет над Конституцией Республики Казахстан, не соответствуют действительности, противоречат законодательству, выдают желаемое за действительное.

В заключение следует еще раз отметить, что международные договоры Республики Казахстан, будучи конституционно закрепленными, наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права, в качестве составной части правовой системы Казахстана занимают весьма важное место и играют неоценимую роль в системе источников права [92, с.24].

Решая вопрос о юридической силе международных договоров Республики Казахстан и об их приоритетах по отношению к национальным юридическим актам, следует исходить из того, что безусловным приоритетом и высшей юридической силой по отношению ко всем им, за исключением конституционных законов, обладают лишь ратифицированные в установленном порядке межгосударственные договоры. Что же касается всех иных международных договоров Республики Казахстан, то они обладают более высокой юридической силой и безусловным приоритетом только по отношению к соответствующим их уровню, юридической природе и характеру подзаконным актам, исходящим от различных органов Республики Казахстан.

Заключение

Современные цивилисты, указывая на многозначность понятия
договора, тем не менее, оперируют в первую очередь понятием гражданско-правового договора как юридического факта. Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух и более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же публичного права. Существует насколько определений понятия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охватить и адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых, трудовых, административно-правовых и других «отраслевых» договоров.

Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выделяются различные признаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор - это прежде всего соглашение.

Под содержанием договора, согласно сложившемуся о нем различных отраслях права представлению, понимаются материальные, формальные (формально-юридические) и иные условия, на которых достигается соглашение сторон по поводу того или иного предмета договора.

Среди принципов формирования и реализации договоров, имеющих весьма важное значение для их общей теории и практики, отечественные и зарубежные авторы выделяют следующие: законности и конституционности; свободы договора, сбалансированности обязательств сторон в договоре; «договорной справедливости»; оптимального сочетания в договоре личных и общественных интересов; непротиворечия договорных обязательств сторон требованиям нравственности, «добрым нравам» общественному («публичному») порядку и др.

Данные и другие им подобные принципы широко и активно используются в западной правовой теории и юридической практике. В отечественной же юридической науке и практике, имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права, акцентируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее значимых. В их числе выделяется, прежде всего, принцип законности и конституционности.

В настоящее время классификация договоров проводится в основном на международно-правовом, отраслевом (в рамках национального права) и межотраслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии и в соответствии с ними выделяют самые разнообразные договоры.

Так, в сфере гражданского права и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяются односторонние, двусторонние и многосторонние договоры; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры; договоры присоедини я и др.

В сфере публичного права довольно распространенным является разделение договоров на учредительные, компетенционно - разграничительные, программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве, договоры между государственными и негосударственными структурами, договоры о гражданском согласии и др. На уровне общей теории права различают договоры «нормативные» и «индивидуальные». Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широкой поддержки и внимания, но требует более глубокого и детального изучения.

Нормативно-правовой договор будучи одной из разновидностей договорных актов обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Наряду с этим нормативно-правовой договор имеет и свои собственные, присущие только ему, особые признаки и черты. В их числе следует указать, во-первых, на то, что в отличие от иных разновидностей договорных актов нормативно-правовой договор содержит в себе правовые нормы - правила общего и обязательного характера.

...