Договор доверительного управления имуществом. Правовая природа

Как кредитор в обязательстве по доверительному управлению имуществом учредитель управления несет и кредиторские обязанности, без исполнения которых управляющий не может надлежащим образом исполнять лежащие на нем обязанности. Так, учредитель управления обязан обеспечить доверительного управляющего сведениями и документацией, необходимыми ему для эффективного управления имуществом. Учредитель управления обязан не вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность по управлению его имуществом и т. д.

Если договор доверительного управления имуществом заключен в пользу третьего лица (выгодоприобретателя), то указанные выше права возникают не у учредителя управления, а у выгодоприобретателя (ст. 430 ГК)[2]. Кроме того, выгодоприобретатель вправе в любое время и без каких-либо условий отказаться от прав, предоставленных ему по договору доверительного управления имуществом. В этом случае договор доверительного управления имуществом прекращается. Однако в самом договоре может быть предусмотрено иное, например, что права выгодоприобретателя в случае его отказа от договора переходят к учредителю управления или вновь назначенному им лицу[9, с.598].

3.2 Ответственность за нарушение договора доверительного управления имуществом

Учредитель, передавший имущество в доверительное управление, не отвечает этим имуществом по своим обязательствам. Обусловлено это необходимостью создания стабильной материальной основы доверительного управления имуществом. Исключение составляют два случая. Первый из них связан с банкротством учредителя, при котором все его имущество, включая переданное в доверительное управление, образует конкурсную массу, за счет которой удовлетворяются требования кредиторов банкрота (п. 2 ст. 888 ГК)[1]. Второй случай имеет место при переходе в доверительное управление имущества, обремененного залогом (п. 1 ст. 889 ГК)[1].

Доверительный же управляющий, в хозяйственной сфере которого обособляется переданное ему в доверительное управление имущество, отвечает этим имуществом по всем обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом. При недостаточности этого имущества взыскание может быть обращено на имущество, принадлежащее самому доверительному управляющему. Последнее правило обусловлено тем, что доверительный управляющий должен обеспечить такое управление вверенным ему имуществом, при котором расходы по доверительному управлению имуществом полностью покрываются доходами, полученными в результате доверительного управления имуществом. Если доверительный управляющий этой цели не достиг, то по вполне понятным причинам взыскание обращается и на его личное имущество.

Когда для исполнения обязательств, возникших в связи с доверительным управлением имуществом, не хватает не только имущества, переданного в доверительное управление, но и личного имущества управляющего, взыскание обращается на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление. В этом случае отдается предпочтение защите интересов третьих лиц перед защитой интересов учредителя управления, заключившего договор с таким доверительным управляющим, который не обеспечил должного управления вверенным ему имуществом[24, с.38].

Чтобы третьи лица знали о положении, в котором они оказываются, вступая в отношения с доверительным управляющим, на последнего возлагается обязанность информировать третьих лиц о том, что он действует в качестве доверительного управляющего. Если совершаемые доверительным управляющим действия не требуют письменного оформления, он может исполнить эту обязанность посредством устного сообщения другой стороне в сделке о том, что он действует как доверительный управляющий. Если же указанные действия должны найти отражение в письменных документах, в этих документах после имени или наименования доверительного управляющего должна быть сделана пометка «Д. У.». При несоблюдении указанных выше требований доверительный управляющий считается обязанным перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом (п. 3 ст. 892 ГК)[1].

Если доверительный управляющий при совершении сделки выходит за рамки предоставленных ему полномочий или нарушает установленные для него ограничения, то он лично несет обязанности, возникшие из данной сделки (п. 2 ст. 892 ГК)[1]. В этом случае доверительный управляющий отвечает своим личным имуществом, а не имуществом, переданным ему в доверительное управление. Однако происходит это только тогда, когда участвующие в сделке третьи лица знали или должны были знать о превышении полномочий или нарушении установленных доверительному управляющему ограничений. Если же участвующие в сделке третьи лица об этом не знали и не должны были знать, возникшие по таким сделкам обязательства исполняются в обычном порядке.

Иными словами, вначале взыскание обращается на переданное в доверительное управление имущество, поскольку именно на это имущество рассчитывали добросовестные третьи лица, вступившие в сделку с доверительным управляющим; при недостаточности этого имущества обращается взыскание на имущество доверительного управляющего; при недостаточности и его имущества взыскание обращается на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление. Однако, чтобы защитить интересы учредителя управления ГК предоставляет ему возможность предъявления в регрессном порядке требования к доверительному управляющему, превысившему предоставленные ему полномочия или нарушившему установленные ему ограничения, о возмещении всех понесенных учредителем управления убытков.

Ответственность доверительного управляющего перед учредителем управления и выгодоприобретателем. Если доверительный управляющий ненадлежащим образом исполняет свою обязанность по доверительному управлению вверенным ему имуществом, нарушает интересы выгодоприобретателя или учредителя управления, он несет перед ними ответственность в форме возмещения убытков. Ответственность доверительного управляющего, являющегося предпринимателем, основывается на началах риска (п. 3 ст. 401 ГК)[2]. Он несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

В тех же случаях, когда в качестве доверительного управляющего выступает гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, их ответственность строится на началах вины (п. 1 ст. 401 ГК)[2].

Ответственность доверительного управляющего перед выгодоприобретателем ограничивается упущенной выгодой за время доверительного управления имуществом, так как выгодоприобретатель, не являясь собственником переданного в доверительное управление имущества, может понести убытки только в части не полученной им выгоды. Учредитель же управления, вверивший свое имущество доверительному управляющему, может понести убытки и в виде реального ущерба. Поэтому учредителю управления возмещаются убытки, причиненные утратой или повреждением его имущества. В случае, когда доверительное управление имуществом учреждается в пользу самого учредителя управления, ему возмещается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода[24, с.40].

В целях обеспечения возмещения убытков, которые могут быть причинены учредителю управления или выгодоприобретателю ненадлежащим исполнением договора, им может быть предусмотрено предоставление доверительным управляющим залога (п. 4 ст. 882 ГК)[1].

Ответственность учредителя управления перед доверительным управляющим.

В соответствии со ст. 889 ГК при передаче в доверительное управление заложенного имущества учредитель обязан предупредить об этом доверительного управляющего[1]. В противном случае доверительный управляющий может в судебном порядке расторгнуть договор, доказав, что он не знал и не должен был знать об обременении залогом имущества, переданного ему в доверительное управление. При этом доверительный управляющий вправе потребовать уплаты причитающегося ему по договору вознаграждения за один год. Переданное в доверительное управление имущество может иметь и другие обременения, о которых не знал и не должен был знать доверительный управляющий. Например, при передаче в доверительное управление предприятия в его баланс может быть не включена задолженность, наличие которой не позволяет управляющему извлекать какую-либо прибыль от управления предприятием. В подобных ситуациях доверительный управляющий вправе расторгнуть договор по решению суда (пп. 1-2 ст. 450 ГК)[2] и потребовать возмещения понесенных им убытков (п. 1 ст. 393 ГК)[2]. Возмещение убытков как общая мера гражданско-правовой ответственности может иметь место и при других правонарушениях со стороны учредителя управления. Так, учредитель управления обязан возместить управляющему убытки, понесенные в результате неправомерного вмешательства учредителя в оперативно-хозяйственную деятельность доверительного управляющего.

В договоре доверительного управления стороны могут предусмотреть и другие формы ответственности учредителя управления перед доверительным управляющим за отдельные правонарушения. Так, если по договору выплата вознаграждения управляющему осуществляется непосредственно учредителем управления, стороны могут предусмотреть в таком договоре уплату неустойки за просрочку в оплате вознаграждения управляющему[24, с.42].

В этой связи следует указать на неудачность формулировки в первом абзаце п. 1 ст. 890 ГК об ответственности доверительного управляющего, не проявившего должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, что равнозначно ответственности за вину (п. 1 ст. 401 ГК)[2]. Во втором же абзаце п. 1 ст. 890 ГК недвусмысленно говорится об ответственности доверительного управляющего на началах риска, т. е. независимо от вины[1].

3.3 Прекращение и изменение договора доверительного управления имуществом

Доверительное управление имуществом прекращается по правилам Общей части ГК РК исполнением, предоставлением отступного, новацией, прощением долга, переходом прав учредителя на доверительного управляющего (например, при наследовании и дарении), невозможностью исполнения, изданием акта государственного органа, смертью гражданина-стороны в договоре или ликвидацией юридического лица-стороны в договоре (п.1 ст.367 ГК)[2]. Доверительное управление имуществом не может быть прекращено зачетом в соответствии со ст.370 ГК[2], поскольку это исключается спецификой и самой сутью договора.

По соглашению сторон доверительное управление может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст.369 ГК)[2].

Доверительное управление имуществом прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающими иной предмет или способ исполнения (п.1 ст.372 ГК)[2].

Доверительное управление имуществом прекращается освобождением учредителем доверительного управляющего от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав выгодоприобретателя и кредитора доверительного управляющего по делам, связанным с доверительным управлением (ст.373 ГК)[2].

Доверительное управление имуществом прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое доверительный управляющий не отвечает. Действие настоящего правила не распространяется на доверительное управление денежными средствами[7, с.490].

Однако ст.891 ГК РК предусматривает специальные основания прекращения договора доверительного управления[1]. Именно данные основания представляют наибольший интерес для исследования института доверительного управления имуществом, и поэтому требует детального рассмотрения.

Договор доверительного управления имуществом, наряду с общими основаниями прекращения обязательств, прекращается:

1) смертью гражданина доверительного управляющего, признанием его недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим; ликвидацией юридического лица доверительного управляющего;

2) отказом доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять управление доверенным имуществом;

3) отказом учредителя от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором;

4) отказом доверительного управляющего в случае несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором (п.1ст.891 ГК РК)[1].

1) Основанием прекращения договора доверительного управления является смерть гражданина - доверительного управляющего, признания его недееспособным, ограничено дееспособным либо безвестно отсутствующим. Если в качестве доверительного управляющего выступает юридическое лицо, то основанием прекращения договора будет его ликвидация.

Данное положение не вызывает сомнений, так как в договоре доверительного управления требуется личное исполнение управляющим своих обязанностей, некоторые вопросы возникают в связи с признанием управляющего безвестно отсутствующим. Согласно ст.28 ГК РК, гражданин может быть признан безвестно отсутствующим, если в месте его постоянного жительства нет сведений о месте его пребывания в течение года[2]. Значит, прежде чем прекратить договор по этому основанию, должно пройти более года, такой длительный срок имущество не может оставаться без управления.

С нашей точки зрения, чтобы не возникало такой проблемы, стороны могут в качестве обстоятельства, прекращающего договор, предусмотреть факт внезапного исчезновения управляющего, а также назначить другого управляющего.

Процесс признания управляющего недееспособным или ограничено дееспособным также может занять несколько месяцев. Но в этом случае учредитель может отказаться от договора, предупредив управляющего за три месяца, если иной срок не установлен договором.

Нельзя не согласиться с высказанной в литературе мыслью о том, что к прекращению договора доверительного управления приводит и ликвидации юридического лица-управляющего.

Согласно ГК РК при ликвидации юридического лица прекращается и его обязательства. Здесь возникает вопрос: должно ли имущество, находящееся в доверительном управлении включаться в конкурсную массу? Очевидно, нет, так как данное имущество принадлежит на праве собственности другому лицу.

Обратить взыскание по долгам банкрота можно лишь на причитающееся ему по договору вознаграждение. Гражданский кодекс Республики Казахстан предусматривает передачу доверенного имущества в конкурсную массу при банкротстве учредителя и прекращения доверительного управления имуществом (п.4 ст.891 ГК РК)[1].

2) Влечет прекращение данного договора отказ доверительного управляющего или учредителя управления от исполнения договора. Основанием для отказа является "невозможность для доверительного управляющего лично осуществлять управление доверенным имуществом ". Закон не раскрывает, что надо понимать под данной формулировкой. Вероятно, это возможность осуществлять свои обязанности лично в случае длительной болезни управляющего, в случае изъятия у организации - управляющего соответствующих лицензий и т.п.

3) В законе не решен вопрос о вознаграждении доверительному управляющему в случае отказа учредителя. Суханов Е.А. считает, что доверительный управляющий "не вправе требовать выплаты ему вознаграждения за весь срок". Так за какой же срок должно быть выплачено вознаграждение? Я полагаю, вознаграждение доверительному управляющему должно быть выплачено за срок действия договора. Кроме того, ему должны быть возмещены расходы, которые он понес в связи с управлением имуществом.

4) Договор доверительного управления имуществом прекращается отказом доверительного управляющего в случае не сообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором.

Интересен вопрос о том, как будет регулироваться ситуация, если доверительный управляющий откажется от договора по иным причинам нежели указанные выше. В главе 44 ГК РК этот вопрос никак не решается. Значит, надо обратиться к общим нормам Гражданского кодекса.

Согласно ГК РК должник обязан надлежащим образом исполнять свой обязательства. Односторонний отказ доверительного управляющего будет рассматриваться как нарушение обязательства. В связи с этим к доверительному управляющему можно применить меры имущественной ответственности. Согласно Гражданскому кодексу управляющий обязан будет возместить учредителю убытки. Так как, заключая договор доверительного управления, учредитель рассчитывал на определенный доход, которого он лишился в связи с отказом управляющего. Доверительный управляющий в данном случае не имеет права на получение вознаграждения и ему не возмещаются расходы, понесенные в связи с управлением имуществом.

Одним из оснований прекращения договора доверительного управления ст. 891 ГК РК называет отказ учредителя от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором[1]. Если исходить из того, что собственник на определенный период передает доверительному управляющему свои наиболее ценные права (правомочия по владению, пользованию, распоряжению) и отношения между этими лицами имеют доверительную основу, то можно сделать вывод, что даже утрата доверия со стороны учредителя к доверительному управляющему может служить основанием для отказа от дальнейшего продолжения доверительного управления. Причины отказа учредителя могут быть самыми разнообразными. Например, недовольство учредителя, потеря доверия к управляющему, вызванная его недобросовестностью, возникновение неприязненных отношении меду учредителем и выгодопреобретателем, в силу которых учредитель не желает помогать последнему т.д.

Однако, односторонний отказ учредителя управления по иным обстоятельствам нежели невозможность исполнения договора управляющим лично влечет для учредителя обязанность уплатить доверительному управляющему вознаграждение "обусловленное договором" Под этим закон подразумевает, вероятно, все вознаграждения, причитающееся управляющему за оставшийся до окончания срока договора период управления, а также вознаграждение, не полученное за время управления. Речь идет об упущенной выгоде управляющего от исполнения им своих обязанностей, на которую он рассчитывал при заключении договора учредитель также обязан возместить управляющему убытки, понесенные при управлении имуществом (ст.891 ГК РК)[1].

В случае если договор доверительного управления был безвозмездный, то учредитель также может отказаться от договора по любой причине, возместив при этом управляющему понесенные убытки.

Положение об одностороннем отказе учредителя не вызывает возражений, если договор доверительного управления заключен в пользу самого учредителя. Сложности возникают, когда договор доверительного управления заключен в пользу третьего лица. Может учредитель управления в таком случае отказаться от договора? Надо отметить, что такой отказ учредителя существенно нарушает интересы выгодоприобретателя. Выгодоприобретатель лишается тех доходов, которые он получил бы, если бы доверительное управление не было достаточно прекращено учредителем. В главе 44 ГК РК этот вопрос не урегулирован. Поскольку при наличии выгодоприобретателя договор доверительного управления является разновидностью договора в пользу третьего лица, то надо применить общие нормы о договоре в пользу третьего лица. Согласно Гражданскому кодексу, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору, стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица. Значит если договор доверительного управления заключен в интересах выгодоприобретателя, то прежде чем отказаться от договора, учредитель должен получить на это согласие выгодоприобретателя.

Может случиться так, что учредитель откажется от договора без согласия выгодоприобретателя. В данном случае выгодоприобретатель имеет субъективное гражданское право требовать осуществления доверительного управления в своих интересах. Однако наличие согласия выгодоприобретателя на прекращение договора доверительного управления во всех случаях необоснованно ограничивало бы права собственника, по воле которого утверждается само доверительное управление имуществом.

Таким образом, более удобной была бы следующая конструкция отказа учредителя от договора: если при заключении договора доверительного управления собственник предусмотрел в самом договоре возможность одностороннего прекращения договора, то таким положением следует придавать силу. Если права учредителя на одностороннее прекращение договора не предусмотрены, то подразумевается, что он сам отказался от этой возможности[25, с.78-79].

Аналогичные правила надо применять и в случае одностороннего изменения учредителем условий договора доверительного управления заключенного в пользу третьего лица.

Надо отметить, что при отказе одной стороны от договора доверительного управления другая сторона должна быть уведомлена об то, скорее всего, выкуп будет осуществляться по ценам на момент первичной передачи имущества. Насколько это выгодно в условиях инфляции в отношении имущества, имеющего натурально-вещественную форму (внеоборотные и оборотные активы), вряд ли нужно говорить. Если выкупу подлежит пакет акции, то наиболее вероятно, что выкуп будет осуществляться по их номинальной стоимости. Поэтому, такой вариант выгоден, прежде всего, для доверительного управляющего. Однако, стороны при установлении выкупа имущества доверительным управляющим, могут договоре согласовать цену, по которой будет выкупаться имущество.

Переход права собственности на доверенное имущество не прекращает доверительного управления имуществом. В данном случае доверительное управление выступает в виде обременения для нового собственника. Но отчуждатель обязательно должен предупредить нового собственника об обременении. В ином случае договор может быть признан недействительным по иску нового собственника доверенного имущества.

При прекращении договора доверительного управления доверенное имущество передается лицу, которое указано в договоре. Данное условие является существенным. Поэтому его отсутствие влечет недействительность договора и возвращение имущества учредителю-собственнику[9, с.603].

При банкротстве учредителя доверительное управление имуществом прекращается, и доверенное имущество передается в конкурсную массу. В случае смерти физического лица-учредителя доверенное имущество поступает в наследственную массу. Пункт 5 ст.891 ГК предусматривает, что при прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором[1]. Из данной нормы не вытекает право доверительного управляющего расторгнуть договор в одностороннем порядке по основанию, не предусмотренному ГК и договором.

Пункт 5 ст.891 ГК говорит о "прекращении договора по инициативе"[1]. Основания же прекращения предусмотрены п.1 этой же статьи. Анализ оснований прекращения договора позволяет считать, что доверительный управляющий обязан предупредить учредителя о расторжении договора за 3 месяца в случае только несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества. В свою очередь учредитель обязан предупредить о прекращении договора доверительного управляющего за 3 месяца по основанию, предусмотренному подпунктом 3 п.1 ст.891 ГК[1]. Иной срок предупреждения может быть предусмотрен законодательными актами или договором.

Надо отметить, что определенную специфику имеет прекращение договора доверительного управления имуществом по основаниям, предусмотренным законом. Так, управление имуществом безвестно отсутствующего лица помимо общих оснований прекращается в связи с явкой гражданина, признанного безвестно отсутствующим, а также объявление его умершим или установление факта смерти этого лица. Во всех этих случаях гражданин перестает быть безвестно отсутствующим, а это означает, что договор, заключенный органом опеки попечительства, утрачивает силу.

Управляющий обязан передать имущество собственнику или его наследникам, прекратив совершать действия по управлению.

Аналогичным образом в связи с прекращением опеки или попечительства прекращается доверительное управление имуществом подопечного лица.

Что же касается доверительного управления наследственной массой, то, очевидно, что обязательство должно прекращаться со вступлением наследников в права, если иное не предусмотрено завещанием. Так, завещатель может учредить доверительное управление на боле длительный срок, например, до достижения наследником совершеннолетия[26, с.34].

3.4 Перспективы развития института доверительного управления имуществом в Республике Казахстан

Доверительное управление акциями - новый институт в гражданском законодательстве РК и не известен казахстанской практике в чистом виде. Однако управление чужими акциями профессиональными участниками рынка ценных бумаг - явление уже достаточно распространенное. Учитывая, что по содержанию эти явления почти идентичные, можно считать опыт в данной сфере наработанным. Разница заключается лишь в юридическом оформлении. При заключении договора на управление действует принцип свободы договора и нормы доверительного управления на него не распространяются. При заключении договора доверительного управления для него становятся обязательными специальные правила доверительного управления ГК.

При передаче акций в доверительное управление акции не переходят в собственность доверительного управляющего независимо от того, являются ли они именными или нет. Объективно принадлежность акции отражается в реестре акционеров. Поэтому, когда акции передаются в доверительное управление, в реестре акционеров делается запись о доверительном управляющем. Права доверительного управляющего определяются договором[27, с.61].

Доверительный управляющий, если иное не предусмотрено актом об учреждении доверительного управления имуществом:

1) участвует в управлении акционерным обществом;

2) получает причитающиеся на акции дивиденды и передает их выгодоприобретателю;

3) в случае ликвидации акционерного общества получает причитающееся на акции имущество и передает его в соответствии с договором выгодоприобретателю или учредителю;

4) осуществляет отчуждение акций и иные операции с ними, включая залог[7, с.492].

Передача акций в доверительное управление может стать очень распространенной с появлением реального фондового рынка. Реальная котировка и стоимость акций, дивиденды с них, превышающие процент по банковским депозитам, сделают выгодным вложение денежных средств в акции. В этих условиях возникнет необходимость в квалифицированных посредниках, которые избавят акционеров-собственников акций от проблем, связанных с обременительным участием в общих собраниях акционеров, а также с необходимостью отслеживать момент необходимости реализации имеющихся акций и приобретения новых.

Особенности доверительного управления акциями в сфере концентрации денежных средств устанавливаются законодательством. Сфера концентрации денежных средств представлена банковской системой, инвестиционными фондами, страховыми компаниями и накопительными пенсионными фондами. Соответственно нормы ГК в этих случаях будут действовать с учетом специального законодательства. К этой же сфере относятся доверительные операции с денежными средствами. Грань между управлением ценными бумагами и денежными средствами здесь крайне зыбкая, поскольку, исходя из специфики объекта, происходит постоянное перетекание одного в другое. Так, пенсионные фонды передают пенсионные активы в доверительное управление с тем, чтобы на них были приобретены ценные бумаги, которыми и продолжается далее доверительное управление. При необходимости они могут быть реализованы для последующей выплаты дивидендов.

В качестве особого объекта права доверительного управления можно выделить портфель ценных бумаг как единый объект. Статья 31 Закона РК от 5 марта 1997 г. "О рынке ценных бумаг"[28] предусматривает деятельность по управлению портфелем ценных бумаг. Под этим понимается деятельность управляющего по реализации отдельных правомочий собственника портфеля ценных бумаг, определенных договором. С развитием фондового рынка такие отношения могут стать очень распространенными. Если данные отношения оформлены договором доверительного управления, то на них распространяются нормы ГК о доверительном управлении имуществом. В части, не урегулированной ими, должно действовать специальное законодательство[7, с.493].

Современная сфера применения права доверительного управления - приватизация. Государство достаточно часто передает государственные пакеты акций и предприятия в доверительное управление. Говоря о предприятии, имеется в виду не субъект, а объект правоотношения - предприятие как имущественный комплекс в смысле ст.119 ГК[2]. В развитие положений ГК Государственный комитет РК по управлению государственным имуществом принял 23 мая 2006 г. постановление № 381, которым утвердил Положение о порядке передачи в доверительное управление государственных предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ (Положение)[29].

Положение разработано в соответствии с Указом "О приватизации" и определяет основные механизмы заключения контрактов на доверительное управление предприятиями и государственными пакетами акций акционерных обществ с правом последующего выкупа (контракт) физическим, негосударственным юридическим лицам и иностранным юридическим лицам объектов государственной собственности, а также контроля за выполнением управляющими фирмами (доверительным управляющим) условий контрактов. Доверительный управляющий определяется по тендеру. Заключение контракта является способом передачи государством прав владения, пользования и частично распоряжения. Объем передаваемых прав определяется условиями тендера.

Доверительным управляющим предприятия может быть как казахстанское, так и иностранное лицо. С правовой же точки зрения заключение договоров на доверительное управление государственным предприятием основывается на принципе свободы договора. То есть стороны по своему усмотрению включают в договор те или иные условия[30, с.34].

Статья 895 ГК предусматривает, что "имущество государственного служащего, используемое для предпринимательской деятельности, подлежит передаче в доверительное управление в случаях и в порядке, предусмотренных законодательными актами". Пункт 2 ст.10 Закона РК от 23 июля 1999 г. "О государственной службе" [31] предусмотрел, что государственный служащий обязан на время прохождения государственной службы передавать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном законодательством. Таким образом, должно быть принято постановление Правительства РК, регламентирующее порядок и условия передачи имущества государственного служащего в доверительное управление. До принятия такого постановления следует руководствоваться нормами Особенной части ГК.

Полагаем, что государственный служащий имеет право самостоятельно выбрать себе доверительного управляющего и оговорить условия, на которых он передает свое имущество в управление. Истечение срока договора должно быть обусловлено фактом увольнения с государственной службы либо прекращение договора с одним управляющим должно предполагать одновременное заключение с другим. Объектом договора являются, наряду с долями в товариществах, акции, иные ценные бумаги и иное имущество, задействованное в коммерческом обороте. Однако следует иметь в виду, что если государственный служащий дает доверительному управляющему текущие указания по управлению доверенным имуществом или совершает в отношении хозяйственных товариществ, в которых он участвует, действия (бездействие), ведущие к увеличению его дивидендов, такая деятельность все равно может быть расценена как предпринимательская, несмотря на передачу имущества доверительному управляющему, а предпринимательская деятельность запрещена государственному служащему п. 1 ст. 10 Закона о государственной службе[31].

Заключение

Проделанная работа позволяет сделать следующие выводы:

1. Институт доверительного управления представляет собой самостоятельное, несовпадающее англо-американской конструкцией траста явление. Предпосылкой возникновения конструкции доверительного управления являлось коренное реформирование экономики и необходимость правового оформления новых экономических отношений.

Правоваяприрода доверительного управления является обязательственной с вещно-правовыми элементами.

Договор доверительного управления имеет фидуциарный характер; может быть заключен как в пользу учредителя, так и в пользу третьего лица; является реальным; должен быть по общему правилу исполнен управляющим лично; может как возмездным, так и безвозмездным; всегда является двусторонним (взаимным).

Основное назначение доверительного управления - возложить бремя осуществления правомочий собственника на другое лицо, способное их эффективно использовать в интересах собственника либо по его указанию в интересах других лиц.

Доверительное управление - универсальный институт, который рассчитан на применение, как в коммерческой, так и в некоммерческой сфере. Однако на сегодняшний день доверительное управление не имеет широкого применения. Причинами этого является:

- неточность формулировок отдельных норм законодательства о доверительном управлении;

- пробелы в главе 44 Гражданского кодекса Республики Казахстан;

-отсутствие специальных законов, которые регулировали бы деятельность по доверительному управлению.

-юридическая безграмотность.

Выходом здесь будет принятие закона о доверительном управлении недвижимым имуществом, государственным и т.д. Необходимо принять Положение об органах опеки и попечительства. Восполнить пробелы в главе 44 Гражданский кодекс Республики Казахстан можно с помощью принятия закона о доверительном управлении имуществом.

Стороны при заключении договора доверительного управления должны тщательно продумать все его условия.

7. Следует предусмотреть на законодательном уровне возможность передачи в доверительное управление участков недр, лесов и водных объектов, находящихся в государственной собственности, поскольку это будет способствовать наиболее эффективному использованию принадлежащих государству природных объектов.

8. Объектом доверительного управления не может выступать доля в праве общей собственности на объект недвижимого имущества, в связи с этим необходимо исключить положения, устанавливающие возможность передачи долей в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения (земельных долей) в доверительное управление.

9. Необходимо совершенствование законодательного регулирования правоотношений по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов.

10. Договор доверительного управления недвижимым имуществом считается заключенным с момента фактической передачи объекта в доверительное управление, которая должна быть удостоверена передаточным актом или иным документом о передаче. Следует дополнить гл. 44 ГК РК нормами о передаче недвижимого имущества в доверительное управление.

11.Более удобной была бы следующая конструкция отказа учреждения от договора; если при заключении договора доверительного управления учредитель - собственник предусмотрел в самом договоре возможность одностороннего прекращения договора, то таким положением следует придавать силу; если права учредителя на одностороннее прекращение договора не предусмотрены, то подразумевается, что он сам отказался от такой возможности. Аналогичные правила надо применять и в случае одностороннего изменения учредителем условий договора доверительного управления, заключенного в пользу третьего лица.

12. Для обеспечения своих интересов, стороны могут в качестве обстоятельства, прекращающего договор доверительного управления, предусмотреть факт внезапного исчезновения управляющего, а также назначить другого управляющего.

13. В случае смерти учредителя его права по договору доверительного управления перейдут к его наследникам.

14. На мой взгляд, обращение взыскания на имущество, переданное в доверительное управление должно быть во всех случаях допустимо. Это обстоятельство повлечет за собой прекращение договора. Однако дополнительно должнасуществовать обязанность учредителя возместить управляющему связанные с прекращением договора убытки.

Список использованных источников

1. Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 01.07.1999г. (с изменениями и дополнениями от 27.07.2007г.)

2. Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994г. (с изменениями и дополнениями от 27.07.2007г.)

3. Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2244 «О банках и банковской деятельности»

4. Перетерский В.М. Римское частное право. М.: «ЮНИТИ», 1994г.

5. Рябов А.А Траст в гражданском праве // Юрист. 2006г., №6. с.43-49.

6. Федорова Л.Ю Доверительная собственность и доверительное управление: исторический аспект//Вестник КазНУ. Серия юридическая.2005г. №10, с.90-92.

7. М.К. Сулейменов. Ю.Г. Басин. Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Особенная часть). Алматы: «Жеті Жар?ы», 2000. С.800

8. Конституция Республики Казахстан 1995 г. (с изменениями и дополнениями от 27.07.2007 г.)

9. Гражданское право. Учебник. Часть 2. Под ред. А.П Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Изд. “Проспект”. 2005. с.736.

10. Суханов Е.А Посреднические и кредитно-финансовые сделки в гражданском праве РФ. М., 1996г. с.348.

11. Досанов Р.А. Доверительное управление //Право и государство. 1996г. №12, С.19-32

12. Михеева Л.Ю. Существенные условия договора доверительного управления // Фемида 2006г.№8, с.95-97.

13. Яушев М. О доверительном управлении имуществом// Юрист. 2007г., №3, с.30-42.

14. Гражданское право. Том 2. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000г. 704 с.

15. 3ахарин В.Р. Доверительное управление имуществом. Правовое регулирование. М., 1998 г. с. 144

16. Абикенов А.К. Доверительное управление имуществом: формирование института и сферы применения // Правовая реформа в Казахстане. 2005г., №3, с.28-30

17. Михеева Л.Ю. Содержание договора доверительного управления имуществом // Право и государство. 2003 г., №7. с.75-80.

18. Закон Республики Казахстан от 21 января 1997 года № 67-I «О банкротстве» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 29.12.2008 г.)

19. Гражданское право под ред. Диденко А.Г., Басина Ю.Г, Иоффе О.С. Алматы, 1999 г.

20. Закон Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» № 310-III ЗРК от 26 июля 2007 года

21. Степанова Т.Г. Особенности передачи в доверительное управление объектов недвижимого имущества // Актуальные проблемы современного права: Материалы научной конференции: Сб. Ст. Алматы, 2003.

22. Ильясова К.М. Договор доверительного управления недвижимым имуществом: форма и государственная регистрация // Юрист, 2004. № 11, с. 61-62

23. Алиханова Г.А. К вопросу о вещном характере прав доверительного управляющего//Экономика и право Казахстана. 2008 г.№5, с.23-24.

24. Михеева Л.Ю. Ответственность доверительного управляющего // Фемида. 2003г., №7. с.38-47.

25. Маркалова Н.Г Договор доверительного управления в современном гражданском праве и банковском законодательстве // Экономика и право Казахстана.2007г. №12. с.78-91

26. Михеева Л.Ю. К вопросу о правовой природе доверительного управления// Право и государство 2000г. №2, с.33-39

27. Макаревич Л. Капитал ищет новые формы самоорганизации // Юридическая газета. 2006г. 26 февраля.

28. Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003г. № 461-11 «О рынке ценных бумаг»

29. Постановление Гос.ком.РК по управлению государственным имуществом от 23 мая 2006 г. № 381 Положение о порядке передачи в доверительное управление государственных предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ

30. Пятков Д. Доверительная практика доверительного управления недвижимостью // Право и государство. 1998, №2, с.32-40.

31. Закон Республики Казахстан от 23 июля 1999 г. "О государственной службе"

32. Андреев В.О. О доверительной собственности (трасте). М. 1994г. с. 182.

33. Гражданское торговое право капиталистических государств. Учебник под ред. Е.А Васильева, М, 1993г. с. 560

34. Коммерческое право. Учебник. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. с.518

35. Лакно П., Бирюков П. Траст - новый институт российского права // Хозяйство и право. 1995, №4. с.50-59

36. Городов О. Доверительное управление исключительными правами // Экономика и право. 2004 г., №3, с.61-67

37. Ихсанов Н. Доверительное управление: бухгалтерский учет и налогообложение //Бухгалтер KZ. 2007г. №5. c.51-63.

38. Михеева Л.Ю. Доверительное управление в деятельности органов опеки и попечительства// Панорама, 2007г. 4 мая, c.6.

39. Нарышкина Р.Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М, 1995г. с.290.

40. Степанова Т.Г. Порядок государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление // Юрист, 2004г.№11, с.48-50

Приложение 1

Разграничение вещного и обязательственного права

Критерий	Вещное право	Обязательственное право
Объект права	Индивидуально определенная вещь	Действия обязанного лица
Источник возникновения права	Круг вещных прав всегда четко определен в законе. Стороны не могут по своему усмотрению определить какое-либо вещное право не предусмотренном в законе.	Обязательства могут возникать как из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, так и из договоров, иных сделок хотя и не предусмотренных законом но не противоречащих ему.
Срок	Бессрочный характер	Как правило, срочный характер. Обязательственное право существует до тех пор, пока не исполнена соответствующая ему обязанность, либо до появления юридических фактов, указанных в Гражданском кодексе Республики Казахстан.
Самостоятельность воздействия на вещь	Обладатель вещного права воздействует на вещь без посредства других лиц.	Обладатель обязательственного права может совершить с чужой вещью какие-либо действия. Даже если это действие в его интересах, тем не менее, для их осуществления потребуется участие другой стороны обязательства.
Для удовлетворения чьих интересов используется вещь.	Обладатель вещного права осуществляет воздействие на вещь для удовлетворения своих потребностей.	Обладатель обязательственного права, получив чужую вещь, может воздействовать на нее двояко. Так, лицо может иметь возможность совершать с вещью какие-либо действия, но не своем интересе. В то же время в иных случаях может использовать в своем интересе (например, при аренде).
Характер	Абсолютный, т.е. обладатель вещного права вправе требовать от неопределенного круга лиц воздерживаться от посягательств на его право.	Относительный, т.е. обладатель обязательственного права может обратиться с требованием лишь к определенному лицу.

Приложение 2

Договор доверительного управления имуществом

г.№« »200 г.

(наименование юридического лица резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрирован)

Именуемое в дальнейшем «Управляющим» в лице __________________________________________________________________

Должность

ФИО лица подписывающего договор

Действующего на основании____________________________________

(устава, положения, доверенности №__от «__»200__г.)

и____________________________________________________________

наименование ю.л, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано или Ф.И.О ф.л, гражданство, резидентство, номер дата документа удостоверяющего личность.

Именуемое (ая, ый) в дальнейшем «Учредитель», заключили настоящий договор о нижеследующем

1. Предмет договора.

1.1 Учредитель управления предает Доверительному управляющему имущество в доверительное управление, а Доверительный управляющий обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах________

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к Доверительному управляющему.

Сделки с переданным в доверительное управление имуществом Доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считает соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении Доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после подписания договора Доверительным управляющим.

1.4 При отсутствии указания о действии Доверительного управляющего в этом качестве Доверительный управляющий несет обязательство перед ними только принадлежащим ему имуществом.

2. Объект, передаваемый в доверительное управление.

Учредитель управления предает Доверительному управляющему в доверительное управление% доли уставного капитала ТОО «».

Объект, передаваемый в доверительное управление, именуется в настоящем договоре «Имуществом»

3. Полномочия Доверительного управляющего.

3.1. Доверительный управляющий в праве совершать с полученным в доверительное управление имуществом любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверительным имуществом с целью надлежащего управления им. Отчуждение и залог имущества, переданного в доверительное управление, осуществляется с письменного согласия собственника.

Доверительный управляющий имеет право на возмещение необходимых расходов произведенных им при доверительном управлении имуществом, за счет полученных от использования доходов.

Права, приобретенные Доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества.

Доверительный управляющий в праве осуществлять защиту имущества, находящегося в доверительном управлении в порядке установленном действующим законодательством Р.К.

4. Права и обязанности Доверительного управляющего.

Доверительный управляющий осуществляет полномочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление в пределах предусмотренных настоящим договором.

Доверительный управляющий представляет Учредителю управление отчет о своей деятельности по исполнению настоящего договора ежеквартально. Форма отчета письменная.

5. Ответственность Доверительного управляющего.

Доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах учредителя управления, возмещает упущенную выгоду за время доверительного управление имуществом и убытки, причиненные утратой или повреждение имуществом.

Доверительный управляющий освобождается от ответственности за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие не преодолимой силы либо действий Учредителя управления.

Обязательства по сделке, совершенной Доверительным управляющим с превышением предоставленных ему полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет Доверительный управляющий.

Долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества.

6.Действие договора.

6.1 Срок действия договора

Учредитель управления и Доверительный управляющий имеют право по обоюдному согласию вносить изменения и дополнения в настоящий договор, что должно оформляться соглашением об изменениях и дополнениях к договору, подписанный обеими сторонами.

Настоящий договор, может быть расторгнут обеими сторонами в случаях предусмотренных статьей 891 Г.К. Р.К (особенной части). При отказе одной стороны от договора другая сторона должна быть уведомлена об этом не менее чем за три месяца до прекращения договора.

Юридические адреса сторон и банковские реквизиты. Управляющий Учредитель

______________________ _________________________

(наименование ю.л. или ф.л. по виду договора)(наименование ю.л. или ф.л. по виду договора)

_____________________________________________________________

( страна местонахождения)(страна местонахождения)

_____________________________________________________________

(город, п/о, ул., № дома и офиса, № факса, тел.)(город, п/о, ул., № дома и офиса, № факса, тел.)

_____________________________________________________________

(№ расчетного или валютного счета, наименование(№ расчетного или валютного счета, наименование

обслуживающего банка, М.Ф.О., РНН, код платежа,обслуживающего банка, М.Ф.О., РНН, код платежа,

должность, Ф.И.О лица подписывающего договор,должность Ф.И.О лица подписывающего договор, подпись, печать)подпись, печать

Приложение 3

ДОГОВОР доверительного управления недвижимым имуществом

г.__________ N_____ "_____"__________200___г.

<Наименование юридического лица,> <резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано> именуемое в дальнейшем "Управляющий", в лице <должность, ф.,и.,о. лица, подписывающего договор> действующего на основании <устава, положения, доверенности N_____ от "___"__________200___г.> и <наименование юридического лица,> <резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано или ф.и.о. физического лица, гражданство, резидентство, номер и дата документа, удостоверяющего личность> именуемое (ая, ый) в дальнейшем "Учредитель", заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Предмет договора

1.1. Учредитель управления передает Управляющему недвижимое имущество (далее - имущество) в доверительное управление, а Управляющий обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах Учредителя.

1.2. Под недвижимым имуществом в настоящем договоре понимается: нежилое 2-этажное здание, расположенное по адресу: ____________________. План здания является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение 1).

1.3. Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к Управляющему.

1.4. Выгодоприобретателем по настоящему договору является Учредитель.

1.5. Целью доверительного управления имуществом является максимальное извлечение прибыли от использования имущества.

1.6. Указанное в приложении 1 имущество принадлежит Учредителю на праве собственности и свободно от прав третьих лиц.

...