Если и лицо, отдавшее приказ (распоряжение), и исполнитель этого требования осознавали преступный характер своих деяний, то налицо совершение преступления в соучастии. Эта ситуация рассматривалась нами выше: уголовной ответственности подлежат оба участника преступления. Исполнитель приказа (распоряжения) не может ссылаться на полученное предписание в силу того, что это предписание обязывает совершить преступление, следовательно, является незаконным и не подлежит исполнению, причем данный факт осознается исполнителем. Совершение же умышленного преступления во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ влечет уголовную ответственность на общих основаниях.

Другой случай - исполнение приказа (распоряжения) лицом, не осознававшим преступного характера полученного предписания. Если исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал преступности полученного предписания, не должен был и (или) не мог этого сделать, то в таком случае его ответственность исключается в силу отсутствия вины. Иначе говоря, имеет место ситуация посредственного причинения, т.е. исполнителем преступления будет признано лицо, отдавшее преступный приказ. Такого же мнения придерживается В.И. Михайлов.

В определенной степени противоречивой представляется позиция В.М. Ширяева, который утверждал, что “исключение неосторожной формы вины в отношении факта преступности приказа не исключает таковой в отношении наступивших последствий. Исполнитель преступного приказа может отвечать как за умышленное, так и за неосторожное причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. Лицо, не сознававшее преступности приказа или распоряжения, не может нести уголовной ответственности за его последствия, которая в этом случае возлагается на лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение”. Признавая возможность привлечения исполнителя преступного приказа к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, В.М. Ширяев одновременно считает, что для исключения его ответственности достаточно отсутствия осознания исполнителем приказа преступности полученного предписания. Но в таком случае фактически исключается возможность привлечения исполнителя преступного приказа к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда: если исполнитель сознавал преступность полученного предписания, то он в случае его выполнения должен нести ответственность за умышленное преступление, если же не осознавал - уголовная ответственность исключается. Необходимо отметить, что для решения вопроса об уголовной ответственности исполнителя преступного приказа (распоряжения) следует также установить, должен ли был исполнитель предписания предвидеть его преступность и мог ли он это сделать.

Сложнее решить вопрос об ответственности исполнителя приказа (распоряжения) в том случае, когда он сомневался в правомерности полученного указания, либо должен был и мог осознавать его преступность. Законодательство не содержит единых правил поведения для лиц, получивших указание, содержание которого вызывает у них сомнение относительно правомерности предписания. Однако следует сразу определить общий подход к решению вопроса: отсутствие осознания преступности полученного предписания (в т.ч. неизбежности наступления общественно опасных последствий в результате исполнения указания или реальной возможности их наступления при непринятии мер по их предотвращению) исключает возможность квалификации действий исполнителя в качестве умышленного преступления. Решение вопроса о наличии или отсутствии в деянии исполнителя приказа (распоряжения) состава неосторожного преступления аналогично правилам, применяемым в случае причинения вреда во исполнение незаконного непреступного приказа (распоряжения).

Незаконный непреступный приказ (распоряжение), как и преступный приказ, объективно не является обязательным для того, кому он адресован. Незаконность приказа (распоряжения) может вытекать как из содержания предписания (например, если предписание обязывает нарушить инструкции по технике безопасности и т.д.), так и из несоблюдения обязательной формы, подчиненности, компетенции лица, отдавшего указание, и лица, обязанного его исполнить.

Для уголовного права в плане данного исследования имеют значение лишь те ситуации, когда в результате исполнения незаконного непреступного приказа (распоряжения) причиняется вред охраняемым уголовным законом отношениям. Отсутствие такого вреда свидетельствует о том, что в деянии исполнителя не содержится состава преступления, следовательно, нельзя говорить ни об уголовной ответственности лица, исполнившего приказ (распоряжение), ни об ответственности того, кто это указание отдал.

С другой стороны, в результате исполнения незаконного непреступного приказа (распоряжения) может наноситься вред охраняемым уголовным законом отношениям. Может быть совершено лишь неосторожное преступление при отсутствии умысла лица, отдавшего предписание, на совершение преступления путем использования обязательных для подчиненного требований, а также умысла лица, получившего требование, на использование его для формального прикрытия своей преступной деятельности, в результате исполнения приказа (распоряжения), изданного с нарушением правил о подчиненности, о форме предписания, норм внутренних актов (т.е. незаконного непреступного указания). Соответственно, в этом случае исключается соучастие при нанесении вреда охраняемым уголовным законом отношениям.

При получении незаконного непреступного приказа (распоряжения) потенциальный исполнитель имеет право его не выполнять или потребовать соблюдения необходимых формальностей. Если же он выполнит полученное предписание, и в результате будет причинен вред охраняемым уголовным законом отношениям, то он не может быть освобожден от ответственности на основании ст. 42 УК РФ, поскольку приказ (распоряжение) в таком случае нельзя считать обязательным. Исполнитель такого приказа (распоряжения) не может быть привлечен к уголовной ответственности в том случае, если он действовал невиновно по отношению к возможным последствиям своего деяния, т.е. с учетом положений ст. 28 УК РФ “Невиновное причинение вреда”. Если же вина исполнителя в этой ситуации будет установлена, то он должен понести ответственность за неосторожное преступление. При этом следует учесть, что независимо от привлечения к ответственности исполнителя приказа (распоряжения) может быть привлечено к уголовной ответственности за неосторожное преступление лицо, отдавшее распоряжение, при установлении необходимой причинной связи между фактом издания им соответствующего распоряжения и наступившими последствиями.

Необходимо признать, что ст. 42 УК РФ не содержит прямого указания на возможность привлечения к уголовной ответственности лица, причинившего по неосторожности вред охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение незаконного приказа (распоряжения). Представляется, что этот пробел следует восполнить. По мнению автора, ст. 42 УК РФ может быть дополнена частью третьей следующего содержания:

3. Исполнитель приказа или распоряжения в случае причинения вреда охраняемым законом интересам подлежит уголовной ответственности за преступление, совершенное по неосторожности, если он должен был и мог осознавать незаконность полученного предписания.

Итак, в рамках уголовного права последствия для исполнителя приказа (распоряжения) могут быть следующими.

Прежде всего, исполнение законного приказа (распоряжения) даже в случае причинения вреда охраняемым законом интересам не влечет уголовной ответственности. При этом лицо, отдавшее предписание, не несет уголовной ответственности, если оно имело законное право на причинение вреда, либо подлежит привлечению к уголовной ответственности за неосторожное преступление, если таковым правом оно не обладало, но должно было и могло предвидеть негативные последствия исполнения своего предписания. Следует отметить, что в этом случае выполняются все формальные признаки, предъявляемые к приказу (распоряжению): соблюдена необходимая форма, указание дается уполномоченным лицом субъекту, обязанному его исполнить, не нарушаются напрямую требования нормативных актов и т.д., т.е. приказ (распоряжение) и объективно, и субъективно обязателен для адресата.

Исполнение незаконного преступного приказа (распоряжения) при наличии у адресата предписания умышленной вины влечет для него уголовную ответственность на общих основаниях. В случае, когда исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал его преступного характера, имеет место ситуация посредственного исполнения. Адресат предписания не несет уголовной ответственности в силу отсутствия вины, либо может отвечать за неосторожное преступление, если он должен был и мог осознавать, что полученное предписание не является обязательным в силу нарушения формальных требований либо в силу содержания, противоречащего закону. Лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), во всех случаях должно привлекаться к уголовной ответственности за умышленное преступление.

Отсутствие вреда охраняемым уголовным законом отношениям в результате исполнения незаконного непреступного приказа снимает вопрос об уголовной ответственности исполнителя. Если же такой вред был причинен, то исполнитель подлежит уголовной ответственности за неосторожное преступление, когда он должен был и мог осознавать, что приказ (распоряжение) не являются для него обязательными в силу указанных выше причин, либо если он этот факт осознавал. При этом сохраняется требование о том, что в действиях (бездействии) исполнителя должны иметь место все признаки состава преступления. Независимо от привлечения к уголовной ответственности исполнителя приказа (распоряжения), при наличии необходимых предпосылок за неосторожное преступление может отвечать и лицо, издавшее предписание.

Если же исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал и по обстоятельствам дела не мог осознавать, что полученное предписание не является обязательным, то его уголовная ответственность исключается.

Также исключается уголовная ответственность и за неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ. По мнению автора, неисполнение и незаконного преступного, и незаконного непреступного приказа независимо от наступивших последствий не должно повлечь уголовную ответственность для адресата приказа. Выше уже говорилось, что не всегда (в частности, в условиях чрезвычайных ситуаций) возможно соблюсти, скажем, форму предписания. Однако решение вопроса об исполнении такого приказа (распоряжения) целиком зависит от адресата требования. Если он осуществляет свой моральный выбор в пользу исполнения указания, то он должен разделить возможные негативные последствия с отдающим указание. Если же он откажется от выполнения такого требования, то уголовный закон будет на его стороне, какими бы ни были последствия отказа от исполнения им приказа (распоряжения).

В связи с вышеизложенным не можем согласиться с мнением И.Г.Соломоненко, согласно которому "причинение вреда интересам третьих лиц, общества или государства при надлежащем исполнении законного приказа исключает уголовную ответственность по правилам крайней необходимости… Если при рассмотрении законного приказа преступность содеянного исключается по правилам крайней необходимости, то положения ст. 42 УК РФ действуют преимущественно в отношении "незаконного" приказа". Полагаем, что, наоборот, при исполнении законного и обязательного приказа (равно как и незаконного, но осознаваемого как соответствующего его требованиям) с соблюдением всех других условий правомерности следует применять положения ст. 42 УК РФ. При причинении же вреда во исполнение заведомо преступного приказа или распоряжения согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ уголовная ответственность исполнителя наступает на общих основаниях. Поэтому в данном случае говорить о применении положений этого правового института нет оснований. В указанных ситуациях в соответствии с приведенными выше условиями можно говорить о применении института КН. Правильность данной позиции подтверждается ч. 2 ст. 40 УК РФ (физическое и психическое принуждение). Согласно этой нормы, если лицо причиняет вред охраняемым уголовным законам интересам, не утратив возможности руководить своими действиями после применения к нему физического или психического насилия, его действия расцениваются с учетом положений КН, т.е. ст. 39 УК.

ГЛАВА 3. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ СИСТЕМЫ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИСКЛЮЧАЮЩИХ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ, В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ РОССИИ

3.1 Обстоятельства, исключающие преступность деяния, по законодательству некоторых стран СНГ и ближнего зарубежья

C целью сопоставления содержания обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных уголовным законом России, обратимся к уголовно-правовым нормам некоторых стран СНГ и ближнего зарубежья и проведем их правовой и в некоторых случаях сравнительно-правовой анализ.

Уголовный кодекс Литовской Республики относит к таким обстоятельствам (называя их исключающими уголовную ответственность) необходимую оборону (ст. 28), задержание лица, совершившего преступление (ст. 29), исполнение профессиональных обязанностей (ст. 30), крайнюю необходимость (ст. 31), исполнение задания правоохранительной инстанции (ст. 32), исполнение приказа (ст. 33), обоснованный профессиональный или хозяйственный риск (ст. 34), научный эксперимент (ст. 35). Так же, как и по УК РФ, право на необходимую оборону может осуществляться независимо от возможности избежать посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или инстанциям власти.

Более подробно перечисляются ценности и блага, подлежащие защите по правилам необходимой обороны. Необходимая оборона допускает самозащиту, защиту другого лица, защиту собственности, неприкосновенности жилища, других прав, интересов общества или государства от начатого или непосредственно угрожавшего опасного посягательства (ч. 2 ст. 28). Кроме того, в этой формулировке имеется законодательное закрепление одного из условий правомерности необходимой обороны - наличности посягательства (начатая или непосредственно угрожающая опасность посягательства). Однако в отличие от УК РФ никак не дифференцирован режим обороны в зависимости от ценности объекта. Литовский законодатель более четко обозначил понятие «превышение пределов необходимой обороны». Таковым признается совершенное с прямым умыслом убийство или причинение тяжкого вреда здоровью, (так же, как и в УК РФ), когда защита явно не соответствовала характеру и опасности посягательства. Не является превышением пределов необходимой обороны деяние, совершенное в состоянии сильного замешательства или испуга, вызванного опасным посягательством, или возникшего при защите от вторжения в жилище. Отметим, что такая формулировка более удачна, чем предусмотренная ч. 2-1 ст. 37 УК РФ.

Задержание лица, совершившего преступление (в УК РФ аналогичная норма имеет название - причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление), допускает варианты ситуаций, при которых возможно причинение вреда: при погоне, задержании, пресечении побега или иных действиях. Конкретизируется вид и размер возможного вреда - имущественный ущерб небольшой тяжести, а равно тяжкий вред здоровью по неосторожности лицу, совершившему преступное деяние и активно пытающегося избегнуть задержания. При задержании на месте преступления лица, совершившего умышленное убийство или покушение на убийство, допускается причинение тяжкого вреда здоровью, если иными средствами задержать лицо, совершившее преступление, не представлялось возможным. Сопротивление при задержании приравнивается к состоянию необходимой обороны и позволяет применять правила необходимой обороны.

В ст. 30 УК Литовской Республики предусмотрено исполнение профессиональных обязанностей. Лицо не подлежит уголовной ответственности за причиненный ущерб при исполнении им профессиональных обязанностей, если оно не превысило полномочий, установленных законами или иными правовыми актами. Превышение полномочий влечет уголовную ответственность, но со смягчением наказания. В УК РФ такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, нет.

Состояние крайней необходимости признается для устранения опасности, угрожающей самому лицу, другим лицам, их правам, интересам общества или государства, если опасность не могла быть устранена иными средствами, а причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный. Норма о крайней необходимости распространяется и на лицо, своими действиями создавшее опасную ситуацию, но только в том случае, если опасная ситуация была создана по неосторожности. В УК РФ таких уточнений нет. В части 3 ст. 31 УК Литвы предусмотрено, что лицо не может оправдать неисполнение своих обязанностей пределами крайней необходимости, если оно по профессии, занимаемой должности или иным причинам обязано действовать в экстремальной ситуации. Статья 39 УК РФ таких положений не содержит.

В кодексе Литовской Республики имеется специфическое обстоятельство, которого нет в кодексе Российской Федерации. Согласно ст. 32 не подлежит ответственности лицо, если оно принимало участие в деятельности преступного объединения или организованной группы и в ее преступном деянии, выполняя при этом другое законное задание правоохранительной инстанции (полиции, органов предварительного следствия, прокуратуры, субъектов оперативной деятельности), не преступило пределов этого задания. Это обстоятельство позволяет на законных основаниях исключить уголовную ответственность лица, способствующего раскрытию преступлений, что обеспечивает успех в борьбе с преступной деятельностью преступных объединений и организованных групп.

Причинение вреда при исполнении приказа требует соблюдения условия о законности этого приказа, распоряжения, указания. Лицо подлежит уголовной ответственности, если исполнило заведомо преступный приказ. Исполнение заведомо незаконного приказа в кодексе не регулируется.

Самостоятельными уголовно-правовыми нормами предусмотрены такие обстоятельства, как оправданный профессиональный или хозяйственный риск и научный эксперимент. Не влечет уголовной ответственности деяние, повлекшее наступление последствий, предусмотренных уголовным законом, если совершено деяние для достижения общественно полезной цели при обоснованном профессиональном или хозяйственном риске. Риск признается обоснованным при условии, что деяние соответствует современной науке или технике, а цель не могла быть достигнута действиями, не связанными с риском, и лицо, допустившее риск, предприняло необходимые меры для предотвращения ущерба охраняемым законами интересам.

Ст. 35 УК Литвы предусмотрен научный эксперимент. Исключается уголовная ответственность, если лицо причинило вред при проведении законного научного эксперимента, имеющего исключительное значение для науки, осуществленного по апробированным научным методикам, с принятием необходимых мер предосторожности для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. Законодатель счел необходимым запретить научный эксперимент при отсутствии свободного согласия участника эксперимента, информированного о возможных последствиях. В статье содержится перечень лиц, эксперимент с которыми запрещен: беременная женщина и ее плод, несовершеннолетний, лицо с нарушением психики и лицо, лишенное свободы.

Уголовный кодекс Украины. Необходимая оборона по УК Украины (ст. 36) имеет несколько отличий в сравнении с УК РФ. В частности, объектом защиты признаются охраняемые законом права и интересы обороняющегося или другого лица, интересы государства и общественные интересы. Пределы причинения вреда посягающему определяются как необходимые и достаточные в данной обстановке для незамедлительного предотвращения либо пресечения посягательства, если не было допущено умышленного превышения пределов необходимой обороны. Превышением пределов необходимой обороны признается умышленное причинение посягающему тяжкого вреда, явно не соответствующего опасности посягательства либо обстановке защиты. Превышение пределов необходимой обороны влечет уголовную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 118 и 124 УК Украины. Нет ограничения в размере причиненного вреда и в выборе средств или предметов, а также оружия для защиты от нападения вооруженного лица или группы лиц, а также для предотвращения противоправного насильственного проникновения в жилище или другое помещение. Тяжесть причиненного вреда посягающему в этом случае не имеет правового значения.

В числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, УК Украины предусматривает мнимую оборону (ст. 37). Мнимой обороной признаются действия, связанные с причинением вреда, при таких обстоятельствах, когда реального общественно опасного посягательства не было, и оборонявшееся лицо ошибочно предполагало наличие такого посягательства. Условием исключения уголовной ответственности в этом случае является наличие обстановки, дававшей достаточные основания считать, что имело место общественно опасное посягательство. При этом лицо не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения. Из сказанного следует, что мнимая оборона оправдывается ситуацией, внешне похожей на ситуацию общественно опасного посягательства, когда отсутствует любая, в том числе неосторожная, вина оборонявшегося. Наличие неосторожной вины при мнимой обороне влечет уголовную ответственность за неосторожное причинение вреда. В то же время, если оборонявшийся от мнимого посягательства, хотя и не осознавал и не мог осознавать мнимость посягательства, превысил пределы защиты, разрешаемые при реальном общественно опасном посягательстве, он подлежит уголовной ответственности, как и за превышение пределов необходимой обороны. Таким образом, в кодексе мнимая оборона приравнена к фактической ошибке субъекта, совершившего общественно опасное деяние.

В ст. 38 УК Украины предусмотрено обстоятельство, исключающее преступность деяния - задержание лица, совершившего преступление. Основное различие анализируемого института в сравнении с аналогичным в УК РФ заключается в размере правомерного вреда, допустимого при задержании лица, совершившего преступление. Российский законодатель признает явным превышением мер, необходимых для задержания, причинение вреда средней тяжести, по УК Украины превышением мер, необходимых для задержания преступника, является явно не соответствующий опасности посягательства или обстановке задержания тяжкий вред. Иной вред является не наказуемым.

Норма о крайней необходимости по УК Украины (ст. 39) имеет особенность в регулировании случаев причинения вреда с превышением пределов крайней необходимости. Если вследствие сильного душевного волнения, вызванного угрожавшей опасностью, лицо не могло оценить соответствие причиненного вреда этой опасности, оно не подлежит уголовной ответственности. Российский закон такого положения не предусматривает.

В УК Украины (ст. 41) в отличие от УК России подробно регламентировано понятие законного приказа или распоряжения, выполнение которого повлекло вред охраняемым интересам. Законным является приказ или распоряжение, если они отданы соответствующим лицом в пределах его полномочий, в надлежащем порядке и по содержанию не противоречат действующему законодательству и не связаны с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина. Ошибка лица, исполнившего приказ, если оно не осознавало и не могло осознавать преступность исполняемого приказа, не влечет для него уголовную ответственность. В этом случае ответственности подлежит лицо, отдавшее преступный приказ.

Статьей 42 УК Украины предусмотрено такое обстоятельство, как деяние, связанное с риском. Данная норма имеет много общих положений с аналогичной нормой в УК РФ. Различие только в названии риска. По УК Украины это оправданный риск, а по УК РФ - обоснованный риск.

УК Украины имеет обстоятельство, исключающее преступность деяния, которого нет в УК РФ. Это выполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы либо преступной организации (ст. 43). Не является преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам, если лицо в соответствии с законом выполняло специальное задание, принимая участие в организованной группе или преступной организации с целью предупреждения или раскрытия их преступной деятельности. Однако умышленное совершение особо тяжкого преступления, связанного с насилием над потерпевшим, а также тяжкого преступления, связанного с причинением тяжкого телесного повреждения потерпевшему или наступлением тяжких или особо тяжких последствий, не освобождает это лицо от уголовной ответственности. Правда, в таком случае лицо не может быть приговорено к пожизненному лишению свободы, а также наказание ему не может превышать половину максимального срока лишения свободы, предусмотренного законом за это преступление.

Уголовный кодекс Грузии, в отличие от УК РФ, называет обстоятельства исключающими противоправность деяния. Однако фактически речь идет об обстоятельствах, исключающих преступность, поскольку подпадают под эту категорию деяния, предусмотренные Уголовным кодексом РФ. Согласно кодексу допускается необходимая оборона (ст. 28) с целью возврата отнятого имущества (правового блага), если она совершена непосредственно после перехода имущества (правового блага) в обладание посягавшего и немедленный возврат еще был возможен.

Непротивоправность задержания лица, совершившего преступление, ограничивается указанием на недопустимость превышения применяемых для задержания мер (ст. 29). Превышение мер, необходимых для задержания, означает явное несоответствие этих мер тяжести совершенного преступления и обстоятельствам задержания и влечет ответственность за убийство (ст. 114), причинение тяжкого или менее тяжкого вреда здоровью (ст. 123).

По УК Грузии состояние крайней необходимости (ст. 30) определяется необходимостью предотвращения опасности, угрожавшей правовым благам самого лица или другого лица и невозможностью предотвратить опасность другими средствами. Причиненный вред должен быть менее значительным, чем предотвращенный вред спасенному благу.

Оправданный риск (ст. 31 - правомерный риск) является не противоправным при невозможности достижения общественно полезной цели без риска и при условии принятия всех мер для предотвращения причинения вреда правовым благам. Других ограничений в этом обстоятельстве закон не предусматривает.

УК Грузии (ст. 32) в отличие от уголовных законов других государств допускает исключение противоправности деяния, если имеют место иные обстоятельства, которые в кодексе не упоминаются, но вполне удовлетворяют условиям правомерности деяния. Данная норма устраняет ограничения для установления иных обстоятельств, не предусмотренных законом, и является дозволением для суда самому определить наличие обстоятельства, исключающего противоправность деяния.

В рассматриваемом УК исполнение обязательного приказа или распоряжения отнесено в другую главу, устанавливающую обстоятельства, исключающие вину (ст. 37). В сравнении с УК РФ каких-либо особенностей эта норма практически не имеет и не требует специального рассмотрения.

Уголовный кодекс Республики Беларусь. В главе «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» имеется 6 таких обстоятельств. В отличие от УК РФ в главе нет обстоятельства «Физическое или психическое принуждение». Но имеется специальное обстоятельство «Пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию».

В ст. 35 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление», приводится перечень лиц, имеющих право задерживать лиц, совершивших преступление. Ими являются специально уполномоченные должностные лица, а также потерпевшие и другие граждане. Перечисление субъектов задержания позволяет законодателю привлечь к этой деятельности всех граждан и особо подчеркнуть значение участия в этой функции не только потерпевших от преступления, но и других лиц, тем самым активизировать население в решении задачи усиления борьбы с преступностью.

Состояние крайней необходимости (ст. 36) признается не только в случае успешного предотвращения опасности причинения вреда охраняемым законом правам и интересам, но и в случае, если действия, совершенные с целью предотвратить опасность, не достигли своей цели, и вред наступил несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитывающего его предотвратить. Российский УК не закрепляет такого положения, хотя в теории уголовного права необходимость законодательного разрешения таких ситуаций активно обсуждается.

Особенностью правового регулирования крайней необходимости является признание правомерным причинение вреда не менее значительного, чем вред предотвращенный. Следовательно, в законе признается правомерным причинение вреда, равного предотвращенному.

Ошибкой, исключающей преступность деяния (ст. 37), признается ситуация, если лицо заблуждалось относительно наличия состояния необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление, но по обстоятельствам дела лицо не должно было и не могло сознавать отсутствия этих обстоятельств. Эти действия оцениваются по правилам правомерности необходимой обороны, крайней необходимости и задержания лица, совершившего преступление.

Уголовный кодекс Эстонии не признает преступлениями необходимую оборону, задержание преступника, имитацию преступлений, крайнюю необходимость. Следует отметить, что в кодексе отсутствует правовая проработка условий, позволяющих признать эти деяния не преступлениями. Особенность кодекса в том, что он включил в число деяний, не являющихся преступлением, имитацию преступления лицом, уполномоченным компетентным государственным органом имитировать преступление с целью выявления преступления или личности преступника.

На наш взгляд, такое правило позволяет легализовать провокацию преступления и в некоторых случаях создает правоохранительному органу правовую возможность вовлечь в преступную деятельность лиц, в обычной обстановке не совершающих преступления, что вряд ли можно признать заслуживающим одобрения.

Подводя итог анализу особенностей правового регулирования обстоятельств, исключающих преступность деяния или их противоправность, в странах СНГ и ближнем зарубежье, отметим, что в большинстве уголовных кодеков (кроме УК Грузии) такими обстоятельствами не считаются деяния, если они не признаны таковыми уголовным законом.

3.2 Основные тенденции развития системы обстоятельств, исключающих преступность деяния

Одним из важных обстоятельств, исключающих преступность деяния, для теории и для практики является институт крайней необходимости в уголовном законодательстве.

Хотя данный институт известен уголовному праву длительное время, при применении законодательства о крайней необходимости, так же, как и о необходимой обороне возникает ряд нерешенных вопросов.

В настоящее время действует постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств». Данное постановление дает только толкование применения норм о необходимой обороне и не содержит положений о порядке применения института крайней необходимости. На сегодняшний день оно частично устарело и требует изменений не только в части единообразного толкования необходимой обороны, но и включения в него положений о крайней необходимости. Отдельные разъяснения, касающиеся крайней необходимости, даны, например, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 3 «О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровью», от 5 ноября 1998 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения». Ряд актуальных для настоящего времени положений о крайней необходимости содержит постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности или должностном подлоге».

Кроме того, изучение судебной практики выявило отсутствие единообразия при применении положений действующей ст. 39 УК РФ.

На наш взгляд, крайнюю необходимость можно определить следующим образом. Крайняя необходимость -- такое стечение обстоятельств, при котором возникает опасность причинения вреда правам и интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, в результате чего у лица появляется право на причинение вреда правоохраняемым интересам при условии, что это -- единственный способ устранения грозящей опасности, и причиненный вред менее значителен, чем предотвращенный.

Подобным положением могла быть дополнена ст. 39 УК РФ.

Ситуация мнимой крайней необходимости возможна в случае, если лицо вследствие заблуждения считало, что находится в состоянии крайней необходимости, но по обстоятельствам дела не должно было или не могло осознать отсутствия обстоятельств, исключающих преступность деяния. Подобные действия, на наш взгляд, необходимо оценивать по правилам крайней необходимости, закрепленным ч. 1 ст. 39 УК РФ.

Считаем, что крайнюю необходимость следует признавать также и в случаях, когда действия лица, направленные на предотвращение опасности, не достигли своей цели, и вред наступил.

Одной из неразрешенных, на наш взгляд, является ситуация, когда лицо умышленно создает состояние крайней необходимости для того, чтобы под видом предотвращения большего вреда причинить вред другому правоохраняемому интересу. В данном случае отсутствует крайняя необходимость, поэтому лицо должно нести ответственность на общих основаниях.

Такие действия являются провокацией крайней необходимости. Профессор Н. С. Таганцев отмечал, что, если, совершая известное действие, виновный вполне предвидел все его последствия и сознательно поставил себя в такое положение, чтобы посягнуть на чье-либо право, а затем сослаться на состояние необходимости, как на причину, устраняющую преступность содеянного, то такая симулированная необходимость не может устранить наказуемости за умышленный вред. Такого рода действия, по мнению профессора С. А. Домахина, должны расцениваться как провокация состояния крайней необходимости.

В случае же, когда опасность причиняется правоохраняемым интересам по неосторожности, и устранение опасности возможно лишь за счет причинения вреда третьим лицам, то уголовная ответственность исключается.

Таким образом, мы полагали бы целесообразным дополнить ст. 39 УК РФ новой частью в следующей редакции: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое в состоянии крайней необходимости наносит ущерб правам другого лица или нарушает обязательства по неосторожности, в случае, если состояние крайней необходимости не было спровоцировано лицом, причинившим вред.»

Достаточно актуальной в современных условиях является оценка ситуаций, связанных с террористическими актами, с захватом в качестве заложников значительного числа людей (ситуации на Дубровке, в Беслане, в Нью-Йорке и др.). В случае предотвращения террористических актов и освобождения заложников могут быть совершены действия, результатом которых является принесение в жертву значительно меньшего числа заложников, чем было спасено. Их можно признавать совершенными в состоянии крайней необходимости.

Ярким примером является гибель «башен-близнецов» Всемирного торгового центра в Нью-Йорке. В захваченных самолетах находились 135 человек.

В результате бездействия спецслужб погибли 2 749 человек, находившихся во Всемирном торговом центре. Однако, если бы спецслужбы сбили самолеты, которые не отвечали на радиопозывные и впоследствии врезались в «башни-близнецы», то их действия можно было бы воспринять как крайнюю необходимость. Можно дополнить ст. 39 УК РФ соответствующим примечанием о правомерности подобных действий, совершаемых в состоянии крайней необходимости.

Также требуют единообразной оценки и разрешения случаи, когда лицо ошибочно полагало, что предотвращает больший вред, чем вред причиненный, но на самом деле причиненный вред оказывается по своей тяжести таким же или даже большим, чем вред предотвращенный. В подобных ситуациях действия лица объективно общественно опасны и не могут быть признаны актом крайней необходимости. Однако, если лицо, допустившее ошибку, не предвидело и не могло предвидеть подлинного соотношения причиненного и предотвращенного вреда вследствие сильного душевного волнения, что затруднило его обдумывание, взвешивание различных вариантов действий или вследствие других причин, оно, ввиду отсутствия вины, не может быть привлечено к уголовной ответственности. При решении вопроса о наличии вины у лица следует учесть такой фактор, как быстрота развития событий, реакция на них лица, т.е. ввиду скоротечности происходящих событий лицо не всегда в состоянии правильно оценить и принять решение. В таких случаях можно говорить о неосторожной форме вины, не влекущей уголовной ответственности.

Видимо логично отразить в ст. 39 УК РФ положение о том, что «если вследствие сильного душевного волнения, вызванного опасностью, которая угрожала данному лицу, оно не могло оценить ответственность за совершенный вред, то оно не подлежит уголовной ответственности за превышение пределов крайней необходимости».

В случае, если имеются несколько способов осуществления акта крайней необходимости, действия лица, его осуществляющего, будут правомерными и тогда, когда оно применяет способ, причинивший не минимально возможный в данных условиях ущерб. В таких случаях важно, чтобы причиненный вред был меньшим, чем вред предотвращенный.

Установление требования обязательного использования при крайней необходимости только самого оптимального способа с причинением минимального вреда привело бы к практической ликвидации этого института.

Назрела необходимость изменить наименование ст. 108 УК РФ и дополнить ее словами «при превышении пределов крайней необходимости». Часть третья данной статьи может быть представлена в следующей редакции: «Убийство, совершенное при превышении пределов крайней необходимости, -- наказывается ограничением свободы на срок до 2 лет или лишением свободы на тот же срок».

Аналогичные изменения необходимо внести в ст. 11 4 УК РФ, дополнив ее частью третьей в редакции: «Умышленное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, совершенное при превышении пределов крайней необходимости, -- наказывается ограничением свободы на срок до двух лет или лишением свободы на тот же срок».

Уголовный кодекс РФ выделяет физическое или психическое принуждение в качестве самостоятельного, обособленного от крайней необходимости обстоятельства, исключающего преступность деяния. Данное обстоятельство обусловлено тем, что крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического или психического принуждения, выходящего за пределы крайней необходимости. Поведение человека, действующего в состоянии крайней необходимости, не имеет признака общественной опасности; результатом принуждения, наоборот, является общественно опасное поведение принуждающего лица по склонению принуждаемого к совершению общественного опасного деяния.

Однако мы считаем, что ч. 2 ст. 40 УК РФ необходимо перевести в примечание к ст. 39 УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 40 УК РФ «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса», т. е. «принуждение может вызвать состояние крайней необходимости, когда лицо причиняет вред третьим лицам под влиянием физического или психического принуждения, выбирая между угрожаемым последствием и тем вредом, который необходимо причинить для устранения угрозы. Возможность выбора означает, что способность руководить своими действиями в этом случае сохраняется, хотя она носит ограниченный характер. Вопрос об ответственности решается в этом случае по правилам о крайней необходимости».

Таким образом, по нашему мнению, ст. 40 УК РФ необходимо оставить в следующей редакции: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)», а также ст. 39 УК РФ дополнить примечанием следующего содержания: «Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений настоящей статьи».

Назрела необходимость издания постановления Пленума Верховного Суда РФ, в котором могут содержаться разъяснения об оценке провокации крайней необходимости, ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой крайней необходимости, сущности превышения пределов крайней необходимости, отличительных особенностях крайней необходимости от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния.

На наш взгляд, разъяснения Верховного Суда могут быть даны следующие: «Суды должны иметь в виду, что уголовной ответственности не подлежит лицо, которое в состоянии крайней необходимости наносит ущерб правам другого лица или нарушает обязательства по неосторожности, если состояние крайней необходимости не было спровоцировано лицом, причинившим вред, т.е. уголовная ответственность исключается в случае, если вред причиняется правоохраняемым интересам по неосторожности и устранение опасности возможно за счет причинения вреда третьим лицам.

Уголовная ответственность наступает за умышленное причинение вреда в случае, если лицо должно было и могло предвидеть опасность своего поведения. Содеянное следует квалифицировать на общих основаниях.

Суды должны отличать состояние крайней необходимости от так называемой мнимой необходимости, когда отсутствует действительная опасность, непосредственно угрожающая личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемых законом интересам общества или государства.

В тех случаях, когда лицо неправильно представляет создавшуюся ситуацию и считает причинение ущерба единственным способом для спасения охраняемых законом интересов от грозящей опасности или же считает причиненный вред меньшим, чем предотвращенный, то уголовная ответственность за умышленное преступление исключается. Если обстановка давала возможность защищающемуся убедиться в отсутствии опасности, но он не воспользовался ею и действовал путем причинения вреда, то уголовная ответственность наступает за неосторожное преступление, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

По смыслу закона превышением пределов крайней необходимости признается вред, который явно не соответствует характеру и степени угрожавшей опасности, а также когда интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный.

Судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного опасностью, которая угрожала лицу, не всегда можно точно оценить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты.

Действия лица, предотвращающего опасность, нельзя рассматривать как совершенные с превышением пределов крайней необходимости, когда причиненный ими вред оказался равным или значительно большим, чем вред предотвращенный, если этим не было допущено явного несоответствия характеру и степени угрожающей опасности и обстоятельствам, при которых устранялась опасность.

В случаях, когда лицо ошибочно полагало, что предотвращает больший вред, чем вред причиненный, но в действительности причиненный вред оказывается по своей тяжести таким же или даже большим, чем вред предотвращенный, то лицо несет уголовную ответственность за неосторожное преступление.

Уголовная ответственность за превышение пределов крайней необходимости наступает за умышленное причинение вреда правоохраняемым интересам.

ВЫВОДЫ

Несмотря на многочисленные исследования, посвященные характеристике института обстоятельств, исключающих преступность деяния, в целом либо отдельным обстоятельствам, до настоящего времени в теории уголовного права нет однозначного представления об уголовно-правовом значении этого явления.

С введением в УК РФ понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния (ОИПД), казалось бы, предрешен и вопрос об уголовно-правовых последствиях поведения лица в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т.д.: если эти обстоятельства исключают преступность деяния, то они исключают и уголовную ответственность за него. Попытки же нарушить эту правовую связь путем указания в последнем случае на освобождение от уголовной ответственности, как это чаще всего имеет место в литературе, по меньшей мере нелогичны, поскольку, если деяние не является преступлением, не возникает даже обязанности отвечать за содеянное (не говоря уже о самой уголовной ответственности). Субъекта деяния не от чего освобождать в юридическом смысле.

В этой связи, на наш взгляд, следовало бы в уголовно-процессуальном законодательстве (либо в отдельной статье, либо в ст. 24 УПК наряду с "отсутствием события преступления") предусмотреть самостоятельное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения дела на случай совершения того или иного деяния, преступность которого исключается в рамках гл. 8 УК.

Думается, такое законодательное решение в практическом плане стимулировало бы правоприменителя изначально ориентироваться на нормы об ОИПД, а не возвращаться к ним после порой достаточно длительной процедуры уголовного преследования лица, действовавшего правомерно. А в теоретическом плане служило бы хоть каким-то препятствием для необоснованного зачастую объединения в одну группу случаев непривлечения лица к уголовной ответственности вследствие, например, добровольного отказа от преступления и дипломатического иммунитета, совершения деяния, преступность которого исключается, и освобождения от уголовной ответственности по различным основаниям (ст. ст. 75 - 77, 90 и др. УК).

Нельзя не обратить внимания и на то, как законодатель в тексте УК обозначает случаи непривлечения лица к уголовной ответственности. Например, при характеристике правовых последствий добровольного отказа от доведения преступления до конца используется формулировка "не подлежит уголовной ответственности" (ст. 31); при определении правовых последствий деятельного раскаяния законодатель, в частности, говорит об освобождении от уголовной ответственности (ст. 75). Прямо не называя уголовно-правовых последствий ОИПД и ограничиваясь объявлением их непреступности, законодатель лишь в одном случае (ч. 2 ст. 42) делает оговорку о том, что неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность. Представляется, что самой неопределенной и юридически некорректной в этом перечне является первая формулировка и от нее в УК следовало бы вообще отказаться, говоря в соответствующих случаях либо об освобождении от уголовной ответственности, либо об исключении уголовной ответственности. Последнее, подчеркнем еще раз, и имеет место при условии правомерности того или иного ОИПД. Этим, однако, уголовно-правовое значение таких обстоятельств не исчерпывается.

Прежде всего следует иметь в виду то, что три ОИПД из шести регламентированных в гл. 8 УК, имеют установленные законом пределы причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам, в случае нарушения (превышения) которых лицо, по-прежнему оставаясь в состоянии необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, или крайней необходимости, тем не менее несет уголовную ответственность за преступление. Этот аспект уголовно-правового значения необходимой обороны и задержания лица, совершившего преступление, предусмотрен в ст. ст. 108 и 114 УК.

Что же касается крайней необходимости, то при пробельности УК в этом вопросе в литературе и в судебной практике предлагается два варианта уголовно-правовой оценки умышленного причинения вреда при превышении пределов данного обстоятельства. Одни авторы предлагают квалифицировать содеянное на общих основаниях по соответствующим статьям УК, а факт нахождения в состоянии крайней необходимости учитывать при назначении наказания в качестве обстоятельства, его смягчающего (п. "ж" ч. 1 ст. 61). Другие - факт нахождения лица в состоянии крайней необходимости предлагают отражать уже на этапе квалификации содеянного ссылкой на ч. 2 ст. 39, предваряя этой ссылкой указание на соответствующую статью Особенной части УК.

При отсутствии специальных норм в Особенной части, аналогичных тем, которые предусмотрены в ст. ст. 108 и 114 УК, обе позиции являются результатом толкования несовершенного закона. И в этом плане они равнозначны. Тем не менее, на наш взгляд, последняя из них в рамках действующего УК ближе к истине.

Во-первых, в п. "ж" ч. 1 ст. 61 речь идет о "совершении преступления при нарушении условий правомерности" крайней необходимости (и других ОИПД), т.е. о той ситуации, когда состояние крайней необходимости вообще не возникло и, следовательно, речь не может идти о превышении пределов того, чего не существует. А поэтому содеянное квалифицируется на общих основаниях как обычное преступление. Другими словами, именно нарушение условий крайней необходимости, а не превышение ее пределов может выступать обстоятельством, смягчающим наказание.

Во-вторых, практика квалификации содеянного со ссылкой на нормы не только Особенной, но и Общей части УК, как известно, не является оригинальной. Подобным образом устанавливаются, например, признаки состава преступления при неоконченном преступлении, при соучастии.

Некоторые объясняют это тем, что в Особенной части УК невозможно предусмотреть все случаи совершения преступлений, связанных с умышленным превышением пределов крайней необходимости. А так ли это на самом деле и почему такое возможно применительно к превышению пределов необходимой обороны и мер задержания? Тем более что в отличие от двух этих обстоятельств вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, совершенно определенно оценивается еще и в режиме гражданско-правового регулирования (ст. ст. 1066 и 1067 ГК) и для полноты правового регулирования ответственности за него остается решить более узкий, на наш взгляд, "чисто" уголовно-правовой вопрос - о причинении несоразмерного вреда жизни и здоровью.