Гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

2.2 Прокурорский надзор за соблюдением законности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Современное казахстанское общество характеризует активная правотворческая деятельность. Новые экономические отношения требуют от законодателя их правового регулирования и осуществления надзора за точным и неукоснительным выполнением правовых предписаний. Здесь важную роль играют Генеральная прокуратура и ее органы на местах.

Как верно отмечает С.Е. Журсимбаев, Всеобщая Декларация прав человека и другие международные акты по правам человека оказали существенное влияние на систему приоритетов прокурорского надзора. На первый план выдвинулись задачи усиления правозащитной функции органов прокуратуры. В условиях построения правового государства и проведения государственной правовой реформы важное значение приобретает прокурорский надзор за соблюдением законов. Конституция Республики Казахстан возложила на органы прокуратуры осуществление высшего надзора за точным и единообразным применением законов[41].

Организация и порядок надзора прокуратурой за ОРД несет в себе определенную особенность, связанную в первую очередь со спецификой данного вида деятельности. Правовые нормы, регулирующие прокурорский надзор, взаимоотношения прокуратуры и органов, правомочных осуществлять ОРД, были разработаны впервые, и соответственно нуждаются в дальнейшем совершенствовании. Данной точки зрения придерживается ряд специалистов в области теории ОРД, которые отмечают, что проблема прокурорского надзора за ОРД подразделений криминальной полиции в теории ОРД в настоящее время исследована еще недостаточно"[42, С. 70]. и данное направление продолжает оставаться сложным, малоизученным и требует дальнейшего совершенствования[43, С. 75]. Следовательно, мы можем предположить, что проблемы организации и осуществления прокурорского надзора за соблюдением принципа законности органами, осуществляющими ОРД, в определенной степени связаны с недостатками законодательного регулирования в сфере этой деятельности и научной проработкой данной проблемы.

Вопросам изучения места и роли органов прокуратуры по организации надзора за ОРД посвящены труды таких ученых, как Ж.А. Туякбаева, М.Ч. Когамова, Г.С. Сапаргалиева, С.Г. Темирбулатова, Н.В. Сидоровой, С.Е. Журсимбаева, А.Н. Джумабекова и др. В Российской Федерации данной проблемой занимались Н.С. Басков, С.Г. Березовский, К.К. Горяинов, В.К. Звербулем, А.Ф. Козусев, В.А. Михайлов, М.Ю. Рагинским, В.К. Сурков, М.Е. Токарева, Н.С. Трубин и др.

В п. 1 ст. 83 Конституции Республики Казахстан закреплено: "Прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории Республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства, принимает меры по выявлению и устранению любых нарушений законности,"[1]. Следовательно, надзор прокурора за ОРД является его конституционной обязанностью - функцией высшего надзора за исполнением законов. Порядок и организация надзора за ОРД регламентируются Законом Республики Казахстан, от 21 декабря 1995 года "О прокуратуре" и Законом Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности", от 15 сентября 1994 года, в которые были внесены существенные изменения Законом Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прокурорского надзора" от 09.08.2002 г[44, С. 3].

В Конституции Республики Казахстан хотя прямо не указан, но всю ее пронизывает принцип конституционной законности. Конституционная законность - это точное, неукоснительное соблюдение и единообразное применение на территории Казахстана конституционных норм и положений всеми государственными органами, должностными лицами, гражданами и их объединениями. Как справедливо отмечает С.Г. Березовский, принципы демократии не допускают каких-либо исключений в выполнении требований законности любыми органами государства, общественными организациями, должностными лицами и гражданами [45, С. 3]. Идея конституционной законности заложена во всей Конституции и наиболее отчетливо выражается в тех ее нормах, где речь идет о способах организации, полномочиях государственных органов, организации деятельности общественных объединений, о правах и обязанностях граждан. Одним из направлений работы прокурора является надзор за соблюдением законности, которая заключается в быстром и полном раскрытии преступлений. Следует также иметь в виду и то обстоятельство, что прокурор координирует деятельность правоохранительных органов в борьбе с преступностью, поскольку он от имени государства осуществляет высший надзор за исполнением законов и выступает как организатор этой борьбы.

В контексте рассматриваемого вопроса мы согласны с мнением Н.В. Сидоровой, что полномочия прокурора - это право, предоставленное государством располагать возможностью действовать определенным образом и в определенном направлении [46, С.23].

Принцип законности состоит в том, что должностные лица органов, осуществляющих ОРД, а также лица, содействующие ее проведению, обязаны точно исполнять требования Конституции и законов Республики Казахстан. В теории государства и права под гарантиями соблюдения законности понимаются объективные условия общественного развития и специально выработанные государством и общественностью средства, обеспечивающие точное исполнение законов, правильное использование прав и выполнение юридических обязанностей всеми субъектами права, стабильность правоотношений [47, С. 413].

Принципы организации и деятельности прокуратуры - это закрепленные в Конституции, Законе Республики Казахстан, от 21 декабря 1995 года "О прокуратуре" и других нормативных актах основополагающие требования, которые выражают государственное назначение прокуратуры, определяют задачи и полномочия прокуроров, а также содержание и характер правовых средств и методов по осуществлению надзора за точным и единообразным исполнением законов в государстве, а также "содержат признаки и качества, определяющие отличие органов прокуратуры от иных государственных органов, в том числе от правоохранительных органов"[48, С. 44].

Как нам представляется, прокурорский надзор отличается от других форм государственной деятельности прежде всего своим назначением в выполнении функций государства. Осуществление высшего надзора за точным исполнением законов относится к исключительной компетенции прокуратуры. Некоторые надзорные задачи, лежащие на отдельных органах государственного управления и судебных органах, составляют лишь часть их деятельности: для органов государственного управления - это исполнительная и распорядительная деятельность; для судебных органов - правосудие.

Прокурорская власть имеет свою специфику, отличающую ее от власти органов государственного управления и правосудия. При осуществлении надзора прокуратуры, за исключением случаев, оговоренных в законе, не заменяют решений других органов своими, не применяют мер наказания к правонарушителям, а требуют, чтобы компетентные государственные органы, должностные лица и общественные организации устранили нарушения закона. Прокурорская власть охраняет законность путем обнаружения нарушений законов и принятия мерк устранению таких нарушений. Особо следует подчеркнуть, что прокурор не контролирует работу государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, а только осуществляет надзор за исполнением законов в их деятельности [45, С. 19].

Для дальнейшего рассмотрения поднимаемой проблемы, по нашему мнению, необходимо определиться с содержанием основных терминов. В частности, "надзор", понимается как группа лиц, орган для наблюдения за кем - чем-нибудь или наблюдать с целью присмотра, проверки; "полномочия", определяются как право, предоставленное кому-либо, на совершение чего-либо; а "законность", как соблюдение законов, положение при котором общественная жизнь и деятельность обеспечивается законами [49, С. 303, С.629,.169.].

Авторы Большого юридического словаря под прокурорским надзором понимают осуществление органами прокуратур надзор за исполнением законов министерствами и ведомствами, представительными (законодательными) и исполнительными органами, органами местного самоуправления, военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов; надзор за соблюдением этими органами управления и коммерческих и некоммерческих организаций прав и свобод человека и гражданина; надзор за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие; надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу[50, С. 495].

Прокурорский надзор за ОРД осуществлялся практически всегда, но не носил всеобъемлющего характера. По исследованиям, проведенным Ю.С. Блиновым, в прошлом в практике деятельности оперативных аппаратов по нераскрытым преступлениям, в связи с которыми заводилось уголовно-розыскное дело, обнаруживается, что оно велось в двух разделах - секретном и несекретном. Несекретный предназначался для предъявления прокурору, осуществляющему надзор [51, С. 22]. Секретная часть оставалась за его пределами. Изменена эта практика была только Наставлением по организации и ведению предварительной оперативной проверки, разработки и оперативного учета в системе органов и учреждений внутренних дел, объявленного приказом МВД СССР в 1989г[42, С. 71]. Из этого следует, до указанного периода прокурорский надзор практически носил неполноценный характер и был ограничен только первым разделом дела оперативного учета. Более того, как отмечает В.И. Басков, в 1960-1970 г.г. Генеральный прокурор СССР издал ряд приказов руководящего характера, которыми строго предписывал прокурорам и следователям не вмешиваться в ОРД органов внутренних дел и строго наказывал за неисполнение [48, С. 171].

Существующая в настоящее время в Республике Казахстан нормативно-правовая база, регламентирующая прокурорский надзор за ОРД сформировалась окончательно в 1995 г и получила свое развитие в 2002 году. К этому моменту были приняты и вступили в силу основные нормативно-правовые акты. По нашему мнению, основания, порядок и организация надзора за ОРД в Республике Казахстан регламентируются Конституцией, Законами Республики Казахстан, от 21 декабря 1995 года "О прокуратуре" и "Об оперативно-розыскной деятельности", от 15 сентября 1994 года и "О государственных секретах" от 15 марта 1999 г.

Интересным, на наш взгляд, представляет мнение А.Ф. Козусева, об условном разделении всего процесса осуществления прокурорского надзора за ОРД, на основании различных форм взаимодействия следователя и оперативного работника на различных стадиях уголовного процесса. Так, А.Ф. Козусев полагает, что деятельность прокурора по осуществлению надзора за соблюдением законодательства в процессе взаимодействия следователя и оперативных работников можно разделить на три периода:

1. до возбуждения уголовного дела;

2. в период предварительного расследования;

3. после принятия решения о приостановлении производства по делу в случаях, когда обвиняемый скрылся, или, когда по иным причинам не установлено его местонахождение.

В Законе Республики Казахстан "О прокуратуре" надзору за ОРД посвящена самостоятельная глава. Так в статье 34 данной главы устанавливается, что "Предметом надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность актов и действий органов и должностных лиц, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность". В данном случае речь идет об обеспечении прокуратурой гарантий защиты каждого гражданина от противоправных посягательств, т.е. исполнения закона в части своевременного предупреждения, выявления и раскрытия преступлений, а также гарантий защиты от неправомерных действий должностных лиц органов, осуществляющих ОРД [52, С. 76]. Ст. 35 устанавливает полномочия прокурора по обеспечению законности ОРД. Анализ данной правовой нормы позволяет говорить о пределах прокурорского надзора.

Изучение ст. 35 Закона Республики Казахстан "О прокуратуре" показывает, что он практически идентичен ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности". В контексте прокурорского надзора за законностью ОРД рассмотрим отдельные нормы ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности".

Осуществляя надзор за ОРД, прокурор:

"1) получает для проверки от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оперативные дела, материалы, документы и другие необходимые сведения о ходе оперативно-розыскной деятельности, кроме сведений о личности граждан, сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность". (Далее по тексту курсивом выделены пункты ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности").

Механизм исполнения данной нормы заложен: во-первых: в п. 8 ч. 1ст. 197 УПК Республики Казахстан предусматривающей, что при осуществлении уголовного преследования и надзора за законностью при расследовании уголовных дел прокурор "получает для проверки от органов уголовного преследования документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях, ходе оперативно-розыскной деятельности"; во-вторых: в статье 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", где в п. 4 предусматривается по требованию прокурора или судьи предоставление всех оперативно-служебных документов за исключением сведений о личности граждан, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими ОРД. А также в п. 4 ст. 23 указывается, что сведения о гражданах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими ОРД, составляют государственную тайну и могут быть преданы гласности только с их письменного согласия. Закон Республики Казахстан "О государственных секретах" от 15 марта 1999 года в ст. 14 закрепил сведения о данной категории граждан, как относимые к государственным секретам Республики Казахстан. Все выше перечисленное указывает о законодательном запрете передачи кому-либо органом, осуществляющим ОРД, сведений о личности граждан, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе;

"2) проверяет законность проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность".

Механизм исполнения данной нормы права заложен в ст. 11 и 12 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности". В ч. 3 ст. 11 дается перечень специальных оперативно-розыскных мероприятий, которыми являются:

- цензура корреспонденции осужденных;

- контроль почтовых отправлений;

- оперативный поиск по внешним признакам на почтово-телеграфных каналах связи;

- прослушивание телефонных и иных переговоров;

- снятие информации с технических каналов связи, компьютерных систем и иных технических средств;

- наблюдение, в том числе с использованием специальных технических средств (аудиовидеозаписи, кино-фотосьемки и других технических средств), материалов и веществ, не наносящих вреда жизни, здоровью личности и окружающей среде;

- проникновение в жилые и другие помещения, здания, сооружения, на участке местности, транспортные и иные технические средства, и их обследование.

В ст. 12 определены уровни проведения указанных мероприятий. Особый порядок проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий объясняется тем, что при их проведении затрагиваются права и свободы, гарантированные Конституцией, имеющие высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики. Ограничения этих прав и свобод допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленным законом. Учитывая это, законодатель прямо в законе предписывает определение перечня служб, подразделений и категорий сотрудников, имеющих право проводить такие мероприятия. В п. 4 ст. 12 устанавливается, что оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие охраняемые законом тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений и телеграфных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, которые осуществляются исключительно для выявления, предупреждения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений, подготавливаемых и совершаемых преступными группами, только с санкции прокурора.

При получении санкции на проведение оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в п. 4 ст. 12, прокурору предоставляются материалы-основания для их проведения, в форме и по содержанию исключающие возможность расшифровки сведений о личности граждан, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими ОРД.

При рассмотрении данного вопроса интересным, на наш взгляд, представляется мнение А.А. Чувилева, который комментируя предписания закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" полагает, что проведение специальных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, телефонных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища, осуществляемых исключительно для выявления, предупреждения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также, преступлений подготавливаемых и совершаемых преступными группами, возможно на основании мотивированного постановления одного из руководителей органов, осуществляющих ОРД с обязательным уведомлением суда (судьи), и получением в течение 48 часов судебного решения о его проведении или прекращении[53, С. 51]. Сторонники данной правовой нормы приводят следующие аргументы: а) прокуратура дает санкцию на проведение специальных оперативно-розыскных мероприятий и, одновременно, при рассмотрении уголовного дела в суде является государственным обвинителем, что может повлиять на оценку собранных фактических данных; б) суд, являясь независимым органом, не участвующим в уголовном преследовании, может объективно оценить представленные материалы, служащие основанием для проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан и своим постановлением признать законность их проведения или прекратить. Положительным моментом такого мнения, на наш взгляд, является то, что решается такая важная проблема уголовного судопроизводства и ОРД, как использование результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий в расследовании преступлений. То есть при предоставлении материалов оперативно-розыскных мероприятий орган, осуществляющий ОРД, уведомляя суд (судью), может быть уверен, что полученные результаты (независимо положительные или отрицательные) будут фигурировать в качестве доказательств на всех стадиях уголовного судопроизводства. Интересным на наш взгляд представляется регламентация порядка проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий в иностранных государствах. Так, В Великобритании в 1985 году был принят специальный закон, регламентирующий прослушивание телефонных разговоров и перлюстрацию корреспонденции [54, С. 28-29]. В ФРГ спецслужбам предоставлено право вскрывать и читать почтовые отправления, а также телеграммы, прослушивать и записывать телефонные разговоры как своих граждан, так и иностранцев, а полученные таким путем данные в соответствии с федеральным Законом от 13 августа 1968 года признаются источниками доказательств. Данная процедура также определены и в УПК ФРГ в пункте 100 3 раздела[55, С. ]. В Австрии контроль за телефонными переговорами и порядок их записи установлен Законом "О порядке применения норм уголовного процесса" п.п.: 149а, 149б, 414а УПК. В Италии эти вопросы отрегулированы Законом № 698 принятым в 1974 году[56, С. 23]. Во Франции и Венгрии такие материалы используются в уголовном судопроизводстве в соответствии с общими уголовно-процессуальными правилами доказывания. Ряд важных правомочий и гарантий и гарантий устанавливается в некоторых странах распоряжениями глав исполнительной власти. Так, основным нормативным актом, разрешающим американским спецслужбам перлюстрировать корреспонденцию, прослушивать телефонные переговоры, а также внедрять в любые организации в США агентов и информаторов является Декрет Призедента США №12333 от 4 декабря 1981 года[56, С. 25]. Порядок использования спецслужбами США оперативно-технических средств определен Законом "О контроле за деятельностью иностранных разведок" от 25 октября 1978 года[57, С. 132].

При рассмотрении данного вопроса, на наш взгляд, нельзя не уделить внимание использованию результатов полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности специальных. Мы разделяем точку зрения изложенную С.Е. Журсимбаевым, что уголовно-процессуальное законодательство республики в части использования в процессе доказывания по уголовным делам результатов ОРД несовершенно и не имеет достаточных механизмов для претворения в практику правоохранительных органов положений Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности", разрешающего использования результатов ОРД в процессе доказывания.

В УПК Республики Казахстан не получили четкого развития порядок собирания, исследования и оценка результатов ОРД. Согласно п. 1 ст. 128 УПК РК все фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достаточности, только после их фиксации в протоколах процессуальных действий.

Представляется, что в ст. 130 УПК РК следовало конкретно указать порядок использования результатов ОРД, как доказательства по уголовным делам. Ссылка на ст.ст. 125-128 УПК РК не совсем оправдана, так как в указанных статьях больше регламентирован порядок собирания, закрепления и оценки доказательств, собранных следствием и судебным путем. Кроме того, в УПК должны быть предусмотрены нормы, четко регулирующие деятельность оперативно-разведывательных служб и порядок использования результатов применения научно-технических средств, в том числе необходимость проведения скрытой аудио и видеозаписи разговора наблюдаемых лиц, только с санкции прокурора[41, С. 48].

Прокурорский надзор за законностью проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий заключается не только в проверке законности отдельных мероприятий, но и проверки нормативных актов, регулирующих их проведение. Так, Правительством Республики Казахстан было принято Постановление № 1937 от 20.12.1999 г. "О мерах по обеспечению проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи Республики Казахстан", согласно которого возможности несанкционированного снятия информации, фиксирования переговоров по видам связи, несанкционированного ограничения связи любого абонента значительно увеличивается и выявлять такие нарушения без применения специальных технических средств будет просто невозможно. Как отметили журналисты, сегодня в стране нет гарантий, что подслушивать разговоры будут не только соответствующие органы, но и конкуренты. Сами фирмы могут воспользоваться устройствами и сделать информацию предметом купли-продажи и шантажа[58, С.]. В результате вмешательства Генеральной прокуратуры и общественности данный нормативный акт был отменен Постановлением Правительства № 774 от 22.05.2000 г. Указанный случай показывает о необходимости совершенствования порядка проведения проверок законности специальных ОРМ, а также расширения полномочий прокурора в этой сфере по защите прав и свобод [41, С. 49].

Приведенный выше факт еще раз показывает, что вопрос проведения и использования результатов специальных оперативно-розыскных мероприятий должен решаться на уровне уголовно-процессуального законодательства, во избежание новых ошибок.

"3) прекращает своим постановлением оперативно-розыскные мероприятия в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности"

Данный пункт исходит из ст. 20 Закона Республики Казахстан "О прокуратуре", которая устанавливает: "Постановление прокурора подлежит обязательному исполнению уполномоченным органом или должностным лицом в установленный законом срок. … Неисполнение постановления прокурора в установленные сроки влечет ответственность, предусмотренную законами Республики Казахстан".

"5) прекращает своим постановлением оперативно-розыскные мероприятия в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности"

В ст. 16 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" перечислены основания прекращения оперативно-розыскных мероприятий. Такими являются:

- при выполнении задач, для решения которых их проведение было предусмотрено;

Данное основание применяется, когда орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий выполнил стоящую перед ним задачу, и потребность в проведении дальнейших мероприятий отпала;

- в случае установления обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения поставленных задач;

Обстоятельства, указывающие на объективную невозможность решения задач оперативно-розыскными мерами, могут носить самый разный характер (изменения в законодательстве, издание акта амнистии; смерть лица, в отношении которого проводились ОРМ; и т.д.). Невозможность решения поставленных перед органом, осуществляющим ОРД, задач возникает также при явной недостаточности сил и средств, а также профессионализма;

- по выявлению обстоятельств, исключающих привлечения проверяемого лица к ответственности по основаниям, предусмотренным законодательством Республики Казахстан.

Такими обстоятельствами могут быть: признание недееспособности лица, в отношении которого проводятся ОРМ; истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности; добровольный отказ от совершения преступления и другие [59, С. 72].

Из краткого анализа статьи мы видим, что в нем не указывается такое основание прекращения проведения оперативно-розыскных мероприятий, как постановление, вынесенное прокурором. На основании вышеизложенного, на наш взгляд, возникает необходимость устранения пробела в законодательном акте. Так, мы предлагаем, часть 1 статьи 16 "Основания прекращения оперативно-розыскных мероприятий" Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" дополнить подпунктом, который изложить в следующей редакции:

- при вынесении прокурором, осуществляющим надзор за оперативно-розыскной деятельностью, постановления о прекращении проведения оперативно-розыскных мероприятий в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Введение данной правовой нормы во взаимосвязи с действующими нормами, регламентирующими прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью позволило бы построить цельную логическую цепь - основания и порядок ОРД и какими полномочиями обладает прокурор, осуществляющий надзор. Дополнительным аргументом этого является последние изменения внесенные в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Республики Казахстан, которые повышают роль оперативно-розыскной деятельности и полученных результатов в ходе ее осуществления. И это требует усиления надзора за самой ОРД со стороны органов прокуратуры.

Аналогичную же точку зрения по проблемам прокурорского надзора за ОРД выражает С.Е. Журсимбаев в своей диссертационной работе. Он, в частности указывает, что порядок обжалования действий и решений органов и должностных лиц, осуществляющих ОРД, а также полномочия соответствующих прокуроров при их разрешении достаточно четко не определен и не регламентирован [41, С. 109].

Мы полагаем, что при назначении работника прокуратуры, который будет осуществлять надзор за ОРД, необходимо принимать во внимание, что в дальнейшем ему придется при организации проверки работать с оперативно-розыскной документацией, носящей секретный характер. Обладать знаниями правил соблюдения режима секретности и секретного делопроизводства. Эта необходимость возникла в следствии допуска должностных лиц прокуратуры к государственным секретам и материалам оперативно-розыскного характера. Следовательно, надзор в такой специфической области общественных отношений как ОРД, требует от работника прокуратуры обладания им определенных узких специальных знаний.

В связи с изложенным нам представляется, заслуживающим внимания мнение Козусева А.Ф., что прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, должен представлять самостоятельное направление. Данное решение позволило бы более правильно организовать надзор в специфической сфере общественных отношений, какой является оперативно-розыскная деятельность [60, С. 56]. В связи с чем, российский законодатель в новом принятом Законе РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года определил, что надзор за осуществлением ОРД осуществляют Генеральный прокурор и уполномоченные им прокуроры. Данное нововведение по мнению В.В. Скосарева, очень важно для оперативных работников, которым необходимо знать, что надзор за ОРД возлагается только на уполномоченных прокуроров территориальных и специализированных прокуратур, которые призваны осуществлять надзор за исполнением законов при расследовании преступлений органами дознания и предварительного следствия. Указанное положение закреплено с учетом необходимости защиты сведений, содержащихся в документах и материалах ОРД. Введение понятия "уполномоченный прокурор" означает, что Генеральный прокурор обязан назначать своим приказом уполномоченных прокурорских работников, возлагая на них осуществление надзора за ОРД и ведение секретного делопроизводства. Аппарат прокуратуры на местах в свою очередь обязан обеспечить рассылку данного приказа во все поднадзорные оперативные подразделения ОВД в целях информирования их об уполномоченных прокурорах, на которых спецотделом прокуратуры оформляется допуск к секретным работам и документам [52, С. 69].

10) в случаях, установленных законодательством, дает санкцию на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Мы полагаем, что аргументы, приведенные при анализе ч. 2 ст. 35 Закона Республики Казахстан "О прокуратуре" о передаче полномочий разрешающих проведение специальных оперативно-розыскных мероприятий суду (судье), позволит повысить эффективность организации надзора за законностью со стороны органов прокуратуры.

В заключении, исходя из анализа ст. 16 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" мы видим, что в нем не указывается такое основание прекращения проведения оперативно-розыскных мероприятий, как постановление вынесенное прокурором. На основании вышеизложенного, на наш взгляд, возникает необходимость устранения пробела в законодательном акте. Так, мы предлагаем, ч. 1 ст. 16 "Основания прекращения оперативно-розыскных мероприятий" Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" дополнить подпунктом, который изложить в следующей редакции:

- при вынесении прокурором, осуществляющим надзор за оперативно-розыскной деятельностью, постановления о прекращении проведения оперативно-розыскных мероприятий в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

2.3 Ведомственный контроль за соблюдением прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности оперативных аппаратов

Важную роль в организации ОРД правоохранительных органов, наряду с надзором осуществляемым органами прокуратуры, играет ведомственный контроль. Ст. 24 Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" определяет ведомственный контроль в данной сфере. Она гласит: "Руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обеспечивают контроль за соблюдением законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий. Вышестоящие ведомственные органы обеспечивают контроль за оперативно-розыскной деятельностью подчиненных им органов"[2].

Создание оптимальных условий для успешной реализации ОВД оперативно-розыскной функции зависит от многих обстоятельств. Одним из них является ведомственный контроль, как средство, обеспечивающее постоянное улучшение использования всех имеющихся в наличии оперативно-розыскных средств и методов для повышения эффективности борьбы с преступностью. Как указывает И.И. Великошин, при определении места ведомственного контроля в комплексе основных средств совершенствования ОРД как социального явления, связанного с охраной правопорядка, мы исходим из принципиального понятия, что учет и контроль - вот главное, что требуется для правильного функционирования общества[61, С. 198].

Словарь русского языка определяет слово "контроль", как "проверка, а также наблюдение с целью проверки, или лица, занимающиеся этим делом"[49, С. 237].

В.Г. Афанасьев видит контроль как систему наблюдения и проверки соответствия процесса функционирования объекта принятым управленческим решениям - законам, нормам, планам, стандартам, правилам, приказам и т.д.; выявления результатов воздействия субъекта на объект, допущенных отклонений от требований управленческих решений, от принятых принципов организации и регулирования[62, С. 240].

Контроль, считает Б.М. Лазарев, состоит в установлении соответствия или несоответствия фактического состояния управляемого объекта заданному состоянию и указывает, что он позволяет обнаруживать и устранять возможные отклонения управляемого объекта от заданного состояния или корректировать ранее принятые решения[63, С. 41]. По мнению Л.Н. Калинковича, контроль состоит в том, что позволяет наблюдать за ходом реализации решения, обнаруживать своевременно нежелательные, не согласующиеся с поставленными задачи отклонения в работе подчиненных и принимать меры, видеть и анализировать результаты оперативной работы[64, С. 88].

При рассмотрении данного вопроса необходимо учитывать, что ведомственный контроль представляет собой, прежде всего систему, обеспечивающую законность в ОРД. В принципе система ведомственного контроля едина для всех субъектов исполняющих оперативно-розыскную функцию. В данной системе контроля должны присутствовать элементы, обусловленные существенной спецификой и особенностями решаемой задачи. К их числу следует отнести: вид контроля, предмет, субъект, форму, метод и средства контроля.

Организовать систему, по мнению Н.Н. Иванова и В.А. Малюткина, - это значит установить основные направления контрольной деятельности и перечни вопросов, подлежащих проверке (предмет и объект контроля); определить аппараты, органы, подразделения подлежащие проверке (объекты контроля); делегировать и распределить контрольные функции между соответствующими руководителями; закрепить права, обязанности и ответственность субъектов и объектов контрольной деятельности; спланировать работу по осуществлению контроля; установить сроки (время, периодичность) контроля; определить формы и средства контрольной деятельности; обеспечить методическую помощь субъектам управления и организации контроля; использовать рекомендации науки и передовой практики в совершенствовании контроля[65, С. 74].

В условиях функционирования оперативных аппаратов наиболее распространен ведомственный контроль. Он осуществляется руководителями подразделений, субъектов ОРД. Контрольная функция реализуется ими как в процессе повседневного управления работой подчиненных служб, так и в специальных формах, направленных на выявление и предупреждение нарушений законности в ОРД, а также на принятие мер по фактам допущенных нарушений. Практика свидетельствует, что именно последнее направление нередко является основным в организации и осуществлении ведомственного контроля[66, С. 21].

Основными задачами контроля являются:

- проверка и оценка соблюдения требований нормативных актов, регламентирующих работу с негласным аппаратом и по делам оперативного учета;

- выявление положительных форм и методов ОРД;

- оказание практической помощи по устранению обнаруженных нарушений, причин и условий, их порождающих[67, С. 52].

По определению И.И. Великошина, выполнение требований нормативно-правовых актов, регламентирующих ОРД, предполагает целый комплекс действий, выполняемых в определенной логической последовательности. Такой порядок служит надежной основой решения задач и позволяет провести оценку оперативной обстановки, в которой предстоит реализовать нормативно-правовые предписания; определить с учетом местных условий оптимальные пути достижения намеченных целей; осуществлять подбор, расстановку конкретных исполнителей и руководство ими. Только когда что-то уже сделано для выполнения предписаний законов и подзаконных актов появляется возможность выяснить полноту проведенной подготовки и воплощение ее в конкретной среде[61, С. 200].

Существующий ныне подход к контролю объективно подводит к тому, чтобы рассматривать его как функцию, направленную на поиск (независимо от формы) фактов нарушений, упущений при исполнении законов и подзаконных актов, выявление отклонений от требований управленческих решений и устранение обнаруженных недостатков. По нашему мнению, в понятие "контроль" требуется вкладывать более широкое содержание, чем сейчас, чтобы полнее и точнее отразить связанные с ним управленческие процессы, а также его воздействие на ряд других факторов, обуславливающих в совокупности и в отдельности качество ОРД.

Большинством авторов контроль определяется как функция управления, заключающаяся в проверке соответствия деятельности системы управления установленным правовым нормам, планам и другим управленческим решениям, в выявлении и предупреждении возможных отклонений и их причин, принятии мер по их устранению в целях непрерывного совершенствования данной системы и достижения стоящих перед ней задач. Это определение целиком распространяется и на систему законности в оперативно-розыскной деятельности, интерпретируемую как специфическая система управления. Причем в сущности контроля при этом каких-либо особенностей не обнаруживается. Последние проявляются только как особенности содержания конкретных аспектов контрольной работы в данной сфере. Это, прежде всего, касается функций контроля. В теории, как правило, выделяют три такие функции: а) познавательную; б) регулятивную; в) воспитательную.

Сущность познавательной функции заключается в получении субъектом управления в процессе контроля информации о реальном состоянии управляемой подсистемы. Последующий сравнительный анализ позволяет определить, насколько оно соответствует целям системы, принятым управленческим решениям и т.д., выявить имеющиеся отклонения и недостатки, их причины, а также наметить пути их устранения. Таким образом, помимо познавательной функции практически невозможно решить какие-либо задачи контрольного характера.

Под регулятивной функцией контроля обычно понимается деятельность по предотвращению или устранению реально возможных или уже наступивших отклонений, недостатков (и их причин), противоречащих целям контролируемой системы, принятым решениям и другим. "Контроль непременно дополняется управляющими воздействиями, направленными на устранение выявленных недостатков в работе подразделений и должностных лиц, на совершенствование их деятельности"[68, С. 15].

Однако, представляется, что регулятивная функция контроля не заключается в указанном воздействии на управляемую систему. Основная цель и содержание контрольной работы в этой части - выработка рекомендаций (если это не сделано в виде типового решения в нормах права, обобщениях передового опыта и т.п.) по предотвращению возможных и устранению выявленных недостатков.

В этой связи регулятивную функцию следует понимать как способность контрольной работы оказывать превентивное индивидуальное и публичное влияние на деятельность контролируемых лиц. Само наличие эффективной системы контроля, обеспеченной возможностью применения к нарушителям мер воздействия, служит действенным средством позитивного регулирования поведения участников общественных отношений.

Большую роль в обеспечении законности в ОРД призвана играть воспитательная функция контроля. Будучи средством выявления соответствия практической деятельности поставленным целям, устранения ошибок в работе контроль выполняет важную воспитательную функцию. Систематическое его проведение дисциплинирует оперативных работников, способствует выработке у них сознательного, основанного на чувстве личной ответственности, добросовестного отношения к выполнению обязанностей, вытекающих из требований законности[69, С. 54].

К числу основных целей контроля относятся, во-первых, направление функционирования управляемых подсистем на выполнение принятых решений и, во-вторых, обеспечение совершенствования этого процесса путем устранения обнаруженных недостатков.

Достижение указанных целей контроля одновременно обуславливает решение его основных задач. Поскольку обеспечение высокого уровня законности является в известном смысле самоцелью, главная такая задача заключается в повышении исполнительной дисциплины, а также максимальной реализации всех факторов, оказывающих влияние на состояние законности в ОРД. При этом как цели, так и задачи контроля во многом обусловлены тем, что они реализуются в правоприменительной деятельности. На наш взгляд, именно к контролю в этой сфере целиком относится утверждение Ю.А. Тихомирова о том, что "контроль есть проверка соблюдения нормативно установленных задач, планов, решений …"[70, С. 318]. В связи с изложенным можно сделать вывод, что указанная деятельность заключается в разработке и осуществлении комплекса мер по претворению правовых норм в жизнь, контроль в системе обеспечения законности в работе оперативных аппаратов как элемент управления в органах внутренних дел "осуществляется в целях, установленных правом, на основе права и в правовых нормах"[71, С. 9].

Определенные особенности присущи некоторым требованиям, предъявляемым ведомственному контролю в рассматриваемой сфере. Рассмотрим их.

Всесторонность - выражается в охвате всех сторон деятельности оперативных аппаратов, всех аспектов применения специальных сил, средств и методов и всех лиц, реализующих оперативно-розыскную функцию. Однако, следует отметить, что зачастую данное требование соблюдается не полностью. Наиболее интенсивно контроль осуществляется при документировании и реализации полученных материалов. Это связано с направленностью мероприятий в обоих случаях на решение вопросов либо имеющих уголовно-процессуальный характер, либо связанных с изменением или ограничением конституционных прав и интересов граждан. Поскольку это допустимо и законно лишь в формах и пределах, предусмотренных нормами права, оценка и, соответственно, контроль законности организационно и по существу перестают быть ведомственной прерогативой органов внутренних дел. Окончательно они осуществляются в рамках и процедурах уголовного процесса следователем, прокурором, судом. Соответственно это влечет повышение эффективности ведомственного контроля за законностью оперативных мероприятий.

Мы разделяем точку зрения К.Е. Игнашева, что показателем всесторонности контроля является степень охвата им всех этапов при осуществлении ОРД. Оперативно-розыскное мероприятие состоит из нескольких этапов - подготовки, непосредственного осуществления и реализации полученных данных. Нарушения законности наиболее вероятны на втором этапе, однако они могут являться последствиями ошибок, допущенных на первом этапе. Следовательно, большому контролю должны подвергаться ранние этапы. При этом полнее реализуется его регулятивная функция, поскольку он становится важным средством предупреждения нарушений законности, приобретая основные свойства социального контроля[72, С. 127].

Объективность - заключается в ориентации осуществляющих его субъектов на выявление как негативных, так и положительных сторон деятельности контролируемых. Данное требование не отличается какой-либо спецификой в условиях функционирования оперативных аппаратов.

Гласность - заключается в определении взаимоотношений субъектов контроля и контролируемых. Она выражается главным образом в:

а) осведомленности исполнителей о наличии системы контроля;

б) целесообразности внезапного контроля;

в) осведомленности контролируемых о формах, средствах и методах контроля, применяемых в конкретных случаях. Для данного требования к ведомственному контролю характерны ограничение круга субъектов контроля и разглашение результатов проверки.

По объему в теории и на практике принято различать общий, специальный и отраслевой контроль. Применительно к исследованию мы остановимся на первых двух.

Общий контроль носит всеобъемлющий и устойчивый характер, поскольку реализуется в отношении всех объектов и на всех участках использования специальных сил, средств и методов, всеми компетентными должностными лицами, постоянно и с использованием стабильных форм, средств и процедур.

Специальный контроль предполагает более конкретный характер, ограничение которого обуславливается особенностями объекта или субъекта контроля, более частными задачами и т.п.

По времени принято делить на предварительный, текущий и последующий контроль.

Предварительный контроль осуществляется, во-первых, на стадии выработки и принятия решения на действие, во-вторых, в период между их принятием и началом исполнения. Данный вид контроля позволяет определить законность поставленных задач, избранных сил, средств и методов, принять меры к недопущению негативных последствий.

Текущий контроль, осуществляемый в процессе непосредственной деятельности исполнителей, позволяет немедленно обнаруживать начавшиеся нарушения законности и принять меры по их пресечению. В условиях ОРД это тем более актуально, если учесть ее наступательность, необходимость проводить оперативные мероприятия при дефиците исходной информации и времени на подготовку, элементы риска.

Последующий контроль является одним из главных средств выявления уже совершенных нарушений законности, а также виновных работников. Обеспечивает неотвратимость ответственности, а также позволяет более успешно, сравнительно с другими его видами, реализовать познавательную и регулятивную функцию.

Позволяет путем анализа единичных случаев нарушений законности выявить способствующие им обстоятельства и наметить мероприятия по их устранению[69, С. 67].

Отрицательное значение в обеспечении законности в оперативно-розыскной работе иногда имеют недостатки в профессиональной, в том числе правовой, подготовке сотрудников оперативных аппаратов. Здесь имеет важное значение изучение личным составом комментариев, разъяснений и инструкций нормативных правовых актов. Здесь мы солидарны с точкой зрения, изложенной И.И. Великошиным, что результативность усилий сотрудников ОВД во многом зависит от полноты и четкости регламентации ОРД. И один из надежных путей ее постоянного, устойчивого совершенствования нам видится в достижении оптимальности нормативно-правовой обеспеченности всех ее аспектов[61, С. 203]. Так, им постоянно приходится принимать самые разнообразные решения, связанные с точным применением норм права, которые получают конкретное выражение в практических мероприятиях по защите или восстановлению законных прав и интересов участников общественных отношений. Деятельность сотрудников протекает, как правило, в условиях, когда отсутствует необходимый для принятия оптимального решения объем информации, а также отмечается активное противодействие со стороны правонарушителей. Поэтому любое незнание оперативным работником профессиональной специфики своей служебной деятельности или отсутствие у него соответствующих навыков чреваты невыполнением или недолжным выполнением своих функциональных обязанностей, в том числе нарушениями законности. Все перечисленное на практике нередко приводит к правовому нигилизму или сковывает инициативу оперативных работников, что в конце концов сказывается на работе по борьбе с преступностью.

Здесь особую роль играют ведомственные нормативные акты, которые должны создать единообразный подход к пониманию сущности, значения, организации ОРД и ее использованию. И этой стороне ОРД надлежит, по нашему мнению, уделять самое пристальное внимание при проведении контроля. Вопросы ведомственного контроля по соблюдению законности в деятельности ОВД также регламентируются внутренними Приказами МВД Республики Казахстан. Так, Решением Коллегии МВД №6 КМ, объявленного Приказом № 278 от 28 мая 1999 года, определено: "3.1. Взять на особый контроль соблюдение законности в подчиненных подразделениях, каждый факт незаконного задержания, привлечения к уголовной ответственности либо оправдания граждан рассматривать как чрезвычайное происшествие с принятием строгих мер дисциплинарного воздействия, если эти нарушения допущены в результате безответственности, непрофессионализма и волокиты.

3.2. По каждому факту нарушения законности в 10-ти дневный срок проводить служебные проверки и представлять заключения в Следственный департамент МВД"[73].

Рассмотрение вопроса о ведомственном контроле, на наш взгляд, будет неполным без упоминания о наличии подотчетности за результаты своей деятельности, в частности по линии ОРД. Принимая во внимание, что Казахстан является субъектом международного права, мы полагаем, что деятельность правоохранительных органов, в том числе ОРД, должна осуществляться в соответствии с национальным законодательством, а также согласно обязательствам государства по международным договорам. В связи с чем мы полагали бы определить три уровня подотчетности.

Первый уровень - это подотчетность по международным обязательствам за правоохранительную деятельность. Согласно международному праву отдельные государства могут быть признаны ответственными за ситуации, при которых на территории данного государства постоянно осуществляются грубые и четко зафиксированные нарушения прав человека. В случаях, когда эти нарушения осуществляются в ходе правоохранительной деятельности, на международном уровне такая деятельность признается как деятельность самого государства, за которую оно несет ответственность. Когда такие нарушения произошли случайно, а не осуществляются постоянно, государство все равно несет ответственность за эти нарушения.