Рассмотрим развитие института уголовного наказания в Республике Казахстан, где необходимо обратить внимание на исторические особенности обычного казахского права в отношении определения наказания за преступление.

Наказание, применявшееся по казахстанскому обычному праву, как одна из мер государственного принуждения, являясь, орудие в руках господствующего класса - феодалов и активно содействовало укреплению феодального базиса в Казахстане. Служебная роль наказания заключалось в том, что оно обеспечивало защиту от общественно-опасных посягательств на экономические и политические интересы господствующего класса, установленный ими же правопорядок и поддерживало патриархально-феодальную форму эксплуатации угнетенных масс.

Господство патриархально-феодальных отношений и сохранение пережитков патриархально-родового быта у казахов нашли свое выражение и во взглядах общества на наказание. В казахстанском обществе и праве применение наказания и исполнение судебных приговоров в значительной степени обосновывалось на принципе частной мести самоудовлетворения потерпевшим за нанесенные обиды. Для правильного понимания действительной сущности наказания очень важно уяснение силы и значения таких институтов, как кровная, или частная месть, право потерпевшего на самосуд над обидчиком. Так, по уложению Тауке и по другим нормам казахского обычного права, относящимся к периоду до присоединения Казахстана к России, применение наказания (жаза) в значительной степени основывалось на указанных принципах, то есть на мести и самоудовлетворении за обиды.

Нормами казахского обычного права, хотя и в ограниченных пределах, потерпевшему предоставлялось право по своей инициативе преследовать обидчика и мстить ему за нанесенные обиды; ближайшие родственники убитого могли на основании права лишить жизни убийцу. По адату каждому разрешалось безнаказанно убивать нападающего из засады, вора, пойманного на месте преступления; мужу, отцу, сыну и брату - всякого, уличенного в прелюбодеянии с женой, дочерью, матерью или сестрой. Потерпевший или его ближайшие родственники зачастую вмешивались в деятельность органов суда при назначении и исполнении судебного приговора (фактически это могли осуществить лишь богатые и влиятельные люди).

Очень долго не был изжит примитивный взгляд на наказание, как на средство удовлетворения частных интересов потерпевшего или его родственников.

Таким образом, в казахском обычном праве того периода еще сохранились сильные пережитки «родовых начал» и частной мести. При этом в условиях патриархально-феодальных отношений некоторые из древнейших обычаев продолжали существовать наряду с мерами уголовного наказания, иногда даже заменяя последние. Поэтому для правильного понимания подлинной сущности наказания очень важно уяснить силу и значение в казахском праве таких институтов, как кровная или частная месть, право потерпевшего на самосуд над обидчиком и т.д. Необходимо охарактеризовать каждый из названных институтов.

Значительное место в казахском обычно праве занимал обычай кровной мести, возникший и развивавшийся в условиях бесклассового родового общества как необходимое средство кровнородственного союза для защиты от нападения со стороны другого рода.

В классовом обществе обычай частной мести санкционировался органами государственной власти и, приобретал правовой характер. Так, при патриархально-феодальных отношениях у казахов и других народов обычай родовой или частной мести по существу приобретал некоторые черты наказания. Он допускался законом или нормами обычного права в отношении виновного или его родственника, не имеющих возможности откупиться от мести имущественным вознаграждением обиженному и уплатой штрафа в пользу государственной власти, а также в случае, когда одна из сторон отказывалась от примирения.

Если потерпевшая сторона представляла сильную группу, то она обычно добивалась осуществления мести над обидчиком или его близкими родственниками. В тех случаях, когда в качестве мстителя выступали богатые и влиятельные люди, суды биев, слепо выполняя волю этих людей, ограничивались одобрением их самоуправных действий.

В Уложении Тауке закон мести выступал еще на первый план. Но вместе с тем это уложение свидетельствовало о том, что в эпоху Тауке казахское общество уже давно пережило стадию неограниченной кровной мести. По Уложению кровная месть допускалась лишь за убийство и тяжкие телесные повреждения. Кровная расправа могла быть смягчена судом с согласия родственников убитого. Она могла быть заменена имущественным вознаграждением штрафом. Месть могли осуществлять не все члены сородичи, а лишь близкие родственники убитого. Таким образом, Тауке, вероятно, вынужден был легализовать уже существующий до него обычай кровной мести, несколько ограничив пределы его применения. Месть бывала как досудебная, так и послесудебная. Обычно до суда близкие родственники убитого добивались согласия биев или родовых старшин на осуществление мести из-за опасения вновь подвергнуться жестокому преследованию со стороны более влиятельных людей.

В литературе досоветского периода обычно принцип мести, допускавшийся нормами казахского адата, необоснованно отождествлялся с принципом «око за око, зуб за зуб», согласно которому преступнику должен быть причинен такой же вред, который он нанес своими действиями потерпевшему. Для подтверждения своих взглядов на понятие наказания в казахском праве отдельные авторы, как правило, ссылались на Уложения Тауке, в котором формально допускался принцип «равной мести» при убийстве и нанесении телесных повреждений. Многие авторы не учитывали того, что в Уложении Тауке этот принцип ни в одном случае не предусматривался как безусловная мера наказания. Он допускался лишь в отношении лиц, не имеющих возможности уплатить выкуп. Надо полагать, что провозглашенный Уложением Тауке принцип закона возмездия фактически не был проведен в жизнь. Принцип мести, предусматривающийся законом, формально прикрывал реальное содержание наказания, а в действительности ни какого равенства при применении наказания по отношению к представителям различных классов не существовало. Основная идея закона Тауке в отношении наказания заключалось в усилении охраны личности и частной собственности казахских феодалов и в поддержании установленного правопорядка внутри общества.

Следует отметить, что во всех случаях, будь то убийство или же другое нарушение обычного права, казахи издревле все вопросы ответственности решали в частном порядке, договаривались между собой. Поэтому потерпевший или представители потерпевшего вместо требования наказания по принципу талиона имели право требовать с преступника материального возмещения за причиненный ущерб. Таким образом, суровость наказаний за убийство и членовредительство смягчалась разрешением уплачивать «кун» или выкуп крови. «Кун (с перс. «кун» -- кровь) в обычном праве казахов, плата за убийство виновным или, чаще всего, его родичами роду убитого или потерпевшего. Уплата куна освобождала от кровной мести. За убийство мужчины по обычному праву полагалось 1000 баранов, за женщину 500. За увечье, в зависимости от степени ущерба» [13, c.273].

Особо следует отметить, что имущественная ответственность падала не только на виновного, но и на его родственников. Отсюда в казахском обычном праве помимо индивидуальной ответственности существовала коллективная ответственность, и по тяжким преступлениям в основном несли коллективную ответственность, поскольку во многих случаях индивидуально выплатить «кун» было обременительно.

Обычному праву казахов того времени не были известны тюрьмы, гауптвахты и общественные работы, и до присоединения Казахстана к России применялись следующие основные виды наказания:

- смертная казнь;

- телесные наказания;

- позорящие наказания;

- «кун» (выкуп за убийство);

- «айып» (штраф);

- отдача в рабство;

- выдача обидчика в услужение потерпевшему;

- выдача обидчика на произвол потерпевшего или его родственников;

- конфискация у обидчика всего имущества;

- изгнание обидчика из общины [14, c.304].

По закону Тауке за убийство, похищение и изнасилование женщины, изобличенное прелюбодеяние, неоднократную кражу скота виновные должны были предаваться смертной казни. По этому же закону смертная казнь с согласия потерпевшего или его близких родственников по приговору суда могла быть заменена другими мерами наказания: выкупом, отдачей в рабство, телесными или позорящими наказаниями. Источники, которыми мы располагаем, говорят о том, что при хане Тауке смертная казнь применялась сравнительно редко. Она применялась по приговору съезда биев старшин, которыми непосредственно руководили сам хан или султан. Приговор суда приводился в исполнение при массовом стечении народа, что давало формальное основание некоторым авторам называть такого рода сборища «народным собранием».

Дальнейшим ростом противоречий внутри казахского общества и усилением классовой дифференциации, а также непрекращающимися нападениями со стороны джунгаров, стремившихся окончательно уничтожить самостоятельное существление казахской государственности, воспользовались отдельные казахские ханы и султаны в 18 веке для применения смертной казни в отношении лиц, совершивших «политические преступления», и некоторые виды общеуголовных преступлений. Но поскольку ханы султаны свои приговоры выносили устно, нигде их не записывая, в исторических архивах не сохраняя непосредственных сведений о применении ими мер наказания, в том числе смертной казни.

Применение смертной казни как высшей меры наказания отдельными ханами султанами зависело от характера их власти, которой они пользовались среди кочевников, в особенности среди феодальной родовой знати. При кочевом образе жизни сохранение сильных пережитков патриархально-родовых отношений и слабости централизованной государственной власти приводили к тому, что обычно каждый случай применения смертной казни являлся поводом для нового преступления.

Дальнейший распад патриархально-родовой общины и углубление феодальных отношений со второй половины 18 века привели к росту случаев смертной казни, применяемой, отдельными ханами и султанами за различные категории преступлений.

Уложение Тауке и последующие памятники казахского обычного права допускали возможность применения телесных и позорящих наказаний. На основании норм обычного права телесные и позорящие наказания применялись за преступления против личности, за имущественные преступления и за некоторые другие категории преступлений. При этом каждый из этих видов наказаний применялся либо самостоятельно, либо тот и другой одновременно. Более часто употребляемый способ телесных наказаний в казахском обществе был дуре, слово арабское, что означает широкий и толстый ремень с короткой рукояткою, сделанный на основании точных указаний шариата, который не только определяет его размер, но требует, чтобы дуре непременно состояло из трех шкур одного животного, сшитых вместе. Удары обычно наносились при народе, по обнаженной спине. В отличие от правил шариата в казахском обычном праве число ударов, которые должны быть нанесены за различного рода преступления, заранее не определялось, а устанавливалось по усмотрению суда биев. Телесные наказания также применялись в виде избиения канжигами (ремни от седла) или простой палкой. Телесные наказания в основном применялись в отношении неимущих людей, а в отношении имущих людей применялись другие виды наказания.

Наиболее распространенным и детально разработанным наказанием за проступки и преступления был «айып» -- штраф, который выплачивался обидчиком потерпевшему за материальный и моральный ущерб «кун». Они были очень выгодны для имущих классов. В применении системы кунов и аипов получило яркое выражение неравноправное имущественное и социальное положение членов общества.

Кун (выкуп) - слово персидское, обозначающее плату за убийство и увечье, освобождавшую виновного от кровной (родовой) мести или от законного преследования. Смертная казнь и телесные наказания могли быть с согласия потерпевшего или его сородичей заменены по приговору суда куном. Уплатой куна виновный или его родственники освобождались от частной мести и дальнейшего законного преследования. При системе выкупов виновный или его родственники расплачивались с обиженной стороной определенным количеством меновых единиц - деньгами, скотом или другим имуществом, даже иногда людьми.

Таким образом, размер куна устанавливался в зависимости от классового, имущественного и правового положения потерпевшего в обществе. За тяжкие телесные повреждения плата определялась известным количеством скота в зависимости от характера повреждения, с учетом имущественного и правового положения потерпевшего. Размер куна за тяжкие телесные повреждения, не повлекшие за собой смерть потерпевшего, как правило, доходили до половины куна за убийство. Применение системы кунов способствовало также сокращению числа ненужного и бесполезного кровопролития, ослаблению взаимной вражды междоусобиц среди представителей самого господствующего класса.

В условиях раздробленного казахского феодального общества, в котором по существу отсутствовала централизованная государственная власть, система кунов являлась одной из наиболее возможных и целесообразных мер принуждения в руках господствующего класса в отношении лиц, совершивших преступления, и как мера предупреждения других членов общества. Выгодность куна для представителей имущего класса заключалось, прежде всего, в том, что, будучи изобличенными даже в самых тяжелых преступлениях, они уплатой куна полностью освобождались от смертной казни или от других более тяжких мер уголовного наказания. При патриархально-феодальных отношениях, у казахов кун поощрял произвольные действия феодалов в отношении народных масс. Применение системы кунов способствовало также сокращению числа ненужного и бесполезного кровопролития, ослаблению взаимной вражды междоусобиц среди представителей самого господствующего класса.

Как уже отмечалось выше, при бесклассовом родовом обществе обычай кровной мести не носил правового характера, он не был ограничен кругом мстителей и личностью обидчика или ближайших его родственников. Тогда месть переходила из рода в род и нередко оканчивалась истреблением массы людей. Уже в недрах родового общества возникла необходимость ограничения мести. Появление системы выкупов уже свидетельствует о начавшемся разложении родового строя. Настоящее же развитие данная система получила в классовом обществе.

Подробно разрабатывая систему выкупа в своем Уложении, Тауке, вероятно, стремился ограничить частную месть, ослабить внутренние междоусобицы, обеспечить усиленную охрану личных имущественных интересов феодально-родовой знати, повысить роль и значение мер государственного принуждения. Установление точного размера выкупа - это дело позднейшей эпохи, продиктованное исключительно интересами господствующего класса.

По нормам казахского обычного права кун взыскивался с виновного, если же не находили виновного или у него не было необходимого имущества, - с близких его родственников, а при несостоятельности последних кун взыскивался и с дальних родственников виновного - до седьмого колена включительно. В действительности столь высокого размера кун бедняки никогда не имели возможности уплатить. При отказе же от уплаты куна, виновного подвергали суровым мерам уголовного наказания. Кун для бедняков представлялся жестоким наказанием, приводившим их зачастую к разорению. Одной из основных причин, приведших к широкому применению куна за различные преступления, было стремление феодально-родовой знати сделать преступление источником доходов. Кун состоял из двух частей: одна часть куна поступала в пользу потерпевшего, если он остался жив, а другая часть, называвшаяся «хандык» поступала в пользу хана, султанов и биев.

В Уложении Тауке говорится, что «судьям и посредникам за разрешение дела положено давать десятую часть всего иска». На практике та доля, которая шла в пользу государственной власти, составляла значительно больше десятой части иска, хотя и последняя представляла для знати немалую имущественную выгоду, исчислявшуюся сотнями баранов или десятками лошадей по каждому рассмотренному делу об убийстве. По адату сторонам не запрещалось делать судьям Тарту (подарок). Поэтому представители феодально-родовой знати обычно преднамеренно затягивали, усложняли уголовные дела и другие споры, возникающие среди населения, с расчетом получить крупное вознаграждение.

Безусловно, кун представлял значительную материальную выгоду для эксплуатационного класса. Однако не следует ее переоценивать, что нередко допускалось в трудах исследователей, посвященных вопросам истории Казахстана и обычного права. Переоценка материальной стороны куна приводила этих исследователей к ослаблению значения куна как меры уголовного наказания, являющегося одним из элементов надстройки и орудием господствующего класса.

Однако правильнее утверждать, что кун являлся мерой уголовного наказания. Извлечение материальной выгоды из куна представителями господствующего класса являлось лишь одной из сторон куна, но отнюдь не единственной.

Аип (штраф) - обычно это слово переводят на русский язык как штраф, что не соответствует историческому смыслу этого понятия. Аип по казахскому обычному праву то же самое, что «продажа» и «урок» вместе взятые по «Русской правде». Аип - наказание, налагаемое судом за преступление, но вместе с тем это и вознаграждение, взыскиваемое в пользу потерпевшего или его родственников. Он назначался также за преступления против личности (кроме убийства и тяжкого телесного повреждения), за преступления против порядка управления и за некоторые другие категории преступлений. Размеры аипа в разные времена и в различных частях Казахстана были неодинаковы. Это объяснялось многими причинами. Кроме изменений в области социально-экономических отношений для определения размеров аипа имели большое значение социальная природа защищаемого объекта, значение предмета преступных действий и тяжесть совершенного деяния.

Размеры аипа фактически зависели от судов биев, постоянно дополнявших и изменявших правила адата в интересах тех, на чьей стороне были их симпатии и преимущественно в интересах имущих.

Аипы платили виновный или его близкие родственники при условии, если непосредственный виновник не обнаруживался или не являлся в суд или если он не в состоянии был заплатить назначенный аип. При несостоятельности близких родственников ответственность за уплату положенного аипа возлагалось на целый аул, к которому принадлежал виновный. Принцип возложения коллективной ответственности на членов общины, очень долго сохранявшийся при патриархально-феодальных отношениях у казахов и других народностей, был одним из самых реакционных обычаев древнейшей эпохи, служивших орудием подчинения угнетенных масс трудящихся воле господствующего класса.

В дореволюционной литературе и практике царской администрации сложился неправильный взгляд на аип, как на возмещение потерпевшему причиненного убытка. Аип не являлся просто возмещением за причиненный ущерб, а был наказанием за содеянное преступление, которое применялось судом в целях охраны существовавшего порядка, угодного и выгодного господствующему классу, а для бедных аип был тяжким наказанием, приравниваемым иногда к конфискации имущества. Виновные, которые не могли уплатить назначенного аипа, подвергались более суровым мерам уголовного наказания.

Отдача в рабство и выдача виновного потерпевшему в услужение. Эти меры наказания по казахскому обычному праву применялись, главным образом, в замену куна или аипа. В тех случаях, когда сам виновный был не в состоянии уплатить назначенный судом кун или аип, а его родственники по тем или иным причинам добровольно не соглашались сделать это за него, то виновного или его близких родственников отдавали на определенный срок или даже бессрочно в распоряжение потерпевшего для отработки назначенных судом куна или аипа. В том и другом случаях, виновный фактически ставился в положение раба, так как ему обычно приходилось отрабатывать назначенный судом кун или аип всю жизнь.

Выдача головою. По тем же мотивам, которые были изложены выше, виновного иногда передавали на произвол потерпевшего или его родственников. Бывали такие случаи, когда хозяин добровольно не соглашался уплатить назначенный судом, кун или аип за преступления, совершенные его рабом, и тогда раба также выдавали потерпевшему или его родственникам.

Изъятие всего имущества и изгнание из общин. Казахское обычное право знало как одну из мер уголовного наказания изъятие у виновного всего имущества. В отдельных записях обычного права в показаниях современников указывается, что эта мера наказания применялась при ханском управлении за принятие чужой веры. Но в действительности применение этого наказания за измену своей вере в казахском обществе было редким явлением.

В казахском обычном праве также было известно в качестве меры наказания и изгнание виновного из родового подразделения или даже из кочевой общины. Изгнание из общины, в частности, применялось в отношении тех лиц, которые без согласия своих аульных старшин или сородичей скрывали у себя преступников. Если кто - либо затем убивал изгнанного из общества, то к ответственности за это он не привлекался.

К концу XIX века в качестве наказания стали использовать денежный штраф, арест до 30 суток, а царские суды применяли такие виды наказаний, как тюремное заключение, каторжные работы, ссылку, высылку и др.

Уголовно-правовые нормы предусматривали ряд отягчающих и смягчающих вину обстоятельств. Отягчающими вину обстоятельствами признавались преступления против интересов «почетных людей» (ханов, султанов, биев т.п), преступления внутри своей общины, против главы семьи и прочее.

Смягчающими вину - считались преступления, совершенные «почетными людьми» в отношении рядовых членов общества.

Таким образом, в уголовном обычном праве казахов, в частности «Жетi Жаргы», подробно разработана система наказаний, хотя ничего не сказано о субъекте преступления [15, c.90].

Привлечение к уголовной ответственности несовершеннолетних имеет свои исторические особенности и этапы развития.

Так, по казахскому обычному праву малолетние преступники в возрасте до 15 лет не привлекались к суду. Профессор Фукс С.Л. по этому поводу пишет, что полное освобождение детей до 15-летнего возраста от уголовной ответственности по менее опасным, чем убийство и кража, преступлениям объясняется не признанием их неспособности отдавать отчет в своих действиях, а их неспособностью платить айыпы (штрафы), к взысканию которых сводилось в большинстве случаев всякое наказание. С наступлением 15 летнего возраста, который считался возрастом гражданского и брачного совершеннолетия, молодой казах мог уже быть ответственным лицом. В пятнадцать лет «хозяин кибитки» (он бестеп отау иeci), - гласила казахская пословица. Перед судом стоял уже собственник, способный отвечать за преступления, т.е. с точки зрения казахского права, способный нести уголовную ответственность [16, с. 76].

Влияние норм обычного уголовного права казахов можно уловить и из изменений и дополнений Уголовного кодекса РСФСР 1922 года, который действовал на территории Казахстана. Cессия ЦИК Казахстана с учетом социальных условий жизни кочевых народов, уровня правосознания трудящихся аула установила особые условия привлечения к уголовной ответственности несовершеннолетних казахов. В частности, уголовное наказание не применялось к малолетним (до 14 лет), а также к несовершеннолетним были отнесены лица казахской национальности в возрасте от14 до 18 лет, лица же других национальностей в возрасте от 14 до 16 лет.

Уголовный кодекс РСФСР 1926 года, который действовал на территории Казахстана в течении 35 лет, возраст с которого возможно привлечение к уголовной ответственности, определял, что меры социальной защиты судебно-исправительного характера не подлежат применению к малолетним до 14 лет, в отношении которых могут быть применены лишь меры социальной защиты медико-педагогического характера.

Уголовное наказание исторически обусловлено, существует в классовом, социально неоднородном обществе как реакция государства на преступление. В различные исторические периоды наказание имело свои особенности.

2. Понятие уголовного наказания

2.1 Соотношение понятий «наказание» и «преступление», основные признаки наказания