Посреднические сделки в гражданском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

определения, ОБОЗНАЧЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ

ГК-Гражданский Кодекс

УК-Кголовный Кодекс

РК-Республика Казахстан

КазССР-Казахская Советстская Социалистическая Республика

СНГ-Союз Независимых Госудасрств

РСФСР-Российская Советская федеративная Социалистическая Республика

ЦИК -Центральная Избирательная Комиссия

СНК СССР -Совет Народных Комиссаров СССР

ВСНХ СССР -Высший Совет народного Хозяйства

СССР-Союз Советских Социалистических Республик

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Одной из самых перспективных и быстроразвивающихся направлений экономики, как показывает практика, является сфера служб, безумный рост которой представляет собой отличительную черту экономической обстановки начала 21 столетия. Рынок служб охватывает широкое поле деятельности - от торговли и транспорта до финансирования, страхования, и, безусловно же, посредничества.

Возрастание важности посреднических служб привело к появлению спросы в освещении указанной темы. Востребованность данного изыскания заключается в том, что в последнее время посредническая действие получила широкое распространение, в отечественном штатском праве возникли новые виды посреднических договоров.

Впрочем, по словам отечественного законодателя, присутствующая в текущее время степень становления посреднических служб не является довольной, причем не только в количественном, но и, раньше каждого, в добротном отношении.

В текущее время для товарных рынков Русской Федерации помимо низкого яруса культуры рыночных отношений, наклонности контрагентов к нарушению взаимных обязательств, неудовлетворительного становления инфраструктуры товарных рынков, огромных транспортных издержек, несовершенства системы финансовых и кредитных отношений, характерны также неудовлетворительное законодательно-правовое и нормативное обеспечение и неровность расположения посреднических организаций на территории Казахстана.

Таким образом, назрела надобность обеспечения цельной направленности нормативных актов, преодолевания их двойственности, пробелов, создания отчетливой логической схемы регулирования процессов и отношений, результативности функционирования товарных рынков. Нужно осмысленно расположить на территории Республики Казахстан торговых посредников и складское хозяйство, выявить оптимальные формы посреднического, складского, транспортного, информационного сервиса процесса товародвижения.

Правовое регулирование посредничества, к сожалению, еще вдалеке от совершенства. В праве нет цельного нормативно-правового акта о посредниках, а существуют разные по юридической силе акты, регулирующие правовой ранг профессиональных посредников.

В совокупности деятельности по оказанию посреднических служб не уделено довольного внимания, впрочем не следует опровергать вероятности того, что в будущем в русском правотворчестве посредническим службам будет отведено свое определенное место. В связи с этим написание выпускной квалификационной работы по заявленной теме представляется востребованным.

Теоретическая основа исследования. Для разработки темы магистерской диссертации была изучена современная философская, социологическая, теоретико-правовая, гражданско-правовая и другая юридическая литература, в том числе работы дореволюционных российских ученых-цивилистов в области гражданского права. Учитывая специфику темы магистерской диссертационного исследования, в работе использованы монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича и других. Их труды, переизданные в 1995-2012 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

При исследовании темы были использованы труды казахстанских ученых, таких как Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко М.К. Сулейменов; К. Алимжан, И.В. Амирханова, Д.А. Братусь, Е.В. Горячев, С.З. Зиманов, Т.Г. Квятковский, С.И. Климкин, Е.Ю. Коваленко, С.О. Куанышбаева, C.B. Лобач, Р.Н. Мамырбаев, A.A. Нурмагамбетов, Г.Л. Нуртаева, Е.Б. Осипов, C.B. Скрябин, Е.В. Трачева и других.

Объектом исследования является система общественных отношений, возникающих при заключении, исполнении и прекращении посреднических договоров.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере действия посреднических договоров, и практика их применения, в том числе судебная практика, подтверждающая теоретические выводы и обоснования рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Цель и задачи магистерской диссертации. Цель магистерской диссертации - комплексное исследование теоретических и практических проблем посреднических сделок.

Для достижения названной цели нужно решить следующие задачи:

1. Раскрыть представление и виды посреднических сделок-договор поручения, договор комиссии, договор агентирования.

2. Выявить исторические аспекты и нынешнее состояние правовой регламентации посреднических сделок: договора поручения, договора комиссии, договора агентирования.

3. Исследовать особенности посреднических договоров, таких как договор комиссии, договор поручения, договор агентирования.

4. Выявить задачи правового регулирования посреднических сделок и разработать предложения по их решению.

Научная новизна исследования. Научная новизна магистерской диссертации состоит в том, что что в ней проведено комплексное научное исследование видов посреднических договоров в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах.

Новизна настоящей работы от имеющихся аналогичных работ на данную тему состоит в том, что магистерская диссертация представляет собой первое в Казахстане комплексное исследование о посреднических договорах в гражданском праве, проблемах теории и практики их применения. Имеющиеся исследования на данную тему не охватывают всей совокупности понятия, содержания, признаков и иных условий посреднически договоров.

Основные положения выносимые на защиту

1. В ГК предусмотрено три основных вида договоров посреднического характера договоры комиссии, поручения и агентский договор. При этом договоры комиссии, агентирования и поручения имеют самостоятельные наименования, урегулированы различными главами ГК. Стороны договора также поименованы по-разному: для поручения это доверитель и поверенный, для комиссии - комитент и комиссионер, для агентирования - принципал и агент.

2. Различия по предмету договора наиболее принципиальны. Общим является то, что все действия активной стороны совершаются за счет стороны пассивной. Предметом договора поручения является выполнение юридических действий от имени и за счет доверителя, что позволяет использовать данный договор не только в частноправовой, но и публично-правовой сфере. Предметом договора комиссии будет совершение сделки от своего имени и за счет комитента. При этом совершение сделки должно считаться одним из юридических действий. Предметом договора агентирования является совершение юридических и иных действий за счет пассивной стороны. Таким образом, если рассматривать объем потенциальных правомочий активной стороны, то он будет наименьшим при комиссии и наибольшим при агентировании.

3. Общность предметов договоров комиссии и агентирования проявляется в том, что, как правило, такой предмет связан с оказанием посреднических услуг. В рамках договора комиссии предметом является совершение весьма узкого круга юридических действий (заключение сделок), а в случае с агентированием - это осуществление как юридических, так и фактических действий. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что договор агентирования в большей степени, нежели договор комиссии, отражает существо посреднических услуг, включающих в себя выполнение и юридических, и фактических действий. Поэтому агентский договор позволяет полностью оформить соответствующую посредническую деятельность, выступая ее организационно-правовым средством (способ оформления юридической и фактической стороны посреднических услуг). В то же время договор комиссии есть лишь инструмент содействия в совершении сделок, в основном отчуждательного характера (способ оформления юридической стороны посреднических услуг). Таким образом, сравнение предметов договора комиссии и договора агентирования позволяет указать как на их общую черту (связь с посредническими услугами), так и на отличие - разная степень указанной связи.

4. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя, минуя поверенного. По сделкам, совершенным комиссионером в рамках договора комиссии права и обязанности приобретает комиссионер, с уступкой комитенту права требования, при неисполнении договорных обязательств третьим лицом. При этом комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом договорных обязательств, за исключением случаев, когда комиссионер не проявил достаточной осмотрительности в выборе этого лица или принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Для агентских договоров, в зависимости от того, от чьего имени действовал агент при заключении сделки с третьим лицом, применяются правила либо о поручении, либо о комиссии.

5. По критерию наличия права собственности договоры поручения, комиссии и агентирования схожи. При исполнении договора комиссии, в соответствии со ст. 996 ГК вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. При этом комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. В случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются наравне с требованиями, обеспеченными залогом.

6. По критерию срочности договора комиссия и агентирование являются бессрочными договорами и заключаются на срок, определенный в самом договоре. Договор поручения обычно ограничен по реальному сроку сроком действия доверенности.

7. Договора комиссии и агентирования всегда носят возмездный характер, а договор поручения будет возмездным по умолчанию при осуществлении предпринимательской деятельности. Договор поручения является безвозмездным по умолчанию, если иное не предусмотрено законом и предпринимательская деятельность не осуществляется

Практическая значимость исследования Результаты исследования могут быть применены при чтении лекций по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Защита гражданских прав», «Возмездное оказание услуг», «Теория и практика применения гражданского и гражданского процессуального законодательства», «Нотариат», а также в процессе научной, экспертной и законопроектной деятельности.

Методологическая основа исследования. Настоящая работа исполнена на основе применения общенаучных методов знания: диалектического, функционального, системно-структурного, а также намеренно-юридических методов: исторического и сравнительного правоведения, юридического комплексного изыскания, постижения и обобщения судебной практики.

Нормативную основу исследования составляют нормы гражданского права, регулирующие посреднические сделки, к которым относят договор поручения, договор комиссии, договор агентирования.

Эмпирическая база работы произошла за счет практики Высокого суда. Теоретическая база исследования сформировалась в результате изучения трудов ведущих отечественных ученых-правоведов дореволюционного, советского и современных этапов развития правовой науки, таких как: Ю.Г. Басина, М.И. Брагинского, Д.А. Братуся, Б.Б. Базарбаева, В.В. Витрянского, А.Г. Диденко, Б.Д. Завидова, Г.А. Жайлина, А.Т. Жусупова,О.С. Иоффе, А.К. Калдыбаева, О.А. Красавчикова, Н.Г. сарсенова, Б.И. Пугинского, Ю.В.Романца, АЛ.Сергеева, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, Г.Ф. Шершеневича и других.

Структура магистерской диссертации определяется целью и задачами исследования, и включает в себя введение, три главы, заключение и список использованных источников.

Во введении обосновывается актуальность работы, определены цель, задачи, объект и предмет исследования.

В первой главе раскрыто понятие и виды посреднических сделок, рассмотрена история развития правового регулирования посреднических сделок в Казахстане.

Во второй главе представлена характеристика отдельных видов посреднических сделок, как договор поручения, комиссии и агентирования.

В третьей главе анализируются проблемы правового регулирования посреднических сделок и пути их решения.

В заключение работы изложены обобщающие выводы.

1. Посреднические сделки в гражданском праве

1.1 Правовая сущность и соотношение понятий «сделка» и «договор»

Гражданско-правовые сделки и договоры в общественно-правовом аспекте - необходимое юридическое средство понятой самоорганизации и добровольного саморегулирования повседневных взаимоотношений субъектов штатского права, а также поддержания конституционного правопорядка в совокупности [24,с.25]. В штатском праве, которое владеет как свойством приватности (jus privatum), так и свойством публичности (jus publicum), действует не только правовой тезис диспозитивности, тот, что полагает согласование свободы равноправных сторон договора по горизонтали, но и правило императивности норм, что обусловливает надобность непременного согласования свободы равноправных сторон договора с управленческой свободой государства-законодателя по вертикали. Еще великие правоведы древнего Рима правильно заметили, что само представление «право» (jus) в своей сущности и во всевозмож­ных аспектах представляет собой что-то полезное каждым либо многим в всем государстве.

В данном контексте знакомые всем адвокату гражданско-правовые понятия «сделка» и «договор» приобретают не­сколько иное качество и оглавление, а следовательно, концептуальное и законодательное определения. Идеально видимо, что право­вое представление «сделка» (лат. - transactio) про­исходит от русского слова «сделать» что-то, но не в гордом одиночестве и лишь по собственному произволу, а совместно с кем-то и по определенным правилам[15,с.45]. Совсем не нечаянно, что слово «сделка» в иных национальных языках, на­пример в английском - transaction, звучит как «трансакция» и неизменно связано с «деланием» чего-то позволительного «через» кого-то либо «с кем-то». Заключить с кем-либо сделку по-английски звучит как to deal with, т. е. сделать что-то с кем-то либо через кого-то (transaction) для своей пользы (bargain) согласно тому, что представляется обществом первоначально правосообразным и закономерным, а следственно, соответствующим определенным нравственным и юридическим тезисам и свободе законодателя.

Видимо, что никакой субъект гражданского права, будь то человек либо организация, физическое либо юридическое лицо, не может со­вершить сделку с самим собой, а только согласуя свои действия с какой-то иной стороной, с каким-то иным субъектом штатского пра­ва. Знаменито, что в русском языке есть такое об­разное фразеологическое выражение, как «совершить сделку со своей совестью». Впрочем даже в этом случае человек действует не в полном одиночестве, находит кого-то, дабы совершить с ним сделку. Даже предполагаемая как «односторонняя» такая сделка, как завещание, при больше глубоком рассмотрении оказывается не столь уж односторонней, правда завещание составляется одним лицом экстраординарно по его усмотрению. Невзирая на то что завеща­тель по действующему праву впра­ве изменить либо отменить свое завещание в всякое время, с его решением неизменно и повсюду сопоставляется свобода законодателя, свобода государ­ства и правовые запреты и ограничения. При заключении внешнеторговых сделок надлежа­щая над сторонами сделки свобода отражается в общепринятых тезисах интернационального частного и коллизионного права[21,с.17].

Согласно ст. 10 ГК завещатель не вправе своим завещанием умышленно причинить урон иному лицу либо в какой-нибудь другой форме злоупотребить своим правом. Неоспоримо также, что цель и оглавление завещания не мо­гут противоречить основам нравственности и правопорядка в соответствии со ст. 169 ГК. Больше того, на основании п. 1 ст. 1149 ГК против свободе наследодателя его несовершенно­летние либо нетрудоспособные дети, муж, родители и иные его иждивенцы самостоятельно от оглавления составленного им завещания впра­ве получить свою непременную долю наследства в размере не менее половины доли, кото­рая причиталась бы всем из них при насле­довании по закону в соответствии со статьями 1143-1145 и 1148 ГК Так что даже при та­кой, казалось бы, классической «односторон­ней сделке», как завещание, правовое значение имеет не только свобода одной стороны - завеща­теля, но и морально и юридически обоснованная свобода самого законодателя, закреплен­ная в государственном законе. И, как это ни парадоксально, такой расклад законодательно предусмотрен для завершения всех прочих сделок, именуемых в действующем русском штатском праве и судебно-арбитражной практике «односторонними».

Следственно, законодательно закрепленное в статьях 154-156 представление «односторонняя сделка» в реальности не отражает правдивых реалий штатских правоотношений. Человек (физическое лицо) либо организация (юридическое лицо), намереваясь сделать что-то юридически важное для установления метаморфозы либо прекращения гражданских прав и обязанностей, неизменно имеют дело с законодателем-государством, которое согласно действующему штатскому законо­дательству также является специальной стороной в гражданско-правовых отношениях. Таким образом, юридический термин «односторонняя сделка» положительно было бы заменить больше точным определением - «сделка, идеальная по инициативе одного из субъектов штатского права», но при непрерывном и дальнейшем участии законодателя-государства. Разумеется, в данном случае речь идет не о фрагментарном участии государства в совершении тех либо иных сделок по собственной инициативе, а о непрерывном контролирующем его участии при завершении сделок, делаемых по инициативе всех остальных субъектов штатского права самостоятельно от их числа. Право определенного инициативного участия государства при завершении сделок закреплено в п. 1 ст. 2 и в ст. 124 ГК, согласно которым субъектами штатских правоотношений могут быть не только частные лица (люди и организации), но и само государство и прочие органы публичной власти социума. Больше того, именно государство как нестандартный субъект гражданско- правовых отношений изначально законода­тельно устанавливает определенные гражданские права и обязанности, предусматривает правила и процедуры официального толкования и правоприменительной реализации императивных и диспозитивных расположений действующего штатского права, а также временами непринужденно участвует в штатском цикле в качестве самостоятельной стороны делаемой сделки либо заключаемого договора[22,с.23 ].

На наш взор, само представление «сделка», подобно представлениям всякого юридически значимо­го, либо правохарактерного, действия, скажем, административного греха либо преступления, содержит в себе определенные комбинированные элементы. Элементами состава сделки являются субъект штатского права, его умысел либо волевые намерения (субъективная сторона сделки), объект и предмет штатских правоотношений, а также реально предпринятые субъектом действия, направленные на установление, метаморфоза либо прерывание ожидаемых им штатских прав и обязанностей. Без такого состава гражданско-правовой сделки всякие иные действия вообще не могут теоретически и тем больше законодательно и практически именоваться словом «сделка». Именно поэтому каждые действия гражданско-правового субъекта, нацеленные на совершение той либо другой сделки, мы условно будем называть попыткой совершить сделку, которая может быть признана судом законной и влекущей за собой реальность сделки либо нелегальной со всеми вытекающими отсель нежелательны­ми для правонарушителя отрицательными последствиями.

Всякое правохарактерное действие, предпринятое тем либо другим субъектом гражданских правоотношений, дабы получить закон­ное одобрение и вступить в гарантированную законом силу, должно владеть свойствами правомерности и иметь под собой законное основание. В отвратном случае такое волевое действие субъекта штатского права должно быть признано судебной властью государства нелегальной и недействительной попыткой совершить сделку со всеми вытекающими отсель и предусмотренными действующим правом последствиями. Лицо, делающее правомерную сделку, будучи правоспособным и дееспособным либо гражданским правосубъектом, абсолютно осмысливает основания и итоги своего добровольного и волевого поступка, а также отвечает перед требованиями нравственности и действующего русского права.

Согласно штатскому праву только соответствующие идее права и нравственности, а также определенным нормам закона действия, т. е. попытки того либо другого лица устанавливать, изменять либо прекращать пре­дусмотренные законом штатские права и обязанности, могут быть признаны юридичес­ки законными и действительными. Иными словами, «недействительная сделка» в действительности не есть сделка, и следственно, как нам представляется, в ее определении (contradic­tion in adjecto) первоначально таится противоречие. Ироничное, но принятое в теории гражданского права и законодательно закрепленное выражение «недействительная сделка» звучит, по нашему суждению, как словосочетание «несуществующий человек».

Все противоречащие нормам социальной нравственности, права и действующего законодательства попытки субъектов штатского права совершить сделку не могут быть признаны судом законными и действительными. Что же касается термина «недействительная сделка», зачастую употребляемого в русском гражданском праве и праве, то он в реальности каждого лишь обозначает нелегальную попытку совершить сделку - и не больше того. Скажем, в определенных случаях незаконная попытка путем подлога, опасности либо насилия купить право на сторонний дом под видом совершения сделки купли-продажи этого дома в теории права и в действующем русском законодательстве совсем не именуется жалкой либо недействительной сделкой, а обозначается словом «правонарушение», которое предусмотрено в статьях 159 и 179 УК.

Необычно, на наш взор, также и то, что ст. 179 ГК в текущей редакции отчего-то содержит представление «пострадавший», которое, как вестимо, присуще лишь уголовно-процессуальной и административно-правовой терминологии. Представляется, что в данном положении штатского права целесообразно было бы употребление такого представления, как «одураченный», «принужденный» либо «на­пуганный». Кстати, для значительного различения ст. 179 ГК и ст. 179 УК одного лишь критерия размера нанесенного стороне сделки морального либо физического урона (объективной стороны состава правонарушения) совсем не довольно, нужен законодательный контроль общественной значимости правоохраняемого объекта, собственные колляции субъекта преступления и его намерения. Скажем, если правонарушитель (лгун, насильник либо угрожавший) нелегально покусился на имеющие специальную либо исключительную публичную ценность предметы искусства, которые находились в индивидуальной коллекции частного лица либо в государственном музее, то при законодательном определении и правоприменительной квалификации рассматриваемого преступления неукоснительно должна учиты­ваться степень общественной важности этих предметов, равно как и наличное правовое по­ложение стороны сделки. Только при таком широком правомерном толковании русский законодатель и тем больше суды могут обоснованно различить природу (так сказать, отраслевую правохарактерность) крайне схожих друг на друга гражданско-правового нарушения (де­ликта) и уголовно наказуемого преступления[67,с.14].

Как объективно подмечает М.П. Морев, слова transactio и contractus в римском частном праве обозначали только позволенные сделку и договор, которые сознаются цивильным правом отражено в действующем штатском законодательстве ряда иностранных государств. В юридической литературе есть небезосновательные суждения вестимых цивилистов (скажем, Ю.К. Толстого) о том, что правовой термин «сделка» обозначает лишь те правомерные действия субъектов штатского права, которые нацелены на достижение желаемых сторонами сделки и предусмотренных законом правильных последствий.

Впрочем в противоположность такой позиции некоторые вестимые отечественные авторы не абсолютно оправданно, на наш взор, высказывают суждение, что закономерность имеет значе­ние только при установлении правовых послед­ствий сделки и не является ее нужным знаком. Эти авторы утверждают, что штатское право исходило и ис­ходит из презумпции, что действия, совершенные в форме сделок, правомерны и действительны. Они, по каждой видимости, забывают, что, устанавливая в законе правомерные основания признания сделок недействительными, законодатель тем самым указывает, что в определенных случаях попытки совершения сделки могут быть законодательно и судебно признаны недопустимыми. Вероятно, ни один здравомыслящий человек не станет сомневаться в том, что реальной сделкой со всеми вытекающими юридическими последствиями может стать лишь правомерная попытка совершить ее, т. е. только действия, идеальные в соответствии с требованиями социальной нравственности и изданного государством закона. Право­мерность и действительность сделки обозначает, что она в полной мере владеет качествами юридического факта, порождающего предусмотренные законом и ожидаемые сторонами положительные правовые последствия[32,с.45].

Другие русские цивилисты, скажем, И.Б. Новицкий и В.А. Рясенцев, предполагают, что такое осознавание сделки неверно, от того что невозможно сравнивать фактический состав сделки с ее юридическими последствиями6. По нашему суждению, в данном случае неправомерно и даже незакономерно отрывать фактический состав и данные реальности сделки от ее юридических последствий, от того что именно нелегальный состав сделки (штатское право­нарушение), а также неисполнение формы ее совершения являются основанием для последующего законодательного установления, судеб­ного толкования и признания попытки совершить такую сделку юридически недействи­тельной, т. е. не имеющей полагаемых и желаемых сторонами позитивных послед­ствий[24,с.56 ].

По контексту штатского законодательства, смыслу и оглавлению ст. 153 ГК под сделками законодатель подразумевает только правомерные действия субъектов штатского права, направленные на установление, метаморфоза либо прерывание граждан­ских прав и обязанностей. Неправомерные же их действия, направленные на совершение сделки, именуются не сделками, а гражданско-правовыми нарушениями, совершение которых влечет за собой предусмотренные законом и неугодные для правонарушителей юридические итоги.

Тут нужно также подметить, что, на наш взор, ст. 153 «Представление сделки» ГК содержит значительные юридические неточности. Согласно статьям 124 и 125 ГК сделки мо­гут делать не только физические и юридические лица, но и государство и прочие органы публичной власти: следственно оглавление ст. 153 ГК должно быть дополнено перечисленными представлениями, т. е. должно охватывать не только действия граждан либо юридических лиц, но и действия всех остальных субъектов гражданско-правовых отношений, касающихся завершения сделок и договоров. Данное положение штатского права, по нашему суждению, нуждается в соответствую­щей поправке, которая рассматривала бы содержание статей 124 и 125 ГК. При этом отпала бы надобность вынужденного расшири­тельного толкования ст. 153 ГК при ее при­менении на практик[45,с.12 ].

Больше того, в ст. 153 ГК следовало бы внести и другие поправки, связанные с официально-логическим уточнением круга субъектов, правомочных по русскому гражданскому праву делать сделки. Указанная статья дословно охватывает действия только граждан и юридических лиц России» тогда как в действительности заключать сделки вправе также лица, не имеющие гражданства (апатриды), и иноземцы. С учетом этого ст. 153 ГК в новой, больше точной редакции должна звучать приблизительно так: «Сделками сознаются правохарактерные и законосообразные действия всех лиц - субъектов штатского права, которые направлены на установление, метаморфоза либо прерывание штатских прав и обязанностей». Во избежание правотолковательных и правоприменительных недоразумений соответствующие поправки по замене слова «граждане» словом «лица» обязаны также быть внесены в статьи 171, 176, пункты 1 и 2 ст. 177 ГК.

Если в теории штатского права и законодательства мы не будем называть вещи своими именами, то произойдет ощутимый сбой не только в типичном штатском цикле общества, но и реально может нарушиться каждый конституционный правопорядок. Согласно ст. 168 и абзацу первому ст. 169 ГК сделка, не соответствующая требованиям нравственности и правопорядка, закона либо иных правовых актов, является, как принято говорить, жалкой. В юридическом смысле «жалкая сделка» есть «ничто» и следственно не влечет за собой предусмотренных законом ожидаемых для попытавшегося совершить сделку лица юридических последствий. Иными словами, жалкая сделка в реальности совсем и не сделка, она такова только по своему подозрительному и потому крайне спорному названию. В действительности это неправохарактерное либо нелегальное действие (попытка лица совершить сделку). Следственно, в русском законодательстве было бы вернее употреблять взамен выражения «жалкая и недействительная сделка» словосочетание «нелегальная попытка лица совершить сделку». При такой формулировке сущность, оглавление и форма пророческой всецело совпадают друг с ином, давая нам отчетливое воспринятие их полной меры и точного понимания. Параграф 2 «Недействительность сделки» главы 9 «Сделки» ГК положительнее было бы назвать «Признание действий лица для совершения сделки незаконными», а содержащееся в статьях 166-169 и 171-181 ГК выражение «недействительность сделки» заменить словосочетанием «признание действий лица для совершения сделки нелегальными» [44,с.13].

По римскому частному праву универсальным основанием для совершения сделок либо договоров являлось взаимное соглашение (сопventio), либо согласованное волеизъявление сторон той либо другой сделки либо договора, а слово «договор» (contractus) обозначало добровольное и встречное движение 2-х различных субъектов гражданско-правовых отношений, пожелавших вступить друг с ином в какие-то обязательственные отношения. Дело в том, что понятие «контракт» происходит от латинского contrahere, что дословно обозначает втягивание друг друга в процесс исполнения взаимных обязательств посредством добровольного соглашения противостоящих друг другу договаривающихся сторон. Отсель происходит такое применяемое в русском договорном праве гражданско-правовое представление, как «контрагент», т. е. «противодействующий» [26,с.76 ].

Впрочем не любое соглашение - это граждан­ско-правовая сделка либо договор, а лишь соглашение, вытекающее из намерения его участников породить желаемые для них те либо иные гражданско-правовые итоги. Именно следственно только то соглашение в действительности является договором, из которого у сторон появляются, изменяются либо прекращаются определенные юридически важнейшие права и обязанности. Отсель навязывается вы­вод о том, что всякий гражданско-правовой договор, по своей сути, это соглашение, правда отнюдь не каждое соглашение между субъектами граж­данского права юридически может быть признано гражданско-правовым договором. Договорные правоотношения появляются в итоге соглашения противоположных договаривающихся сторон, проистекающего в основном из условий, зависящих от их мечты и свободы. Если такое соглашение облекается в надлежащую правовую форму, то оно, безусловно, становится гражданско-правовым отношением[23,с.15 ].

В соответствии со ст. 8 ГК штатские права и обязанности появляются из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а так­же из договоров и иных сделок правда и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Юридическое равенство сторон и их возможность добровольно заключать правомерные соглашения является неотделимым свойством нрава штатских правоотношений. Без этого свойства всякое правовотношение перестает быть гражданско-правовым и транс­формируется в иное правоотношение: трудовое, административное, уголовное и т. д. Понятие «договор» (convention, contractus - встречное движение, сближение правомерных свобод различных сторон) обозначает, что дополняет теснее надлежаще оговоренное, сказанное в соответствии с идеей (образом), ценностями и тезисами права, нормами обычной нравственности и правомерных обычаев. Понятно, что каждый закономерный и имеющий юридическую силу договор может быть заклю­чен только между людьми, которые, соблюдая нормы нравственности и закона, доброволь­но идут насупротив друг другу и объединяют (contrahere - стягивают, собирают совместно) свои свободы и действия на чем-то правохарактерном, их волнующем.

В различие от представления «сделка» представление «договор» охватывает теснее не две полагаемые стороны, а три и больше, т. е. иную такую же равноправную сторону, с свободой которой (помимо свободы государства, отраженной в законе) необходимо согласовать либо «договаривать» свою свободу (англ.- to agree or to reach an agreement). Такое изначальное согласование свободы субъекта штатского права с свободой законодателя и своего контрагента первоначально полагает определенные классные отношения (англ.- treaty) и проистекающие из них совместные действия либо путь прохождения. Отсель и происходит английское слово «трактат», которое ведет стороны закономерно заключае соглашения (pactum) по пути к юридическому установлению, изменению либо прекращению определенных непременных для реализации и исполнения штатских прав и обязан­ностей[2 ].

Статья 154 «Договоры и односторонние сдел­ки» ГК различает сделки односторонние, 2-х- либо многосторонние. Пункт 2 данной статьи под односторонней сделкой подразумевает такую сделку, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами либо соглашением сторон нужно и довольно выражения свободы только одной сто­роны. При этом ст. 154 ГК не рассматривает, что при совершении сделки свобода одной стороны неизменно согласуется также с свободой самого законодателя, т. е. государства. Следственно, по идее права и по определению закона, односторонняя сделка правда и указывает на неимение иной равноправной стороны сделки, но все же рассматривает присутствие противостоящей свободе этой стороны иной свободы - свободы государства, закрепленной в расположениях штатского законодательства. Законодательно установленный термин «односторонняя сделка», тот, что дает каждого лишь количественные координационные (горизонтальные) колляции опрееленных штатских правоотношений субъектов штатского права, совсем не отражает в себе присутствие добротных субординационных (вертикальных) их правоотношений при совершении той либо другой сделки. Следственно, данный термин является юридически неполноценным обозначением представления «сделка», поскольку при совершении всякий сделки, даже при отсутствии иной стороны, выраженной правоспособными и дееспособными человеком либо организацией, иной стороной сделки неизменно является само государство как нестандартный субъект штатского права. Потому любая законная, действительная и имеющая юридическую силу сделка, самостоятельно от наличия иной равноправной стороны, неизменно как минимум двусторонняя, а всякий двусто­ронний договор - трехсторонняя сделка. В этом контексте пункты 1 и 2 ст. 154 ГК РФ обязаны быть, по нашему суждению, изменены в соответствии с предложенным представлением право­вой сущности каждой правомерной, законной и юридически действительной сделки, а также и договора.

Пункт 3 ст. 154 ГК устанавливает, что для завершения договора нужно выражение согласованной свободы 2-х, 3 и больше сто­рон (двусторонние и многосторонние сделки). По совершении всякий сделки, даже при отсутствии иной стороны, выраженной правоспособными и дееспособными человеком либо организацией, иной стороной сделки неизменно является само государство как специальный субъект штатского права. Потому любая законная, действительная и имеющая юридическую силу сделка, самостоятельно от наличия иной равноправной стороны, неизменно как минимум двусторонняя, а всякий двусторонний договор - трехсторонняя сделка. В этом контексте пункты 1 и 2 ст. 154 ГК обязаны быть, по нашему суждению, изменены в соответствии с предложенным представлением право­вой сущности любой правомерной, законной и юридически действительной сделки, а также и договора.

Пункт 3 ст. 154 ГК устанавливает, что для завершения договора нужно выражение согласованной свободы 2-х, 3 и больше сторон (двусторонние и многосторонние сделки). Порядочивания гражданско-правовых отношений не прибавляют, а, наоборот, вносят в законодательство каждого рода неувязки и пу­таницу[2].

В контексте п. 1 ст. 420 ГК договор как юридическая форма соглашения, фиксирующая права и обязанности субъектов гражданского цикла, является правоотношением, включающим в себя определенные обязательства между независимыми субъектами штатского права, которые предусматрива­ются и регулируются всеобщими расположениями об обязательствах. Исходя из высказанного, представляется положительным ст. 420 ГК изложить в дальнейшей редакции: «Договором сознается правохарактерное и законосообразное (согласованное с законоположенной волей государства) соглашение 2-х либо больше равноправных лиц об установлении, измене­нии либо прекращении штатских прав и обязанностей». Это обозначает, что не всякое согла­шение и не всякое действие 2-х субъектов штатского права может стать основанием для установления, метаморфозы либо прекраще­ния штатских прав и обязанностей, а только те соглашения и действия физических и юридических лиц, которые имеют гражданско-правовой нрав и соответствуют свободе и требованиям законодателя-государства как третьей надлежащей стороны договора. Тут нужно подметить, что соглашение людей встретиться с целью выпить пива в помещики не имеет юридического значения, т. е. не является правохарактерным, и следственно не может стать основанием для происхождения, метаморфозы либо прекращения тех либо иных штатских прав и обязанностей Больше того, если соглашение не соответствует установившимся в обществе тем иле другим нравственным либо законодательный требованиям, то оно не может быть признано действительным и имеющим какую-нибудь юридическую силу.

Исходя из приведенных выше 2-х раз личных определений представлений «сделка» и «договор», дозволено и необходимо больше отчетливо концептуально и законодательно определить их точное соотношение, всеобщую правовую природу и основание, а также обстоятельное и формальное отличие. Именно на этом основании появляется надобность внести в действующее право соответствующие понятийные метаморфозы и дополнения, которые уж были представлены в ходе нашего изыскания.

В завершение следует подметить, что от того что гражданско-правовой договор по свое] сущности является разновидностью многосторонней сделки и к нему согласно п. 2 ст. 42. ГК идентично используются правила главы 9 «Сделки» ГК, то есть прямая надобность и правовая рациональность пере нести главу 27 «Представление и данные договора ГК, разместив ее позже главы 9 ГК РФ, для суровой смысловой и контекстуальной связанности и логической последовательности. Представляется, что такое значительное метаморфоза конструкции ГК РФ сделало бы кодекс больше законодательно идеальным и комфортным практике для всех действующих правоприменителей и возможных правопользователей.

сделка договор поручение комиссия

1.1 История посреднических сделок

Как характерно для большинства других современных правовых конструкций, истоки рассмотренной триады позволено обнаружить в римском праве. И это несмотря на то, что само по себе поручение, при котором лицо сознается наделенным правами и обязанностями непосредственно в силу действий другого, вступает в возражение с исходным для римского права личным нравом обязательственных отношений как таковых.

Следует прежде всякого заметить, что уже здесь начинается разграничение представительства законного и тем самым обязательного, а также добровольного, основанного на договоре. Из этих 2-х видов представительства важное значение придавалось законному. Последнее распространяло действие на подвластных - тех, кто в силу особого социального расположения (пленники) либо расположения семейного (дети, а одно время и жена) были ограниченны в своей правоспособности. Соответственно за подвластными признавалась вероятность выступать в цикле, с тем, однако, что своими действиями в отношениях с третьим лицом они могли создавать только права, к тому же не у себя, а лишь у pater familias (домовладыки). На смену этому пришло признание возможности создавать действиями подвластных обязательства у домовладыки, с тем, однако, что по своему нраву такие обязательства относились к числу натуральных, лишенных исковой охраны[42,с.71].

Все же подобное расположение, которое затрагивает непосредственно интересы третьих лиц, не удовлетворяло и самого домовладыку. Речь шла о том, что третьи лица, которые лишены надобных гарантий, обязаны были чураться заключения договоров через подвластных, а тем самым существенно ограничивалось использование труда последних. Возникавшие в результате сложности помаленьку преодолевались путем вынесения особых исков, которые претор выдавал третьим лицам - тем, кто заключал договоры с под могущественными. Такого рода иски стали допускаться против домовладыки на случай неисполнения им соответствующих обязательств, закрепленных н договоре, тот, что заключил подчиненный.

При этом комплект соответствующих исков понемножку расширялся.

Прежде всего речь шла об actio exercitoria - об адресованном собственнику судна (exercitor'y) требовании, которому основанием служил договор, заключаемый тем (подвластным), кому было возложено командование кораблем. Как указывал по этому поводу Ф.К. Савиньи, «потребность представительства с подобными последствиями была особенно напориста потому, что договоры, о которых идет речь, нередко заключались в таком отдалении от корабельщика, что невероятно было испросить его согласия на договор». Следом за actio exercitoria появился actio institoria (institor - лицо, назначенное домовладыкой для управления торговым предприятием, - приказчик). Особенность тех и других исков И.А. Покровский усматривал в том, что в обоих случаях ответственность господина была полной: не ограниченной ни размером торгового дела, возложенного пленнику, ни стоимостью корабля.

Такой же нрав носили иски, извещаемые по поводу пекулия (выделенной домовладыкой сыну либо пленнику в самостоятельное управление отдельной части его имущества). Имелись в виду - actio de peculio и огромнее широкий по объему - actio tributoria.

Еще одним подобного рода желанен был actio quod jussu, тот, что в качестве непременного данные предполагал заблаговременное извещение господином третьего лица о своем согласии на заключение соответствующих договоров с подвластным. И.А. Покровский в этой связи приводил такой пример: «Господин, уезжая, просил своего знакомого давать пленнику деньги взаймы, если они ему понадобятся».

Наконец, заслуживал упоминания actio de in rem verso. В отличие от ранее указанных данный иск в качестве столь же необходимого основания допускал уже не заранее выраженную волю домохозяина, а иное: признание заключенных договоров такими, которые обязаны приносить выручка домовладыке. И только в пределах выручки мог быть заявлен соответствующий иск. Тогда уже в заблаговременном изъявлении воли домохозяина не было необходимости.

Обобщая значение приведенных прямых исков третьих лиц представляемому, Ф. Савиньи подчеркивал: «Все указанные... преторские иски, видимо, введены потому, что для тех случаев, где они употребляются, цивильное право не давало прямых итогов» [46,с.13].

В отличие от широкого становления законного представительства, которое вызвано к жизни прежде всякого самой социальной конструкцией общества, представительство договорное, лишенное объективных предпосылок, развивалось все же слабо. При этом особое значение имело то, что в течение длинного времени твердо исключалась вероятность использовать современную конструкцию прямого представительства, при котором одно лицо своими действиями создает сразу же, к тому же непосредственно, права и обязанности у представляемого.

Осторожное в целом отношение римского права к прямому представительству и связанным с ним правовым конструкциям оказало влияние на последующее становление соответствующих отношений. Как подмечал в этой связи уже в начале XX в. И.В. Шерешевский, «еще не так давно целые институты права не пользовались признанием только потому, что не освещались римским правом, и лишь лет 60 назад Пухта и Вангеров не допускали вероятности представительства (речь шла, естественно, о прямом представительстве. - М. Б.) ввиду того, что последнее находится в непременном возражении с древнеримской идеей обязательства».

Но при этом усложняющаяся правовая жизнь брала свое. Прослеживая дальнейшее становление соответствующих правовых конструкций позднее римского права, Ю. Барон заметил его основную тенденцию в том, что уже «по норме обычного права, вступление соблюдения которой относится еще к средним векам... по договору, заключенному поверенным от имени представляемого, управомочен и обязан уже не представитель. а только представляемый: с этим обычным правом согласует­ся и обычная редакция договора: представитель извещает не то, что он заключает договор от имени представляемого, а что представляемый включает договор через него; следовательно договорный акт подписывается традиционно словами: N.N. (имя представляемого) через А.А. (имя представителя)».

Последующий этап в становлении конструкции представительства, на­ступивший через много веков позднее римского права, связан с принятием Французского штатского кодекса (ФГЮ.

Для этого Кодекса характерно прежде всякого то, что он объединил правовое регулирование внутренних и внешних отношений при представительстве. Видимо смешивая и те и другие, первая статья главы «О природе и форме поручения» (она составляет часть титула «О поручении») устанавливает, что «поручение либо доверенность является действием, в силу которого одно лицо дает другому полномочия сделать что- либо для доверителя и от его имени». Продолжая указанное определение с очевидной целью подчеркнуть договорную основу соответствующей правовой конструкции, та же статья предусмотрела, что договор появляется лишь в силу принятия поручения поверенным.

Из приведенной статьи видно, что она имеет в виду отношения, выражающиеся в правовой связи между двумя лицами, из которых одно дает поручение, другое его принимает, а наравне с этим и то, что действие, составляющее предмет поручения, носит юридический нрав (только такие действия могут совершаться «от имени другого»). Заключенный таким образом договор порождает прямое представительство. Притом права и обязанности, объединяющие доверителя с поверенным, возникают в силу действий последнего, укладывающихся в рамки полученных им полномочий. Договор носит личный нрав, что выражено в словах «сделать для доверителя».

К полученным полномочиям приравнивается последующее одобрение доверителем действий поверенного, притом правовая сила признается также и за одобрением в форме молчания.

Потребность личного исполнения поручения самим поверенным прямо в ФГК не предусмотрена. Все же, передавая свои полномочия другому лицу при отсутствии прямого указания на данный счет доверителя, поверенный должен учесть, что тогда ему придется нести ответственность за действия заместителя (субститута). Если же передача полномочий другому лицу возложена доверителем, а это лицо прямо доверителем не названо и его предстоит определить самому поверенному, финальный будет нести ответственность перед доверителем за ненадлежащий выбор (обычная culpa in eligendo). Имеется в виду, в частности, случай, когда заместитель оказался лицом заведомо неспособным либо неплатежеспособным. Сам факт замены, осуществленной поверенным, сознается довольным для возникновения у доверителя права на предъявление иска непосредственно заместителю.

Результаты действий, которые совершены поверенным за пределами его полномочий, в виде общего правила несет перед третьим лицом уже не доверитель, а сам поверенный. Специально выделен случай, когда поверенный заранее передает третьему лицу, с которым заключает договор, «довольные данные» о том, каковы в действительности имеющиеся у него полномочия. Если теперь третье лицо, заведомо зная, что для поверенного соответствующие действия - ultra vires (сверх силы), все же совершит сделку, оно тем самым принимает на себя связанный с этим риск. Правда, из приведенного правила установлено и исключение. Имеется в виду, что представитель заранее извещает о принятии лично на себя вероятности подобных последствий («ответственности»).

Кодекс закрепляет безвозмездность поручения. При этом возмездность либо безвозмездность определенного договора оказывает прямое влияние на данные наступления ответственности поверенного перед доверителем за неисполнение либо ненадлежащее исполнение поручения. Так, при безвозмездности договора поверенный несет ответственность лишь при наличии в его действиях умысла. Но если договор возмезден, поверенный должен отвечать даже и при неосторожности.

Потребность личного исполнения поручения самим поверенным прямо в ФГК не предусмотрена. Все же, передавая свои полномочия другому лицу при отсутствии прямого указания на данный счет Доверителя, поверенный должен учесть, что тогда ему придется нести ответственность за действия заместителя (субститута). Но если передача полномочий другому лицу возложена доверителем с тем, однако, что это лицо прямо им не названо и его предстоит определить самому поверенному, финальный будет нести ответственность перед доверителем лишь за не­надлежащий выбор. Имеется в виду, в частности, атмосфера, когда зам оказался лицом заведомо «неспособным» либо «неплатежеспособным». Независимо от того, какое из условий замены имело место, сам ее факт сознается довольным для происхождения у доверителя права на предъявление иска непосредственно заместителю[45,с.23].

На доверителя возлагается во всех случаях обязанность из собственных средств возмещать понесенные поверенным расходы (издержки).

Доверитель должен выплатить поверенному вознаграждение, если оно предусмотрено в договоре, притом даже тогда, когда действия поверенного не получили благоприятного завершения. Для этого достаточно, чтобы негативный вывод случился не по причине допущенных представителем упущений. Таким образом, особый нрав договора выражается и в том, что, даже если он возмезден, риск исполнения принимает на себя тот, кто дает поручение.