Гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Указанные комитеты (за исключением первого) носят название конвенции или пакта, за соблюдением которого он ведет надзор: Комитет по правам человека; Комитет по экономическим, социальным и культурным правам; Комитет по ликвидации расовой дискриминации; Комитет по ликвидации дискриминации женщин; Комитет против пыток; Комитет по правам ребенка.

Изучение международного законодательства приводит к следующим выводам. Ст. 1 Всеобщей декларации прав человека, принятой на Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 года, гласит: "Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах". Это означает, что права и свободы человека не дарованы ему ни богом, ни государством, они его естественные права. Человек, не обязан ни какой высшей божьей или светской власти за свои права. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому с рожденья. Пока человек жив, он неразрывно связан со своими правами и свободами, они не должны быть никем и никаким образом отняты у него, т.е можем констатировать, что была "признана идея о праве человека быть защищенным в сфере своей свободы от ничем не ограниченной государственной интервенции. В дальнейшем Европейская конвенция по правам человека внесла существенные новшества в действующее международное право:

- закрепила принцип коллективного обеспечения прав человека;

- предусмотрела, что частные лица пользуются правами на международной арене, т.е. наряду с государствами могут инициировать разбирательство в связи с нарушением государством-участником предполагаемых стандартов;

- создала действенный механизм контроля в данной сфере"[24, С.33].

Вместе с тем, международное право и законодательная практика многих государств предусматривает определенные ограничения прав и свобод в той мере в какой это необходимо в "целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения" (п.1 ст. 39 Конституции). Ряд прав и свобод ни при каких обстоятельствах, не подлежат ограничению. Не подлежат ограничению "права и свободы, предусмотренные ст.ст. 10, 11, 13-15, п.1 ст. 16, 17, 19, 22, п. 2 ст.26" (п. 3 ст. 39 Конституции). Данные положения нашли свое отражение в ст.ст. 1 "Оперативно-розыскная деятельность", 2 "Задачи оперативно-розыскной деятельности", 3 "Принципы оперативно-розыскной деятельности, 5 "Соблюдение прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности", 12 "Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий", 15 "Ограничения в оперативно-розыскной деятельности" Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности"[2].

"Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия, как то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения" (ч. 1 ст. 2 Декларации)[25, С. 88]. Права человека носят всеобщий, универсальный характер с точки зрения содержания. Универсальность выражается в том, что вышеуказанные права и свободы принадлежат всем людям вне зависимости от общественного строя, политического режима, формы государственного устройства и формы правления, международного статуса страны, гражданином которой он является. Всеобщность выражается также в территориальном аспекте. Везде, где бы не находился человек он обладает всеми основными естественными правами и свободами, вне зависимости статуса или устройства государства.

Проблема прав и свобод человека - всеобщая проблема. Признание всеобщности и универсальности прав и свобод человека нашло свое выражение в Документе Московского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ (1991 г.). Государства-участники подчеркнули, что вопросы касающиеся прав человека, основных свобод, демократии и верховенства закона, носят международный характер, поскольку соблюдение этих прав и свобод составляют одну из основ международного порядка. Они заявили, что обязательства, принятые ими в области человеческого измерения СБСЕ, являются вопросами, представляющими непосредственный и законный интерес для государств-участников и не относится к числу исключительно внутренних дел соответствующего государства [26, С. 65].

Прав и свободы человека неразделимы и взаимосвязаны. Содержание международных документов сводится к тому, что к "правам и свободам человека нужно относится глобально, на справедливой и равной основе, с одинаковым подходом и вниманием"[26, С. 66].

Международное право в институте прав и свобод человека предусматривает и соответствующие им обязанности. Свобода не означает полного пренебрежения интересами и правами других людей, безграничной вседозволенности. Во Всеобщей декларации прав человека всего лишь одна ст. 29 предусматривает обязанности, но по своему содержанию и значению она не менее важна, чем остальные статьи, устанавливающая права. "1. Каждый человек имеет обязанности перед обществом… 2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других, и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе"[26, С. 27].

Согласно принятым на себя Республикой Казахстан обязательствам перед мировым сообществом организация ОРД должна строго соответствовать указанным стандартам, и в своей деятельности оперативные аппараты должны руководствоваться не только казахстанским, но и международным законодательством. Приоритет международно-правовых соглашений является одной из важнейших особенностей правового государства. В современных условиях весьма актуален вопрос не только наличия тех или иных договоров и соглашений, но и дозволенная информированность о них соответствующих подразделений и даже конкретных оперативных работников.

2. Гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

2.2 Правовой механизм обеспечения соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности по законодательству Республики Казахстан

Права и свободы человека и гражданина на протяжении истории всегда были в центре внимания человечества. Проблема взаимоотношений между отдельным человеком и государством зачастую являлась причиной различных войн, восстаний и внутренних противоречий в обществе. Это являлось своего рода двигателем развития человеческой мысли и общественного прогресса, результат которых мы видим, смотря на сегодняшний мир, где в основе построения большинства государств находятся демократические ценности.

Гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина в Республике Казахстан обеспечиваются Основным законом - Конституцией и ее гарантом - Президентом.

Главный смысл создания Конституции заключался в защите свободы и безопасности человека прежде всего от произвола государственной власти. Ни одно государство, претендующее на то, чтобы считаться демократическим, не могло не записать в своей Конституции определенный перечень прав человека. Тем самым права человека, оставаясь нравственно-политическим императивом, приобретали юридическую форму и становились важнейшим институтом конституционного права[27, С. 104].

По мнению профессора Е.А. Лукашовой, под основными правами человека следует понимать права, содержащиеся в Конституции государства и международно-правовых документах по правам человека[28, С. 19]. Если какое-либо основное право человека не вошло в Конституцию государства, то оно должно быть признано в данном государстве независимо от его конституционного закрепления, так как международное право в области прав человека является общепризнанным и приоритетным [29, С. 31].

Изначальные представления о правах человека формировались в общем русле теорий ценности закона и законности (Платон, Сократ, Аристотель, Перикл, Демосфен). Дальнейшее развитие подтвердило, что права человека и господство закона в обществе - неразрывные и взаимодействующие явления; это добавляло новые качества к правам человека, распространяло их на более широкий круг субъектов. История формирования институтов прав человека связана со свободами и неприкосновенностью личности, правом на судебную защиту, признанием лица виновным лишь по приговору суда, правом на участие в решении государственных дел, свободу слова и совести[30, С. 17].

Законодатель, принимая во внимание историю нашей страны, когда был период произвола в деятельности специальных служб (30-е годы двадцатого века), в Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" ввел в качестве самостоятельной правовой нормы ст. 5 - "Соблюдение прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности". Повторное указание в Законе принципа ОРД вызвано желанием более подробной регламентации проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые затрагивают права и свободы личности, гарантированные Конституцией.

Мы считаем, что рассмотрение данного вопроса невозможно без определения юридической значимости и взаимосвязи терминов "гражданин", "человек" и "личность", употребляемых в Законе Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности".

По мнению С.Е. Журсимбаева, употребляя слова "человек" и "гражданин", следует заметить, что эти категории по содержанию нетождественны. Несмотря на то, что оба носят неотъемлемый характер, права человека проистекают из естественного права, а права гражданина - из позитивного права. Естественные права человека - представления и требования людей о степени их личной свободы. Право на уважение своего достоинства, право на личную и семейную неприкосновенность, неприкосновенность личной жизни, право на личную и семейную тайну - также внутренне присущи каждому человеку, а не допускаются властью. Если права человека присущи всем людям от рождения независимо от того, являются они гражданами государства, в котором они живут или нет, то под гражданином понимается прочная, устойчивая правовая связь лица с государством, в силу которой на него в полном объеме распространяются конституционные права, свободы и обязанности[29, С. 31].

"Права гражданина" не имеют естественного происхождения. Гражданскими правами человек наделяется государством по мере наступления определенных условий, в соответствии с интересами и возможностями общества и государства. Имея естественное происхождение, права человека составляют содержание правосознания людей и могут фиксироваться в юридических нормах. Эти права - основа позитивного права [31, С. 53].

По определению А.А. Чернякова, гражданин и человек (личность), обладающий гражданством, пользуется всеми правами, гарантированными Конституцией и исполняет предусмотренные нормативно-правовыми актами обязанности [32, С. 127].

В международно-правовых документах термин "человек" означает то же самое, что и "права личности". Нам представляется, что термин "личность" должен использоваться как широкое понятие, поддерживая социальную ценность человека, что личность - это любой человек. М.С. Строгович писал: "Конечно, личности бывают разные. Есть личности высокого уровня развития, но каждый человек заслуживает отношения к себе как к личности".

Казахстанский законодатель, по нашему мнению, использовал термин "личность" в Законе Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" в широком значении, содержащем в себе значение терминов "человек" и "гражданин".

Рассматриваемая ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" в общих чертах регламентирует механизм реализации соблюдения прав и свобод личности при осуществлении ОРД:

1. Не допускается осуществление оперативно-розыскных мероприятий, а также использование полученной в ходе их проведения информации для достижения целей и задач, не предусмотренных настоящим Законом (далее курсивом выделен текст пунктов ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности".)

В данной части статьи сформулирован запрет на осуществление ОРД для достижения целей и задач, не предусмотренных Законом Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности". Основные цели ОРД сформулированы в статье 1 Закона: "… в целях защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов граждан (под гражданами в настоящем Законе имеются в виду граждане Республики Казахстан, иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие, либо пребывающие на ее территории), собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, а также от разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и международных организаций". Задачи ОРД определены в ст. 2 данного Закона. По смыслу указанных правовых норм список целей и задач ОРД в Республике Казахстан является полным и исчерпывающим. Также в Законе присутствует еще одна правовая норма, устанавливающая запрет на осуществление ОРД. Так, в ст. 15 "Ограничения в оперативно-розыскной деятельности", при осуществлении ОРД запрещается:

- совершать действия, создающие реальную угрозу жизни, здоровью и имуществу граждан, кроме случаев крайней необходимости и необходимой обороны;

- предпринимать действия в интересах какой-либо политической партии, а также общественных и религиозных объединений;

- склонять и провоцировать граждан к совершению правонарушений;

- использовать насилие, угрозы, шантаж и иные неправомерные действия, ограничивающие права, свободы и законные интересы граждан и должностных лиц;

- фальсифицировать оперативно-розыскные материалы, а равно использовать заведомо недостоверные либо ложные сведения.

Из смысла данной нормы вытекает недопустимость проведения ОРМ в интересах, не предусмотренных законом. Под проведением ОРМ в интересах какой-либо партии следует понимать сбор сведений в целях ведения политической борьбы, проведения выборной кампании, оказания иного содействия общественным, религиозным объединениям и политическим партиям. Такого рода деятельность не отвечает целям и задачам ОРД, поэтому ее следует признать незаконной.

Незаконным также признается негласное участие в работе органов власти и общественных формирований, если такое участие преследует цель оказания влияния на характер их деятельности. Влияние на характер их деятельности может осуществляться путем лоббирования законопроектов, отвечающих интересам отдельных политических сил; внесения изменений в программы и регламенты деятельности; выдвижения на руководящие посты отдельных лиц; проведения акций, дискредитирующих либо поднимающих авторитет организации в глазах общественного мнения, и т.п.

Под фальсификацией оперативно-розыскных материалов, на наш взгляд, следует понимать сознательное искажение, подделку, подмену, а равно использование заведомо недостоверных либо ложных сведений при проведении ОРД, которые привели к искажению фактических данных, использованных в предварительном расследовании.

К рассматриваемому пункту также относится то, что ОРД не может и не должна заменять собой уголовное судопроизводство. Это не входит в круг целей и задач, стоящих перед ОРД. На основании ее результатов лицо не может быть признано виновным в совершении преступления. Ни при каких обстоятельствах оперативная информация не заменит доказательств по уголовному делу, которые могут быть получены только в результате расследования в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством. Розыск лишь указывает на возможные улики, создает условия для применения уголовно-процессуального закона. В этой связи ОРД лишь вспомогательный механизм уголовно-процессуальной деятельности и обеспечивает одну из ее функций - уголовное преследование [33 - С. 43].

2. Действия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть обжалованы в вышестоящий орган, либо прокуратуру или в суд.

В данном случае в Законе получило отражение, закрепленное в ст. 13 Конституции Республики Казахстан право граждан на судебную защиту своих прав и свобод.

Право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, в первую очередь распространяется на случаи нарушения основных прав и свобод граждан, гарантированных Конституцией: на достоинство личности (ст. 17), на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства, а также тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 18), на неприкосновенность жилища (ст. 25) и некоторых других.

Интересным, на наш взгляд, является точка зрения, изложенная Л.Н. Башкатовым, что предметом обжалования может быть только неправомерное ограничение прав и свобод. Под ограничением прав и свобод личности следует понимать действие или бездействие должностных лиц, противоречащее нормам оперативно-розыскного законодательства. Оперативно-розыскные действия обжалуются, если их результатом явилось:

- прямое нарушение прав и свобод личности;

- создание препятствий осуществлению гражданином его прав и свобод (в том числе незаконное возложение на гражданина какой-либо обязанности или незаконное привлечение его к какой-либо ответственности) [33, С. 44].

Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод.

Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права ее направления в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может сам провести проверку изложенных фактов либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган.

В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан "О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан" от 26 октября 1994 г. Министерством внутренних дел была утверждена "Инструкция о порядке рассмотрения предложений, заявлений, жалоб и организации приема граждан в органах, учебных заведениях, организациях и на предприятиях МВД Республики Казахстан". Действие данной Инструкции не распространяется на порядок рассмотрения предложений, заявлений и жалоб, установленный уголовно-процессуальным, гражданско-процессуальным законодательством, законодательством об административных правонарушениях и другими нормативными актами Республики Казахстан. Все поступившие письма регистрируются в секретариате в день поступления, им присваивается регистрационный номер. По каждому письму не позднее чем в пятидневный срок принимается одно из следующих решений: о принятии к своему производству; передаче на разрешение в подчиненный или другой ОВД; направлении по принадлежности в другое ведомство по компетенции. Заявления и жалобы граждан разрешаются в срок до одного месяца. В случаях, когда для разрешения необходимо проведение специальной проверки, истребование дополнительных материалов, сроки могут быть продлены, но не более чем на один месяц. Ответы на письма дают руководители ОВД в письменной форме на языке обращения с указанием принятых мер или доводов отклонения жалобы. По просьбе граждан им разъясняется порядок обжалования принятого решения.

В случае, если гражданин полагает, что в действиях сотрудников, проводивших в отношении него оперативно-розыскные мероприятия, содержатся признаки преступления, выразившиеся в нарушении охраняемых прав и свобод или унижении достоинства личности, порядок обращения регулируется "Инструкцией о порядке приема, регистрации, учета и разрешения заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях и происшествиях" Генеральной прокуратуры Республики Казахстан от 27 января 1998 г. № 95/ца. Заявления, сообщения и иная информация о преступлениях, независимо от места совершения преступления и его подследственности, регистрируются в том органе, в который они поступили, и по ним незамедлительно принимаются меры к предотвращению или пресечению преступлений, а равно закреплению следов преступлений. После регистрации сообщения или заявления о преступлении передаются по подследственности или подсудности в порядке ст. 188 УПК РК. В дальнейшем органы уголовного преследования рассматривают и разрешают заявления и сообщения с соблюдением требований и в сроки, установленные УПК Республики Казахстан. Органами уголовного преследования являются прокуратура, органы внутренних дел, Комитета национальной безопасности, таможни, агентства финансовой и военной полиции.

Право обжалования решений и действий должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, может быть также реализовано путем обращения в международные органы по защите прав и свобод человека.

П. 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан определяет: "Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона".

Приоритет международно-правовых соглашений является одной из важнейших особенностей правового государства. В современных условиях весьма актуален вопрос не только наличия тех или иных договоров и соглашений, но и дозволенная информированность о них соответствующих подразделений и даже конкретных оперативных работников.

Ранее вопрос механизма защиты соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД в соответствии с международными договорами, участником которых является Республика Казахстан, в теории практически не рассматривался, и в настоящее время существует пробел в институте принципов ОРД. В связи с чем, принимая во внимание приоритет международного законодательства над республиканским, возникает необходимость более подробного рассмотрения данной проблемы.

Каждый человек, согласно международному законодательству, имеет право обратиться в международную организацию для подачи жалобы (заявления) по факту нарушения его гражданских и политических прав. Используются два вида процедур: одна - для межгосударственных жалоб, другая - для индивидуальных жалоб. Применительно к теме нашего исследования нас интересует процедура рассмотрения индивидуальной жалобы.

Индивидуальные жалобы возможны лишь в режимах Международного пакта о гражданских и политических правах, Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания. Процедура (на основании которой отдельные граждане могут подавать жалобу по поводу нарушения договорных обязательств государством-участником данных документов) является факультативной для государств-участников, т.е. если государство-участник не признает компетенции Комитета принимать и рассматривать индивидуальные сообщения, такие сообщения не принимаются к рассмотрению. Индивидуальные сообщения, сделанные в соответствии с данными документами, направляются в соответствующий Комитет. Согласно Международному пакту о гражданских и политических правах, только сообщения отдельных лиц, которые утверждают, что они являются жертвами нарушений положений Международного пакта о гражданских и политических правах, будут рассматриваться Комитетом по правам человека. Для Конвенции против пыток действует сходное положение, но в Комитет против пыток могут также быть представлены сообщения от имени лиц, утверждающих, что они являются жертвами нарушений данной Конвенции.

В части вопроса приемлемости для рассмотрения индивидуальных заявлений Конвенциями установлены конкретные критерии. Компетенция Комитета должна быть признана, если:

- исчерпаны внутренние средства правовой защиты;

- не принимаются к рассмотрению анонимные сообщения, которые представляют собой злоупотребление правом на представление таких сообщений;

- есть совместимость с положениями Конвенции;

- вопрос не рассматривается в соответствии с какой-либо другой международной процедурой;

- вопрос не рассматривался и не рассматривается в соответствии с какой-либо другой международной процедурой;

- имеются доказательства справедливости утверждений.

В ситуациях, когда жалоба считается приемлемой, Комитет доводит жалобу до сведения соответствующего государства-участника. Государство, получившее уведомление, должно в течение шести месяцев представить письменные объяснения или заявления, разъясняющие вопрос, и принятые государством меры по исправлению положения, если таковые имели место.

В дальнейшем Комитет рассматривает вопрос с учетом информации, полученной от заявителя. После рассмотрения вопросов, которое происходит на закрытых заседаниях, Комитет сообщает свое мнение соответствующему государству-участнику и заявителю.

Все комитеты должны представить Комиссии по правам человека годовой отчет о своей деятельности в соответствии с Факультативным протоколом [34 - С. 68, 73].

На основании изложенного, по нашему мнению, п. 2 ст. 5 "Соблюдение прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности" Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" нуждается в дополнении следующего содержания: "…, а также в международные организации, когда исчерпаны внутренние средства правовой защиты".

3. Лицо, виновность которого в подготовке или совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения, послужившие основанием для его проверки и о характере имеющейся в отношении него информации, в пределах, исключающих разглашение государственной или иной охраняемой законом тайны.

В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю, судья своим мотивированным определением, а прокурор - предписанием может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи.

Важным моментом в обеспечении защиты прав и свобод является установленная регламентация порядка доступа граждан к сведениям, собранным в процессе проводившейся в отношении них ОРД. Эта норма гарантирует предусмотренное ст. 18 Конституции Республики Казахстан право граждан на неприкосновенность частной жизни. Согласно ч. 3 этой статьи органы государственной органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации. За отказ в предоставлении такой информации может наступить уголовная ответственность, предусмотренная ст. 154 УК Республики Казахстан "Отказ в предоставлении гражданину информации".

Право на ознакомление с результатами оперативно-розыскной деятельности возникает у лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т. е. не подтверждена вступившим в законную силу обвинительным приговором суда. Понятие "лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана" имеет в виду случаи, когда в возбуждении уголовного дела отказано либо оно прекращено за отсутствием события или состава преступления. Представляется, что аналогичное право возникает и у лица, в отношении которого уголовное дело прекращено при недоказанности его участия в совершении преступления. К решениям, реабилитирующим гражданина, следует отнести и вынесение постановления судом оправдательного приговора по одному из названных оснований. По смыслу ст. 16 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" в сочетании с нормами Конституции и уголовно-процессуального законодательства, включая прекращение оперативно-розыскных мероприятий, реабилитирующее уголовно-процессуальное решение должно быть принято во всех случаях "… установления обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения поставленных задач; по выявлении обстоятельств, исключающих привлечение проверяемого лица к ответственности по основаниям, предусмотренным законодательством Республики Казахстан". Мы солидарны с мнением Т.Г. Морщаковой, что в остальных случаях "лица, в отношении которых осуществлялась оперативно-розыскная деятельность, не вправе потребовать ... предоставления им, в том числе по судебному решению, сведений о собранной в отношении них персональной информации даже в допускаемых ч. 3 ст. 5 пределах. Это противоречит равному праву граждан на судебную защиту и ознакомление с материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы" [35, С. 49].

Право на ознакомление с оперативно-розыскными сведениями не возникает при частичном прекращении уголовного дела либо при оправдании подсудимого не по всем вмененным составам преступления.

Казахстанский законодатель в отличие от российского не предусмотрел условий, при которых лицо имеет право обратиться с целью истребовать сведения, послужившие основанием для его проверки и о характере имеющейся в отношении него информации. В действующем законе определено, что это может быть лицо, виновность которого в подготовке или совершении преступления не доказана в установленном законом порядке.

В Законе РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" названы два условия, при которых лицо может потребовать от органа, осуществлявшего ОРД, сведения о полученной о нем информации: оно должно располагать фактами проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и полагать, что при этом были нарушены его права. Указанные положения Закона означают: гражданин не обязан доказывать наличие у него подобных фактов, тем более подтверждать чем-либо свой внутренний дискомфорт, вызванный вторжением в его частную жизнь. "Право обжаловать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предоставляется лицу, даже если оно только полагает, что его права и свободы нарушены", -- констатируется в п. 2 определения Конституционного суда от 14 июля 1998 г.

Следовательно, обязанность предоставить гражданину полученные о нем оперативно-розыскные сведения порождается одним лишь решением о прекращении уголовно-процессуального производства по реабилитирующим основаниям либо решением о прекращении оперативно-розыскных мероприятий в связи с отсутствием оснований для возбуждения уголовного дела [36, С. 31-32].

Требование (заявление) гражданина о предоставлении касающейся его информации адресуется в орган, непосредственно проводивший оперативно-розыскное мероприятие, либо в вышестоящее подразделение. Реабилитированного могут интересовать сведения о том, где и какие проводились в отношении него оперативно-розыскные мероприятия, а также содержание полученных фактических данных. Государственный орган обязан предоставить информацию в пределах, исключающих разглашение государственной или иной охраняемой законом тайны.

Закон не содержит предписания знакомить гражданина с оперативно- служебными документами. Интересующая его информация может оформляться справкой, в которую включаются те сведения, которые содержатся в делах оперативного учета либо других оперативно-служебных документах. Отказ в ознакомлении с информацией должен быть письменным.

Поскольку сведения о лицах, конфиденциально содействующих ОРД, а также данные об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну, постольку материалы оперативной проверки и иные документы или их копии, отражающие ОРД, не могут быть вручены заинтересованному лицу для ознакомления. Ему сообщают только сведения "о характере полученной в отношении его информации", т.е. сведения о существовании материалов, характеризующих его личность и поведение, а также сущность содержащихся в них данных [33, С. 45].

4. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения жалобы по требованию прокурора или судьи предоставляются все оперативно-служебные документы, за исключением сведений о личности граждан, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

При этом орган, осуществляющий ОРД, руководствуется положениями ст. 14 Закона Республики Казахстан "О государственных секретах" о том, что сведения о данной категории лиц являются государственными секретами.

Обжалование гражданином в суд отказа в предоставлении информации или предоставления ее не в полном объеме не связывается законодателем ни с какими условиями. Достаточно приложить к заявлению письменный документ об отказе (в случае его отсутствия -- копию обращения в орган, осуществляющий ОРД) либо указать в заявлении мотивы, которые дают основания полагать, что получены не все сведения. Непредоставление мотивов или их недостаточная убедительность не являются препятствием для рассмотрения вопроса судом.

Рассмотрение жалобы происходит в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан. Данная правовая норма определяет некоторые стороны судебного следствия. Обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на орган, осуществляющий ОРД. Этот же орган обязан по требованию судьи предоставить оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми заявителю было отказано. Реально это означает, что судья должен иметь доступ ко всем делам оперативного учета, без чего судебное разбирательство становится беспредметным.

Судья (прокурор), рассматривающий жалобу лица на отказ в предоставлении названных выше сведений или на непредоставление их в полном объеме, может ознакомиться с оригиналами оперативно-служебных документов. Вместе с тем, они не вправе знакомить с ними заявителя. В решении об удовлетворении жалобы суд (прокурор) может возложить на орган, осуществляющий ОРД, обязанность предоставить заявителю ранее не раскрытые сведения. Суд (прокурор) определяет, насколько такие сведения должны быть конкретны и детализированы [33 - С. 45].

Предметом судебного исследования являются не законность оперативно-розыскных мероприятий, не восстановление прав и законных интересов лица и возмещение причиненного ему вреда, а обоснованность ограничения конституционного права гражданина на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы [36, С. 35].

Обжалование в суд отказа в предоставлении сведений о полученной в отношении лица информации, предусмотренной ч. 3, может быть соединено в одном производстве с обжалованием действий органов, осуществляющих ОРД, предусмотренных ч. 2 ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности".

В отличие от законов "Об оперативно-розыскной деятельности" Российской Федерации, Республики Кыргызстан, законодательство Республики Казахстан, регламентирующее ОРД, предусматривает, что сведения о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органом, осуществляющим ОРД, в органы прокуратуры или суд не предоставляются.

Интересным, на наш взгляд, является правовая норма, изложенная в ч. 8 ст. 5 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", которая предусматривает, что при нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья обязаны принять меры к восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда в соответствии с законодательством.

В Законе Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" институт возмещения причиненного вреда предусмотрен в п. 2 ст. 9: "Ущерб, причиненный действиями органов, осуществляющих ОРД, возмещается ими в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан".

Как мы видим, данная норма является отсылочной, т.е. непосредственно указывает на другие нормы, как на условие своего действия[37, С. 374]. Анализ существующего оперативно-розыскного законодательства Республики Казахстан показывает, что механизм реализации данной правовой нормы до настоящего времени не выработан. Следовательно, на наш взгляд, в оперативно-розыскном законодательстве отсутствует один из основных инструментов, обеспечивающих гарантии соблюдения прав и свобод, защиты своих интересов в суде. Актуальность вопроса возмещения причиненного вреда обусловлена тем, что в Республике Казахстан она очень подробно была исследована в диссертационной работе К.Ж Капсалямова по теме "Юридические гарантии обеспечения конституционных принципов судопроизводства в сфере уголовно-процессуального принуждения". Но данная работа была написана в 1996 году, до принятия действующего уголовно-процессуального законодательства и на основании нормативных актов, в основном принятых во времена Советского государства.

В настоящее время в УПК Республики Казахстан этому вопросу посвящена отдельная глава "Реабилитация. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органа, ведущего уголовный процесс" (ст.ст. 39-47 УПК РК). Подробная регламентация применения правовых норм, изложенных в данной главе, разъясняется в постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан:

"О применении судами законодательства о возмещении морального вреда" от 22.12.1995 г. №10;

"О практике применения законодательства по возмещению вреда, причиненного незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс" от 9.07.1999 г. №7.

В постановлении от 9.07.1999 г. №7 в пункте №3 устанавливается: "Разъяснить, что действие ст.ст. 39-47 УПК Республики Казахстан распространяется на случаи, когда вред, причиненный незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс, причинен задержанным по подозрению в совершении преступления лицам либо подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным, оправданным. Указанный в ст. 40 УПК Республики Казахстан перечень лиц, обладающих правом на возмещение вреда, причиненного органами, ведущими уголовный процесс, является исчерпывающим. Вопрос о возмещении вреда, причиненного другим лицам, участвовавшим в судопроизводстве по делу (свидетелям, понятым, переводчикам и т.п.), подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства" [38 - С. 30].

Вопрос о возмещении причиненного вреда в процессе осуществления ОРД как бы отпадает сам собой, потому что ОРД в этот момент является обеспечивающей функцией уголовного процесса. Следовательно, когда ОРД осуществляется параллельно с предварительным расследованием, реализация права гражданина на причиненный ущерб охватывается нормами уголовно-процессуального законодательства. Но специфика ОРД заключается в том, что она может осуществляться до возбуждения уголовного дела в целях выполнения задач, указанных в Законе Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности", по выявлению, предупреждению и пресечению преступлений. К примеру, в целях проверки поступившей первичной оперативной информации орган, правомочный осуществлять ОРД, может и имеет право проводить опрос граждан, наводить справки и проверять по учетам учреждений, предприятий и организаций о возможной причастности какого-либо лица к противоправной деятельности. Данное лицо может и имеет полное право считать проводимые в отношении его оперативно-розыскные мероприятия необоснованными, нарушающими конституционные права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, посягающими на его честь и достоинство.

Следовательно, мы полагаем, что гражданин имеет право требовать возмещения нанесенного ему ущерба в порядке гражданского судопроизводства в результате проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий в случаях, когда:

- от вышестоящего органа, прокуратуры или суда подтверждена информация о проведении в отношении его оперативно-розыскных мероприятий, и они признаны необоснованными;

- в судебном порядке будет признано, что проведение оперативно-розыскных мероприятий ограничило его конституционные права и свободы.

Создание института восстановления нарушенного права при незаконном проведении оперативно-розыскных мероприятий даст дополнительные правовые гарантии соблюдения законности и обеспечения прав реабилитированных граждан.

5. Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности сведения, касающиеся личной жизни, чести и достоинства личности, если в них не содержится информация о совершении запрещенных законом действий, хранению не подлежат и уничтожаются.

Данная правовая норма предусматривает при определенных условиях ограничение хранения информации оперативного характера на лиц, чья виновность не доказана в законном порядке, и препятствует необоснованному накоплению в массивах оперативных учетов персональных данных.

Под сведениями, полученными в результате ОРД, следует понимать документы (рапорты, справки, акты, сводки наблюдения и т.д.), в которых отражены сведения о признаках противоправного поведения, образе жизни, действиях и поведении проверяемых лиц; физические носители информации (кассеты с аудио-, видеозаписями, фотографии, кино- и фотопленки), а также дела оперативного учета, где эти документы и физические носители информации концентрируются и хранятся.

В данной правовой норме закреплена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав граждан на недопущение разглашения сведений, затрагивающих тайну личной жизни, чести и достоинства личности, полученных в ходе осуществления ОРД.

ОРД по своему характеру, целям и способам их достижения в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не может не предполагать сбора сведений о личной стороне жизни граждан, неприкосновенность которых гарантирована Конституцией. Мы полагаем, что возможность такого ограничения предусмотрена в ч. 1 ст. 39 Конституции Республики Казахстан, в соответствии с которой "… права и свободы граждан могут быть ограничены законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц". Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., и статьи 17 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.

Право граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, защиты своей чести и достоинства закреплено в ч. 1 ст. 18 Конституции Республики Казахстан.

Право органов, осуществляющих ОРД, на сбор сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, прямо не закреплено в нормах комментируемого Закона, но оно логично вытекает из содержания ч. 5 ст. 5, где устанавливается запрет лишь на разглашение таких сведений. Запрет на разглашение сведений не может не предполагать разрешения на их сбор.

Сведения о частной жизни, о личных и семейных тайнах могут не интересовать оперативных работников. Но подчас они становятся известными, поскольку оказываются неразрывно связанными с криминально значимой информацией. Невозможно прочитать переписку, подвергнутую контролю, так, чтобы избежать ознакомления со сведениями, касающимися исключительно семейных, бытовых, интимных отношений граждан, и остановиться только на моментах, представляющих интерес с точки зрения оперативной разработки. При прослушивании записи телефонных и иных переговоров приходится фиксировать всю информацию в ожидании той, которая прольет свет на обстоятельства преступления. Причем сведения о личной жизни, не имеющие криминального характера, приходится сохранять на носителях информации. Наличие на носителе стертой записи, каких-то купюр породит затруднения в использовании результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании[6, С. 18].

Понятие "личная жизнь" является новым для казахстанского законодательства, и его содержание нормативно не определено. В первой главе мы приводили определение, данное Г. Сапаргалиевым. На наш взгляд, также интересным представляется определение этого термина, данное Б.Н. Топориным. Он полагает, что в это понятие включается сфера личных, интимных, семейных, бытовых и иных отношений человека с окружающим миром, не связанных с выполнением официальных, служебных обязанностей. Составными элементами частной жизни выступают неприкосновенность жилища, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. К личным и семейным тайнам относятся сведения о размере вкладов, о состоянии здоровья, деловых, дружеских и иных связях лица, пристрастиях, пороках, скрытых физических недостатках и другие сведения, которые человек не желает предавать огласке[39, С. 149-150].

Под правом на тайну корреспонденции следует понимать закрепленное в ч. 2 ст. 18 Конституции Республики Казахстан право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Это право ограничивается при проведении трех из числа закрепленных в ст. 11 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскных мероприятий: контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи (см. комментарий к ст. 6). Проведение этих мероприятий осуществляется только на основании санкции, данной прокурором.

Запрет на разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, является гарантией соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Конституции. Он распространяется не только на должностных лиц органов, правомочных осуществлять ОРД, но также на должностных лиц и других работников государственных органов, ведомств, предприятий, организаций и учреждений (независимо от подчиненности и форм собственности), войсковых частей, соединений и общественных объединений Республики Казахстан, которые оказывали содействие при проведении ОРМ. Отдельные граждане, оказывающие содействие правоохранительным органам, в том числе на конфиденциальной основе, в соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения ОРМ, и не предоставлять заведомо ложной информации указанным органам. За разглашение таких сведений и предоставление заведомо ложной информации они несут ответственность, установленную законодательством Республики Казахстан.

Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации. В процессе осуществления ОРМ должностным лицам и привлекаемым гражданам может стать известным довольно широкий круг сведений о частной жизни людей, поэтому весьма важно создать механизм соблюдения данной законодательной нормы.

Однако следует понимать, что текст ч. 5 ст. 5 Закона "… если в них не содержится информация о совершении запрещенных действий" предполагает их сохранение в случаях, когда данные, собранные оперативным путем, недостаточны для привлечения лица к уголовной ответственности, но свидетельствуют о его криминальной активности. В этих случаях для достижения целей уголовного судопроизводства возникает необходимость продления оперативной работы в отношении лица или группы лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений.

Вопрос о продлении сроков хранения материалов, полученных в результате ОРД, возникает в случае подачи заявления в прокуратуру или жалобы в суд на действия оперативных аппаратов. Материалы в этом случае хранятся до официального разрешения дел в суде или прокуратуре.

При освещении института соблюдения прав и свобод многие авторы подходят к нему однобоко, определяя данный принцип, только как соблюдение его в отношении граждан, против которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, упуская из виду должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, и лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе. Мы солидарны с мнением группы авторов научно-практического комментария Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" из Омского юридического института, что особо важное значение имеет защита прав и свобод граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в том числе на конфиденциальной основе. Так, в ст. 23 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" государство гарантирует обеспечение их прав, проведение специальных мероприятий по их защите при возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество в связи с их содействием органам, осуществляющим ОРД. Сведения о таких гражданах составляют государственную тайну.

Если принять за основу точку зрения К.Ж. Капсалямова в области гарантий соблюдения прав и свобод, изложенную им в диссертационной работе "Юридические гарантии обеспечения конституционных принципов судопроизводства в сфере уголовно-процессуального принуждения" [40, С. 57], и использовать применительно к оперативно-розыскному законодательству, пользуясь смежностью наук, то мы можем отметить, что научное значение теоретических изысканий в рамках означенного заключается в необходимости выработки специальных норм оперативно-розыскного законодательства, позволяющих обеспечить реализацию конституционных и международно-правовых принципов в сфере неприкосновенности прав и свобод при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Практическое значение, на наш взгляд, может заключаться в том, что нормативное закрепление конституционных и международно-правовых принципов позволит:

- максимально упорядочить применение оперативно-розыскных мер, затрагивающих права и свободы личности;

- определить порядок и правила применения оперативно-розыскных мер в отношении различных субъектов (несовершеннолетних, иностранцев, депутатов и т.д.);

- обеспечить гуманное обращение с лицами, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия;

- создать в дальнейшем предпосылки проведения ОРД только на законных основаниях;

- выработать стройную, логически обоснованную систему процессуальных средств, направленных на восстановление нарушенного права неприкосновенности личности при незаконном проведении оперативно-розыскных мероприятий;

- строго соответствовать действующему законодательству при разработке новых оперативно-розыскных мероприятий.