Данные и иные, присущие только нормативно-правовым договорам признаки и черты, выделяют эти договоры среди иных типов или разновидностей договоров и позволяют провести грань между ними - нормативно-правовыми договорами, с одной стороны, и неправовыми публичными и частными договорами - с другой.

На основе характерных для нормативно-правовых договоров признаков и черт проводится не только их отграничение от иных договорных актов, их идентификация, но вместе с тем с учетом особенностей правовых договоров, осуществляется и их классификация.

Наиболее простой и наиболее распространенной в рамках национального права является классификация нормативно-правовых равно как и любых иных договоров, в зависимости от их отраслевой принадлежности. По этому критерию в пределах казахстанской «новой системы традиционно различают конституционные нормативно-правовые договоры, административные, сложившиеся в рамках административного права нормативно-правовые договоры и трудовые договоры, соглашения и коллективные договоры, возникшие на базе трудового права [73, с.305].

В качестве примеров конституционных нормативно-правовых договоров могут служить договоры, на основе которых возникают договорные федерации (Договор об образовании СССР 1922 г. и др.) или договорные конституционные федерации (США, Российская Федерация и др.),

Помимо классификации нормативно-правовых договоров по отраслевому принципу, существуют и иные основания их деления на различные виды, подвиды и пр. В качестве критериев классификации при этом могут быть использованы их функциональные, целевые и содержательные особенности (учредительные договоры, договоры-соглашения.); временные параметры (срочные и бессрочные договоры); особенности предмета их регулирования (договоры универсального характера - договоры по общим вопросам и договоры специального характера -договоры по определенным вопросам) и др. [9, с.180-184; 67, с.12-14].

Проведение классификации нормативно-правовых договоров по различным критериям, объединение их в различные группы по разным основаниям дают возможность глубже и разносторонне исследовать данную разновидность договорных актов, понять их институциональные и функциональные особенности, их к юридическую силу и природу, место и роль нормативно-правовых договоров как источников права в системе других источников права

Говоря о функциональных особенностях нормативно-правовых договоров, следует согласиться с мнением о том, что выявление функций договора позволяет раскрыть его реальное назначение, его сущность; «дает возможность полнее использовать потенциал договора, решать на этой основе сложные и масштабные задачи экономического и социального характера» [76, с. 42].

Следует указать также на то, что несмотря на природное признание важности функции договора, как и самого договора, исследованию их как в отечественной, так и в зарубежной литературе уделяется далеко не адекватное их экономической и социально- политической значимости внимание. В этом можно убедиться, в том числе по довольно ограниченному количеству работ, посвященных данной тематике.

Однако функциональная проблематика договорных актов в частности нормативно-правовых договоров, полностью не выдает из поля зрения исследователей.

С функциональной точки зрения нормативно-правовой договор рассматривается одновременно и как «источник права» - договорный акт, порождающий нормы права, и как акт «нормативного регулирования», и как «средство правового регулирования», и, наконец, как «акт, не только запускающий правоотношения, но порождающий нормативные и индивидуальные установления, т.е . как универсальный правовой акт».

Что же касается конкретных функций - основных направлений воздействия правовых договоров на общественные отношения и поведение людей, обусловленные основными целями и назначением данных договорных актов, то они неизменно ассоциируются с решением таких «договорных» задач, как закрепление через «договорные» права и обязанности отношений сторон, касающихся предмета и содержания того или иного конкретного договора; обеспечение регулятивного характера этих отношений; создание определенности и стабильности в отношениях сторон, направленных на достижение содержащихся в договоре целей; формирование предпосылок для обеспечения взаимного контроля сторон за выполнением каждой из них предусмотренных договором обязательств; создание необходимых условий и предпосылок для развития договорных отношений в будущем.

Разрешению каждой задачи и достижению каждой цели нормативно-правового договора соответствует и каждая соотносящаяся с ними «договорная» функция. Характер и содержание ее, кроме целей и назначения договора, обусловливаются также многими другими факторами - особенностями данного договорного акта, включая его юридическую силу и правовую природу [101, с.14].

Последние, будучи весьма важными атрибутами любого нормативно-правового акта, включая правовой договор, неизменно характеризуют последний не только с функциональной институциональной сторон, но и со стороны его сущности и содержания. Успешное решение вопроса о юридической силе правовой природе нормативно-правового договора означает одновременно нахождение адекватного ответа на вопрос, касаются его формально-юридического и фактического характера, места и роли в механизме правового регулирования, его сущности и содержания [58, с.373].

В качестве исходного положения при решении вопроса о юридической силе и правовой природе нормативно-правового договора следует рассматривать, как и в отношении любого нормативного правого акта, правообразующую волю сторон, соответствующие интересы и задачи, а также «правообразующую» юридическую цель.

При этом само собой разумеется, как отмечал еще Г. Ф Шершеневич, что воля должна быть «согласная», взаимно «познанная» и правильно (адекватно) понятая сторонами, а «содержание воли сторон должно иметь юридическую цель». Не будет правовым договором, пояснял автор, «соглашение нескольких о том, чтобы с целью взаимного развлечения устраивать поочередно вечера. Очевидно, достижение юридической цели предполагает возможность содержания воли контрагентов, т. е. воль направленной на установление, изменение или прекращение юридических отношений» [95, с.307].

Само собой разумеется, также что «для действительности договора», направленного на установление, изменение прекращение правоотношений, включая нормативно - правовой договор, требуется как минимум его соответствие существующему правопорядку, непротиворечие действующему законодательству.

Но достаточно ли названных условий для того, чтобы тот иной договор можно было бы рассматривать как нормативно-правовой институт и, соответственно, характеризовать его как источник права? Достаточного ли для этого только правообразующей воли, т. е. стремления сторон к созданию нормосодержащего акта, именуемого правовым, или же задач, интересов в создании такого акта и юридической цели? Очевидно, нет.

Дело в том, что не всякая воля сторон, каковой бы он уровню согласованности ни была, и далеко не каждая «юридическая цель», которую преследуют контрагенты, сами по себе могут породить договор с нормативно-правовым содержанием. Для создания такого института, равно как и любого иного нормативного акта, кроме правообразующих воли и цели, необходима правообразующая способность, т. е. способность выступать в качестве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом правотворчества.

Данная способность, в силу того, что правотворчество иного нормосодержащего акта, включая нормативно-правовой договор, касается не только самих участников данного процесса и многих других лиц - членов человеческого сообщества и граждан государства, уже по этой причине не может возникать «самопроизвольно», как возникает, например, правоспособность физических лиц в силу их рождения.

Для возникновения правообразующей способности у сторон- субъектов правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные социальные, экономические, а нередко и политические условия.

К тому же с точки зрения естественного права для возникновения правообразующей способности у физического или юридического лица необходимо, условно говоря, «соизволение» общества, проявляющееся в виде сложившихся обычаев, традиций, «этических императивов» и пр., а с точки зрения позитивного права - предварительная или последующая санкция государства [44, с.123].

Поскольку современное казахстанское, равно как и любое иное «цивилизованное» общество и государство лишь теоретически тяготеют к естественному праву, а практически живут по канонам позитивного права, «то и при решении вопроса об истоках правотворческой способности субъектов договорных отношений, а соответственно, и при определении юридической силы и правовой природы нормативно-правовых договоров следует ориентироваться прежде всего на позитивное, а затем уже - на естественное право.

Верно, что договор и порождаемое им договорное право это уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также «негосударственную» сущность и содержание. Здесь прослеживается явное тяготение к традиционным, выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права положениям [74, с.14].

Тем не менее, когда в современном обществе и государстве речь идет об истоках, первопричинах и первоосновах нормативно-правового договора как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивному (положительному) праву.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным углом зрения на возникающие и существующие в пределах различных отраслей современного права нормативно-правовые договоры.

Нетрудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что их сторонами или, по крайней мере, одной из сторон являются официально согласно действующему «положительному» праву, признанные правообразующие субъекты - субъекты правотворчества - государство в целом - федерация, муниципальные государственные органы, субъекты федерации и др.

Таковыми являются, например, договоры об образовании федерации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъектами федерации, и иные им подобные договорные акты, возникающие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными нормами или совокупностью ном конституционного и административного права.

Другие нормативно-правовые договоры приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что образование - и функционирование их в виде правовых актов соответственно, в виде источников права санкционируется государством. Именно государство путем принятия соответствующего закона - наиболее значимой формы позитивного права -наделяет в ряде случаев стороны договорного права - правотворческими прерогативами.

В качестве примера можно сослаться на коллективный договор, трудовое соглашение и трудовой договор, заключаемый между работодателем и работником. Сами по себе данные субъекты трудовых отношений, равно как и их представители, не обладают практической способностью. Они наделяются ими в силу принятия нормативного правового акта, как Трудовой кодекс РК, который напрямую объявляет коллективный договор и соглашение «правовыми актами», а, следовательно, их стороны - правотворцами .

Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой природе и характере нормативно-правовых договоров, символизирующих своей «негосударственной» сущностью и содержанием определенный отход от позитивного права в сторону естественного права, мы каждый раз, в силу объективных обстоятельств, связанных с доминированием в современном прагматичном мире формально-определенных, установленных или санкционированных государством правовых постулатов - правовых догм, с неизбежностью возвращаемся к позитивному праву.

2. Виды договоров

Среди различных договорных актов индивидуальные договоры занимают весьма значимое место и играют в системе регулятивных средств заметную роль. В отечественной и зарубежной литературе их зачастую именуют просто «договорами» и «двусторонними (многосторонними) сделками», «частными договорами», «договорами в частно - правовой сфере» и др.

В отличие от нормативно-правовых договорных актов индивидуальные договоры, в качестве каковых выступают гражданско-правовые договоры - сделки (кроме односторонних сделок), договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права - обладают такими, несвойственными правовым договорам признаками и чертами, как:

а) определенность адресанта содержащихся в них прав и обязанностей;

б) однократность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им конкретных норм;

в) прекращение действия индивидуального договора сразу же после его реализации.

Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных договоров представлены и закреплены в Гражданском Кодексе Республики Казахстан. В нем не только общее определение гражданско-правового договора - одного из наиболее распространенных видов индивидуальных договоров, но и закрепляются основные принципы его формирования и функционирования, форма договора, его разновидности, порядок заключения, изменения и прекращения договора (ст. 378-405 ГК РК)

По общему правилу, индивидуальные договоры, в силу традиционного, издавна сложившегося и устоявшегося о них представления, несмотря на многозначность отражающего их термина и понятие (название документа, обязательственное правоотношение и юридический факт), рассматриваются, прежде всего, как юридические факты [72, с.141].

Исходя из этого, применительно к гражданско-правовому договору в специальной литературе подмечается, что данный договор - «это наиболее распространенный вид сделок», ибо «только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров», а основная масса встречающихся в гражданском праве сделок - это гражданско-правовые договоры. Последние имеют обязательный характер «лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор - закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникающих между их участниками, в том числе при разрешении споров. В этом заключается принципиальное отличие индивидуальных, частных по своему характеру, договоров как юридических и от публично-правовых, а точнее - нормативно-правовых договоров, с одной стороны, и юридических фактов, не являющихся договорами - с другой [27, с.472].

Кроме того, отличительные признаки индивидуальных договоров как юридических фактов по сравнению с публично-правовыми договорами «недоговорными» юридическими фактами усматриваются и в других отношениях.

А именно - применительно к правовым договорам они обнаруживаются уже, в частности, в том, что если правовые договоры являются актами правотворчества со всеми вытекающими из этого последствиями, то индивидуальные договоры соответственно проявляются не иначе, как акты правоприменения. Первые выступают как конечный результат правотворческого (в договорной форме) процесса, а вторые - правоприменительного (в аналогичной форме) процесса.

Нельзя не согласиться в связи с этим с мнением о том, что «договорное правоприменение - это объективная правовая реальность, как и договорное правотворчество» и что «следует говорить о договорном правоприменении как об одном из способе применительной деятельности» [36, с.117].

По отношению к «недоговорным» юридическим фактам отличительные особенности индивидуальных договоров, выступающих в качестве актов правоприменения, - договорных юридических фактов - проявляются, во-первых, в том, что если обычные юридические факты выражают собой уже свершившееся действие или событие (пожар, землетрясение и пр.), то «договорные» юридические факты (договор купли-продажи, договор подряда представляют собой своеобразную юридическую и фактическую программу будущей деятельности участников договора [76, с.54].

Во-вторых, отличительные особенности «договорных» юридических фактов проявляются в том, что они выступают, по мнению видных отечественных цивилистов, не только как основание для возникновения правоотношения, но и как само правоотношение

Исходя из сложившегося многовекового представления о понятии и содержании гражданско-правового договора, М. И Брагинский и В. В. Витрянский считают, например, что договор следует рассматривать не только как юридический факт, юридическое и фактическое основание для возникновения и отношения, но и «как форму, которую принимает соответствующее отношение», а также как само правоотношение.

Объективности ради, следует сказать, что данное положение, выражая относительно новый подход отечественных авторов к рассмотрению понятия и содержания индивидуальных, в частности гражданско-правовых, договоров, не нашло пока широкой поддержки среди авторов, занимающихся данной проблематикой. Более того, у некоторых из них оно вызвало довольно резкое отторжение, суть которого сводилась к тому, что трактовка гражданско-правового договора как правоотношения «безосновательно отбросила многое ценное в понимании договора, что было накоплено цивилистической теорией, и вывела на первый план черты и признаки, наименее значимые и даже вообще непригодные для пения договора». Попытка рассмотрения договора сквозь призму правоотношения (договор - правоотношение) названа «крайне неудачной и даже ошибочной в научном и практическом планах», поскольку «тощая абстракция правоотношения не позволяет осуществить сколь-нибудь полный и значимый разбор содержания договора» [76, с.38].

Отодвинув на задний план эмоциональную составляющую в этом суждении и все соответствующие ему «гражданско-правовые чувства, выраженные по поводу «договора-правоотношения», следует прежде всего заметить, что в научных исследованиях любые точки зрения и попытки рассмотрения того или предмета, включая такой индивидуальный по своему характеру договорной акт, как гражданско-правовой договор, не с «традиционной» стороны (или сторон), а под другим углом зрения должны не отвергаться, что называется, «с порога», а глубоко всесторонне исследоваться.

В предложении рассматривать договор не только как юридический факт, но и как правоотношение, очевидно, есть свои не только плюсы, но и минусы.

Суть последних, помимо всего прочего, может заключаться в том, что при новом подходе к договору, при рассмотрении его в аспекте договор - правоотношение нарушается привычный, не единожды подтвержденный практикой и потому кажущийся единственно правильным и непоколебимым в своей правоте взгляд на договор только как на сделку, как на юридический факт или же только как на само договорное обязательство.

Несомненный плюс рассматривать гражданско-правовой договор не только в традиционном плане, но и сквозь призму правоотношений, заключается в том, что такой подход значительно расширяет диапазон научных познаний данного индивидуального договорного акта, делает его исследование более глубоким и разносторонним.

Можно соглашаться или не соглашаться с мнением о том, договор в прямом смысле является правоотношением, что он равнозначен правоотношению. Однако независимо от этого фактом остается, что договор всегда:

а) выступает как основание (юридический факт) для возникновения, изменении прекращения правоотношения;

б) является юридической формой возникающих или уже существующих между сторонами на основе данного договора фактических отношений;

в) наполняет собой как «продолжение» соответствующих гражданско- правовых норм их конкретное юридическое содержание;

г) выступает в качестве своеобразной модели (через субъективные права и юридические обязанности возникающих на основе данного договора правовых отношений.

В этом, если не прямом, то переносном смысле представляется возможным говорить об индивидуальном договоре вообще и о гражданско-правовом договоре в частности не только как об особом юридическом факте, но и как о правоотношении точнее - своеобразной модели правоотношения.

Последнее тем более является оправданным, если при иметь в виду, что гражданско-правовой, равно как и любой индивидуальный договор - юридический факт, в отличие от обычных, «недоговорных» юридических фактов, служащих реализацией позитивного права, как справедливо отмечалось цивилистической литературе, «не просто переводит предписания законодательства в плоскость конкретного правоотношения», а создает условия, при которых субъекты договора сами, своей волей создают субъективные права и юридические обязанности, «даже когда законодательство не определяет содержания их действий либо предусматривает лишь общие направления и рамки правового поведения, конкретизацию отношений на усмотрение контрагентов» [73, с.14].

Наряду с названными особенностями и спорными и положениями, касающимися индивидуального договора как юридического факта, в научной литературе предлагается и иное видение договорного акта.

При этом в одних случаях предполагается вообще не считать договор юридическим фактом, а рассматривать его в качестве индивидуального правового регулирования, основное назначение которого заключается в конкретизации закрепленных с помощью норм различных отраслей права прав и обязанностей лиц.

В других случаях предлагается исходить из того, что «более верным было бы считать, что договор лишь отчасти является юридическим фактом и выступает таковым только для правовых норм, непосредственно регулирующих взаимоотношения сторон в силу заключения договора». При этом наибольшая ценность и интерес усматривается, прежде всего в условиях договора, которые создаются собственным усмотрением сторон и по отношению, к которым «некорректно называть договор юридическим фактом» [75, с.14].

Нетрудно заметить, что в обоих случаях, несмотря на некоторое различие в подходах при оценке роли и значения договора, довольно отчетливо просматривается стремление авторов видеть не только и даже не столько акт правоприменения - юридический факт, сколько акт правотворчества, нередко нормативный или «поднормативный» акт, выступающий в качестве правового или «подправового» («поднормативного») средства регулирования общественных отношений

При этом подчеркивается, что поднормативное регулирование призвано продолжать нормативное регулирование, «дополняя его индивидуальным регламентированием, выражающимся в первую очередь в уточнении, индивидуализации, конкретизации правового положения субъектов права в реально создавшейся обстановке [281, с.14].

Стремление придать индивидуальному договору наряду или вместо статуса юридического факта - акта правоприменения - статус акта нормотворчества (реже правотворчества) - акта регулятивного воздействия на общественные отношения, является далеко не новым веянием как в отечественной, так и в зарубежной литературе.

Еще к 50-60-е годы прошлого столетия видные исследователи «договорной» тематики весьма настойчиво и последовательно обращали внимание на то, что индивидуальный договор, являясь основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений и определяя их содержание, в то же время самым непосредственным образом регулирует поведение сторон, непосредственно, в соответствии с правовыми нормами, устанавливает права и обязанности участников порождаемого данным договором правоотношения [28, с.142].

О регулятивном характере индивидуальных договоров при исследовании их роли и значения в механизме регулировании общественных отношений речь шла и в последующие годы вплоть до настоящего времени.

Особый стимул данным научным изысканиям был дан в начале 90-х годов в период «приватизации», означавшей массовый исход прежней «общенародной» собственности, находившейся «покровительством» государства, в частные, преимущественно «олигархические», руки, а также в период проведения экономических «реформ», повлекших за собой, по официальной версии становление и развитие рыночных отношений, и соответственно повышение регулятивной роли договорных средств.

В научной юридической литературе все чаще стали появляться работы, в которых уже не только разносторонне рассматриваются регулятивная роль индивидуальных договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринимают попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих в одном ряду с законами и другими нормативными припои актами [52, с.14].

«В процессе заключения договоров, - писала в 1994 г, по этому поводу Т. В. Кашанина, - создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные, т. е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них» [94, с.40].

Свою точку зрения автор отстаивала и позднее, предлагая рассматривать договорные нормы в качестве разновидности правовых норм.

Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие авторы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор выступает «юридическим регулятором деятельности организаций и граждан», то это его главное свойство и назначение ставит данный договорной акт «в таком его проявлении в один ряд с обязательными правовыми нормами».

Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на аргумент, подтверждающий, по их мнению, обоснование утверждений о правовом характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, на гражданское законодательство.

В частности, речь идет о п. 2 ст. 2 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, гласящем, граждане и юридические лица «свободные в установлении своих прав и обязанностей на основе договора в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора», а также о ст. 7, согласно которой гражданские права и обязанности юридических и физических лиц, помимо других актов, возникают также «из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему».

Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что
при всем желании и самом развитом воображении без определенных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан и юридических лиц, в установлении которых (в рамках закона позитивного права) они свободны на основе договора, а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержащихся в данном договоре норм.

Тот факт, что индивидуальный договор, как и все иные договорные акты, содержит в себе определенные нормы, выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем - регулятора общественных отношений можно считать общепризнанным и не подлежащим сомнению. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах начала XX столетия при рассмотрении проблем, касающихся договорной тематики и механизма нормативного регулирования общественных отношений, говорилось об «индивидуальных нормах», «отдельных нормах», «конкретных нормах» и пр. [85, с.248-260].

Однако основной вопрос при этом был и ныне заключается в том, каков характер этих «индивидуальных», «конкретных» и иных по названию договорных норм?

Являются ли они правовыми как настаивают на этом одни авторы, или же «предправовами», как полагают другие исследователи, или же, наконец, неправовыми, как традиционно их рассматривают отечественные ученные.

Данный, далеко не простой и не второстепенный по своей значимости вопрос вызывает вполне понятный интерес и стремление к его основательному и всесторонне аргументированному разрешению у многих исследователей.

При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргументы пользу мнения, что индивидуальный договор (индивидуальный договорной акт) является «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления» [36, с.100].

Акцентируя внимание на том, что в настоящее время значение индивидуальных договоров в современной правовой практике Казахстана неуклонно возрастает и что договоры активно используются как регуляторы общественных отношений в сфере не только частного, но и публичного права, сторонники данного представления об индивидуальном договоре не без оснований сетуют по поводу того, что «признание индивидуальных договоров источниками регулирования порождает новую проблему». Суть ее усматривается в том, что «некоторые авторы, постулируя регулятивную природу договорных условий, объявляют их даже не индивидуальными установлениями (предписаниями), но правовыми нормами. [58, с.382]

Другие авторы приводят не менее веские, на их взгляд, моменты в пользу подтверждения этого представления о характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, в соответствии с которыми их нельзя рассматривать иначе как в виде правовых норм. Правда, при этом делается оговорка относительно того, в договоре, являющемся основным инструментом индивидуально регулирования общественных отношений, содержатся не обычные правовые нормы, а «микронормы», которые рассчитаны строго определенный круг лиц и однократность применения. «Микронормы», содержащиеся в индивидуальных правовых актах, по мнению авторов, дополняют и конкретизируют отдельные моменты обычных правовых норм [ 74, с.124].

Решая вопрос о характере договорных норм и анализируя различные мнения по данному вопросу, необходимо, как представляется, исходить прежде всего из четкого понимания, анализа позиции, которую занимает тот или иной автор в отношении ключевых юридических понятий, включая в первую очередь категории «право», «юридический», «правовой» и пр. Ибо вполне очевидно, что в зависимости от того, какой смысл вкладывается в понятия «право», «правовой» и др., соответствующим образом будет решаться и вопрос о правовом, или не правовом характере других «прилегающих» к ним категорий и понятий, в том числе понятия «договор», «индивидуальный договор», «нормы индивидуального договора» и др.

Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще рубеже XIX-XX вв. в отечественной и зарубежной юридической науке позитивистского представления о праве как о системе общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственным принуждением, весьма трудно «вписать» договорные нормы в разряд правовых, в лучшем случае, с точки зрения установления правового характера индивидуально-договорных норм, с определенным допуском можно будет рассматривать лишь в качестве, так называемых правовых индивидуальных норм. В обычном же режиме с позиции традиционного позитивного права нормы индивидуальных договоров, как и сами договоры, представляют собой не что иное, как акты применения правовых норм.

Это касается не только гражданско-правовых или иных договорных актов, возникающих в сфере частного права, но и ряда договоров, формирующихся в сфере публичного права. Некоторые авторы -административисты считают в связи с этим, что в области административного права - одной из отраслей, относящихся к сфере публичного права, не только индивидуальные, и все иные договоры являются актами применения норм права [49, с.9].

Данное мнение, правда, не разделяется многими исследователями, справедливо полагающими, что «в некоторых случаях административный договор может быть источником права и чаще другиx договоров является нормативным». Однако неоспоримым фактом остается то, что традиционное, изначальное представление о нормах, содержащихся в индивидуальных договорах, как и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются, не чем иным как актами правоприменения [49, с.10].

Что же касается попыток представления индивидуальных, в частности гражданско-правовых, договоров в виде источников права, а содержащихся в них норм - в образе правовых норм, которые, как очевидно, не могут быть успешно осуществлены в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуществления требуется, по-видимому, иная идеологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть «право», а вместе с ним - «правовое» применительно актам, нормам и пр., а что не является таковым.

Совсем не случайно поэтому авторы, ратующие за признание в качестве правовых актов индивидуальных, в особенности гражданско-правовых, договоров (договор купли-продажи, договор подряда, субподряда и др.) и выступающие за то, чтобы гражданско-правовой договор занял «в общей картине права наряду необязательными нормами» подобающее место, одновременно ставят вопрос о необходимости пересмотра и корректировки ключевых для общей истории права категорий и понятий.

Речь идет, прежде всего о внесении существенных измен в понятие самого права, существующий, по мнению авторов подход к которому «не может признаваться полноценным» в силу го, что «в нем оказывается неохваченной огромная область частно-правового регулирования», осуществляемого «на основе гражданско-правовых договоров» [26, с.10].

Имеется в виду корректировка, а точнее - предложение о полном отказе от такой весьма важной для теории права категории как «правоотношение», поскольку этот термин, по мнению Б. И. Пугинского, несмотря на усилия теоретиков права и видных цивилистов, таких как О.С.Иоффе и др., «на взгляд, фактически не используется законодателем, правоприменительными органами, практикующими юристами» [26, с.11].

Наконец, предлагается скорректировать понятие и содержание «юридического факта», поскольку прежняя его трактовка в и «связующего звена между нормой права и субъективными правами (обязанностями) субъекта», данная известным цивилистом О. А. Красавчиковым, «всегда была малопригодна для такой сферы частного права, как договорное право».

Не имея возможности рассмотреть по существу предлагаемые корректировки данных, в значительной мере устоявшихся и теоретико-практическом плане оправдавших себя юридических категорий и понятий, поскольку эта тема для особого исследования, обратим внимание лишь на два обстоятельства.

Первое из них касается необходимости более глубокой и обстоятельной аргументации высказываемых положений и предложений, в особенности когда речь идет о таких фундаментальных для отечественной и зарубежной юридической науки категориях и понятиях, как «право» и «правоотношение». Одного заявления о «неполноценности» существующего представления о праве и ненужности учения о правоотношении, поскольку в них трудно вписываются договоры купли-продажи и другие частно - правовые сделки, этого еще явно недостаточно для радикального пересмотри слагавшихся веками фундаментальных категорий и понятий, а главное - для понимания того, каковы же они в таком случае но своей сути и содержанию должны быть.

Второе обстоятельство, на которое, как представляется, следует обратить внимание, связано, по-видимому, с непроизвольным стремлением авторов, отстаивающих тезис о правовом характере индивидуальных договоров, «скорректировать» соответствующим образом уже устоявшиеся понятия «права» и др. с тем, чтобы в них органически вписывались или, по крайней мере, не противоречили им те или иные выдвигаемые положения и вновь создаваемые понятия.

В научной литературе верно по аналогичному поводу отмечалось, что такого плана «коррекции», своего рода «ревизии чреваты дисторсией либо смешением ключевых понятий (правовой нормы, правотворчества, правоприменения и т. д.)» [36, с.121].

Разумеется, по мере развития и изменения характера экономики, общества и государства не остается неизменным и право, а вместе с теми представление о нем: о его понятии, сущности, формах, функциональной роли и содержании. Однако для применения права кардинальным образом и, соответственно, представления о нем требуются не локальные, касающиеся, скажем, только форм выражения экономических связей (договорные и др.), а глобальные, затрагивающие глубинные процессы, происходящие в масштабе всего общества и государства, изменения.

В современной России, находящейся на переходном этапе от много типа экономики, государства и общества к другому, несомненно, назрели определенные изменения и в правовой сфере. Но это обусловлено не тем, что в государственно-правовой и экономической области появились новые или значительно расширилось применение старых форм, включая частноправовую форму регулирования общественных отношений, а потому, что коренным образом изменились сами эти отношения. Это очевидно, и это неоспоримый факт.

Из этого прежде всего, как представляется, и нужно исходить, когда ставится вопрос об изменении понятия права и представления о других правовых явлениях и отражающих их понятиях, категориях, включая понятие индивидуального (частноправового) договора как юридической категории.

Решая вопрос о правовой природе индивидуальных договоров и содержащихся в них «конкретных», «индивидуальных» норм далеко не лишним и отнюдь не зазорным было бы обратиться к положительному опыту в разрешении аналогичных проблем правовых системах других стран, в частности Франции и Великобритании.

Несмотря на то что в правовых системах этих стран в силу и теоретических традиций и обычаев существует далеко не одинаковое представление о многих правовых явлениях, в частности о нормах права, где английская норма тесно связывается с обстоятельствами конкретных дел и формируется в процессе рассмотрение этих дел, а французская вырабатывается доктриной или создается законодательством, тем не менее, в каждой правовой системе наряду с признанием правового характера общих норм, рассчитанных на неопределенный круг лиц и многократность применения, признается также правовой характер и индивидуальных норм.

Речь при этом, правда, идет не о нормах, содержащихся в индивидуальных договорных актах - актах правоприменения, а о нормах, вырабатываемых судами, - в судебных решениях. Признание судебной практики в качестве источника современного казахстанского права, несомненно, было бы значительным шагом вперед в развитии как самого права, так и его теории.

Что же касается вопроса о правовом характере индивидуальных договоров и содержащихся в них норм, а также о признании такого рода договоров в качестве источников гражданского или любой иной отрасли права, то для этого нет никаких - ни формальных, ни фактических оснований.

Более того, придание индивидуальному договору и содержащихся в нем нормам правового характера отнюдь не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики скорее, наоборот. Ибо признание индивидуального договора правовым автоматически означало бы признание за его участниками - гражданами (физическим лицами) и юридическими лицами статуса законодателя - правотворца. Реализация данной идеи, несомненно, способствовала бы, помимо всего прочего, тому, что согласно терминологии самых завзятых либералов называется полной, а точнее - абсолютной демократизацией экономических отношений и общества. Но что делать с такой «мультиправовой экономикой» и как жить в таком беспорядочном, состоящем из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства, обществе?

Разумеется, это виртуальность, а реальность, очевидно, будет такова: индивидуальный договор как бы, так и останется ни чем иным, как актом правоприменения и одновременно - юридическим (не правовым) институтом, источником субъективных прав и юридических обязанностей, активным регулятором (благодаря наличию в нем индивидуальных норм) общественных отношений. Причем по мере развития рыночных отношений в сфере экономики роль и значение его все больше будут возрастать.

Непризнание правового характера индивидуальных, частноправовых договоров и, соответственно, содержащихся в них конкретных норм вовсе не означает недооценки, а тем более попыток принижения их роли и значения как регуляторов экономических, а вместе с тем и обусловленных ими социальных отношений.

Частноправовой договор всегда был и остается весьма важным юридическим институтом, возникающим на базе позитивного закона и реализующимся в рамках этого закона, заключающего в себе, как справедливо замечает Б. И. Пугинский, «возможность государственного принуждения к его соблюдению путем применения мер воздействия, предусмотренных законом и самим договором».

Выполняя такие важные социально-экономические функции, как установление оперативной и гибкой связи между производстством и потреблением, обеспечение эффективного обмена между людьми, произведенными материальными благами, установление юридических связей между участниками договора в виде обязательств, охрана и защита прав и законных интересов договорных контрагентов и другие функции, индивидуальный договор, будучи частноправовым по своему характеру, служит не только интересам непосредственных его участников, но и, по выражению немецких исследователей К. Цвайгерта и X. Кетца, «более всего способствует увеличению общественной пользы» [57, с.389].

Из этого следует прямой логический вывод относительно того, что проблема совершенствования теории договоров и договорной практики, а вместе с тем реализации договорных обязательств и укрепления договорной дисциплины - это проблема не только и даже не столько отдельных ученых, практикующих юристов или ж договорных контрагентов, сколько всего общества и государства. Говоря об этом, нельзя не согласиться с мнением, высказанным на этот счет около ста лет назад известным юристом Р. Иерингом, о том, что борьба «за субъективное или конкретное право» есть одновременно борьба за «право целого народа» и даже за международное право. «Такая борьба, - резюмировал автор, повторяется во всех сферах права: в низменностях частного права» не менее чем на высотах государственного и международного права» [74, с.234].

Несомненно, данное положение остается актуальным и поныне.

2.2 Договор в англосаксонском праве: основные положения

В системе общего права договор наряду с обычаем, прецедентом и другими правовыми актами является одним из важнейших и древнейших регуляторов общественных отношений. Не случайно, поэтому при изучении современного договорного права Англии, США и других стран общего права истории договора в этой правовой семье традиционно уделяется повышенное внимание.

Отмечая это обстоятельство, Р. О. Халфина не без оснований писала применительно к английскому договорному праву, что его нельзя понять, не зная исторических предпосылок возникновения и развития договора в системе общего права и, в частности в английском праве. Преобладание прецедентного права, подчеркивала она, отсутствие единой общепризнанной кодификации, не разработанность системы права, отсутствие четких граней между различными его отраслями, внешний консерватизм и стремление сохранить старую форму даже тогда, когда содержание стало совершенно новым, - все эти характерные для английского права черты делают невозможным сколько-нибудь глубокое изучение основных институтов английского права без предварительного ознакомления с их историей, включая такой немаловажный юридический институт, как договор [58, с.390].

Аналогичным образом обстоит дело с изучением договора и договорного права и в других странах общего права, в частности в США, где, как подчеркивает американский исследователь Е. Фарнсворт, «даже война за независимость не стала в США причиной большого разрыва связи с английской общеправовой традицией, и вследствие этого многие аспекты современного американского договорного права в равной мере обусловлены как историческими причинами, так и действием сил разума».

Круг вопросов, касающихся исторических предпосылок возникновения и развития договора как института общего права производного от него договорного права, которые обсуждаются в зарубежной и отчасти в отечественной литературе, весьма широко разнообразен. Но ключевым среди них в историческом современном плане был и остается вопрос о происхождении договора и его изначальной юридической природе в английском и соответственно, в англосаксонском (общем) праве.

Суть данного вопроса, в конечном счете, сводится к следующему: является договор как юридический институт порождением самой системы общего права или же он возник, как это было в романо-германской правовой семье, под непосредственным «действием рецепции римского права? И как закономерное продолжение данного вопроса: следует рассматривать характерные черты и особенности современного договора в системе общего права как прямое следствие, как результат воздействия римского права на зарождавшееся общее право или же они являются порождением самого общего права?

Отвечая на данные и им подобные вопросы, исследователи англосаксонской договорной проблематики, как это нередко случается в юридической науке, придерживаются далеко не одинаковых, а порою и противоположных взглядов.

Одни из них, основываясь на исторических фактах, развивают идеи относительно того, что на Британских островах вплоть до их норманнского завоевания (V-X вв.) института договора как такового, а следовательно, и договорного права вообще не существовало, но институт договора появился в формирующейся системе общего права гораздо позднее господства римлян (I-V вв. н. э.) на островах. Следовательно, делается вывод, римское право не оказало какого- либо существенного влияния на становление и развитие института договора в системе общего права ни на начальных этапах его развития, ни тем более на всех последующих стадиях, вплоть до современной.

Другие авторы придерживаются иной позиции, считая, что договор и договорное право в Англии создавалось и совершенствовалось не иначе как под непосредственным влиянием римского права. Более того, развиваются идеи относительного того, что сами общее право, как и содержащиеся в нем институты институт договора, возникли и были превращены «из бесформенной массы многочисленных обычаев в стройную систему только в силу влияния на них римского права, но и благодаря деятельности выступивших в качестве главных судей королевской суда «папистских священников» [78, с.490].

Не вдаваясь в историко-юридические споры, касающиеся становления и развития института договора в системе общего права и степени влияния на данный процесс римского права, обрами внимание лишь на то, что в вопросах о роли и значении римского права для формирования в рассматриваемой правовой систем института договора и договорного права зачастую допускают и две крайности. Одна из них состоит в полном отрицании влияния римского права и в его рамках института договора на формирование общего права, а вторая - наоборот, в необоснованном преувеличении его влияния на данный процесс.

Истина, как показывают исторические факты, находится где-то на «золотой середине».

Насколько маловероятным представляется то обстоятельств что многовековое господство римлян с их высокоразвитой по сравнению с населением Британских островов правовой культурой и правовыми институтами, включая правовой договор, «не оставило сколько-нибудь значительных следов в правовом бите народов, населявших территории современной Англии, настолько же маловероятной является и противоположная картина. А именно - что только римское право стало источником формирования в пределах складывавшейся системы общего права ми статута договора и договорного права.

На основе анализа многочисленных научных источников и здравого смысла вполне разумно заключить, что наряду с римским правом, не только знавшим, но и широко практиковавшим договор как регулятор общественных отношений, ни процесс его формирования и развития значительное влияние оказало также местное обычное право- предшественник системы общего права.

Данный вывод фактически подтверждается Е. Фарнсвортом, который писал, что «общее право начало свое развитие с менее высокой стадии по сравнению с той, которую уже достигло римское право» и что, «хотя положения римского права о договоре были известны Англии, их влияние там утратило силу после тога как распалась римская политическая система, и английским судам пришлось мучительно реорганизовывать договорное право в течение всех средних веков» [58, с.393].

Однако как бы там ни было, в более поздний период развития английского права и существовавшего в его недрах договора неоспоримым фактом остается то, что по крайней мере на первоначальных стадиях формирования договора и последующих этапах развития значительное влияние на него оказывалось со стороны как римского, так и местного права. Разумеется, это обстоятельство не могло не оставить определенный отпечаток на представление исследователей о понятии договора в системе английского, а затем и всего общего права; о структуре договора и его основных признаках; о содержании, роли и назначении договора процессе регулирования общественных отношений и других сторонах данного, по преимуществу гражданского, правового института

В современной англо-американской литературе существуют многочисленные определения понятия договора, исторически сложившиеся под влиянием, как римского права, так и самого общего права.

Например, в сравнительно недавно опубликованном энциклопедическом словаре, посвященном исключительно американскому праву, договор представляется как «юридически признанное и юридически обеспеченное соглашение сторон по поводу обмена (материальными или иными благами) в настоящее время или будущем». В своде договорного права США (гл. I, § 1), официальный текст которого появился на федеральном уровне в 1952 г., а затем «в видоизмененном виде был введен в действие во всех штатах США» договор трактуется как «обещание или ряд юридически признаваемых обещаний сторон, нарушение которых является основанием для подачи иска».

Аналогичным образом договор традиционно рассматривается не только в зарубежном законодательстве и справочной литературе, но и в научных юридических изданиях. В частности, известный английский правовед О. Холмс, акцентируя внимание на правоустанавливающей стороне понятия и содержания договора, писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустанавливающие факты «могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, представил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание» [58, с.390].

Наряду с названными представлениями о понятии договоров в англосаксонском праве в научной литературе существуют и другие, в той или иной степени отличающиеся друг от друга определением его понятия. Однако в плане более глубокого и разностороннего представления о договоре в системе общего права более рациональным представляется вести речь не об их различиях, а об общих чертах и особенностях, отличающих данный институт от других, ему подобных институтов как в рамках англосакской правовой семьи, так и за ее пределами.