Посреднические сделки в гражданском праве

Как и применительно к иным договорам, это все же в наибольшей степени относится к обязанностям энергичной стороны в договоре, в дам ном случае - комиссионера.

Из определения договора комиссии вытекает, что в обязанность ко­миссионера входит совершение по поручению комитента сделки (сделок) с третьим лицом. От того что комиссионер заключает сделку от своею имени, юридической связи третьего лица с комитентом сделка, о которой идет речь, сама по себе породить не может. По этой причине комиссионер обязан не только совершить сделку, но и передать ее итог комитенту.

Форма, в которой выражается подлежащий передаче итог сделки, может быть разной. До того, как третье лицо выполнит обязательство, принятое им на себя по заключенной с комиссионером сделке, обязательст­во последнего перед комитентом должно считаться выполненным со време­ни передачи комитенту прав по сделке. Для этого довольно соглашения на указанный счет комиссионера с комитентом (соглашения о передаче).

Правовое регулирование договора комиссии завершается статьями, посвященными его прекращению. Первая из них - ст. 1002 ГК выделяет основания прекращения договора комиссии. Два из них позже упоминания и ум шиной статье детально урегулированы в будущем. Притом всем посвящена особая статья ГК. Речь идет об отказе от исполнении договора комитента и особенно - об отказе комиссионера.

В отношении еще одного основания, когда имеется в виду комиссио­нер -гражданин, законодатель ограничился перечислением отдельных слу­чим, при которых прерывание допустимо. Речь идет о гибели, признании недееспособным, ограниченно дееспособным либо неизвестно отсутствующим комиссионера. Все та же основная специфика договора комиссии - выступление комиссионера в сделке с третьим лицом от собственного имени - обнаружила прямое выражение и в том, что о необходимости специального доверия рем», может идти лишь применительно к отношениям между комитентом и комиссионером. Очевидно рассматривая указанное обстоятельство, ГК в главе о поручении (п. 1 ст. 977) предусмотрел прерывание договора в случаях гибели доверителя либо представителя, признания кого-либо из них двоих недееспособным, ограниченно дееспособным либо неизвестно отсутствующим. В то же время и силу ст. 1002 ГК договор комиссии прекращается при схожих обстоятельствах, но только тогда, когда это случилось с одной из сторон - комиссионером. Таким образом, если что-либо из того, о чем идет речь, наступило в отношении комитента, само по себе оно никакого могущества на судьбу договора оказать не может.

Назвав еще одно основание прекращения договора с участием предпринимателя, выступающего в качестве комиссионера, - несостоятель­ной (разорение), ГК счел нужным указать на то, что в сходственных случаях, если только речь идет о сделках, которые были заключены таким комиссионером для комитента во исполнение указаний последнего, права и обязанности комиссионера (банкрота) переходят к комитенту.

Указанная норма направлена на охрану интересов не только комитента, но и тех третьих лиц, которые заключили сделку с комиссионером. с вступление, в частности, обозначает, что кредиторы такого объявленного несостоятельным (банкротом) комиссионера на соответствующую часть имущества претендовать не могут.

Одна из содержащих подробное урегулирование статей ГК (ст. 1003) носит наименование «Отмена комиссионного поручения комитентом». Ею закреплена за последним полная воля на отказ от исполнения договора путем отмены данного комиссионеру ранее поручения. В то же время за комиссионером закреплено в сходственных случаях право требовать от комитента искупления причиненных отменой договора убытков. Нестандартный порядок установлен для договоров, отличающихся тем, что в них отсутствует указание на срок их действия. Для таких договоров введен 30-дневный срок, в течение которого комитент должен быть уведомлен о грядущем прекращении договора (в самом договоре может быть предусмотрен и больше продолжительный для этого срок). Комитент в таком случае обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, которые были совершены до прекращения договора, а равно компенсировать комитенту понесенные им до этого момента расходы. Наконец, еще одно последствие отмены договора комитентом состоит в необходимости для него немедленно (если в договоре установлен на это нестандартный срок, то в его пределах) распорядиться своим имуществом, которое находится в ведении комиссионера. Если же комитент этого не сделает, у комиссионера возникнет право по своему выбору сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его, притом обязательно по допустимо больше выигрышной для комитента цене.

Особая статья гл. 51 ГК (ст. 1004) регулирует основания и последствия отказа комиссионера от исполнения договора. В различие от комитента за комиссионером сознается право отказаться от исполнения лишь в отношении договоров, в которых отсутствует срок их действия, а если речь идет о договорах, имеющих такой срок, - в самом договоре предусмотрено право комиссионера на отказ от исполнения [2].

В указанных случаях комиссионер обязан предупредить комитента о своем отказе от исполнения, сделав это в срок не позже 30 дней (если договор не предусмотрел больше продолжительного срока), а также принять меры, нужные для обеспечения сохранности имущества комитента. Получив уведомление на данный счет комиссионера, комитент, в свою очередь, в течение 15 дней (если вновь-таки в договоре не был установлен срок другой длительности) должен распорядиться тем своим имуществом, которое находилось у комиссионера. В отвратном случае у последнего появляется право сдать собственность кому-либо на хранение за счет комитента либо про­дать его по допустимо больше выигрышной для комитента цене. Еще одно последствие отказа комиссионера от исполнения договора связано на данный раз с участью принадлежащего ему права на вознаграждение и искупление рас­ходов. Это право сохраняется в отношении лишь тех сделок.

2.3 Договор агентирования

Представительство, торговое представительство, агенты и агентсккий договор. В основе представительства лежит дихотомия. Соответственно оно заведомо может быть только прямым либо косвенным.

В течение длинного времени для всего из видов представительства (заместительства) применялась своя специальная договорная конструкция. Имеются в виду договоры поручения и комиссии. Этим, впрочем не исключается, что, отвечая вырастающим надобностям рынка, законодатель был вынужден вносить больше либо менее значительные Метаморфозы в эти конструкции, создавая, в частности, определенные их подвиды. Так, в границах прямого представительства выделилась прокура.

Поясняя вызвавшие ее поводы, А.И. Гордон обращал внимание на то, что «представительство по доверенности оказалось не удовлетворяющим надобностям торгового цикла. Почувствовалась надобность и такой системе представительства, при которой одно лицо могло бы, в силу самого закона, всецело и безгранично заменять собой торговую фигура иного. При такой системе представительства торговое пред­приятие может продолжать свою обыкновенную, ничем не стесняемую, действие и в неимение принципала, а третьи, сторонние лица могут быть уверены в прочности и непоколебимости тех юридических отношений, в которые они вступают с представителями предприятия» [22.с.51].

В посвященной этой правовой конструкции главе содержится указание касательно наличия у прокури- специальных полномочий на все виды судебных и внесудебных дел и правовых действий, с которыми связан торговый промысел предприятия. Притом всякое лимитация полномочий прокуриста при­ищется недействующим в отношении третьих лиц.

Последующее оспаривание представляемым идеальной сделки является для него примерно немыслимым. По этой причине в соответствующих случаях отношения с участием прокуриста становились больше определенными и устойчивыми по сопоставлению с возникающими при обыкновенном представительстве.

Внутренняя дифференциация в различных формах коснулась и договора комиссии. Так, скажем, в свое время в СССР в вывод на определенные метаморфозы, протекавшие в экономике страны, были выделены договоры комиссии сельскохозяйственной продукции и розничной комиссии.

В границах представительства как такового происходил и другой юридико-технический процесс. Широкое становление предпринимательства непредвзято приводило к возрастанию роли поверенного - специалиста, для которого замещение собой иного само становилось специальным видом предпринимательской деятельности, направленной, в свою очередь, на удовлетворение надобностей основным образом предпринимателей.

В таких условиях опосредствующий представительство договор поручения и даже договор комиссии, рассчитанный на участие в нем, правда бы на одной из сторон, предпринимателя, становились порой тесными. Это стало исключительно ощутимым по мере того, как все большее значение приобретала надобность в «обслуживании», полагавшем не только установление длинных устойчивых связей, но в то же время и усложнение оказываемых одним из контрагентов иному много­образных по своему нраву служб, включая наравне с юридическими и фактические службы. Таким образом, понемножку накапливались предпосылки для выделения еще одного, третьего по счету, договора, способного охватить все такого рода службы, надобность в которых порождал рынок. Такой договор в одних странах поглотил поручение и комиссию, а в иных стал сосуществовать с ними в сделанной для него законодателем и судебной практикой нише. Договор данный рассчитан на участие в нем специальной категории предпринимателей.

В силу открывающей гл. 52 ГК ст. 1005 «по агентскому договору одна сторона (шпион) обязуется за вознаграждение делать по поручению иной стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала».

Договор, о котором идет речь, впервой был упомянут в действующем Штатском кодексе. И все же сложно согласиться с тем, что «агентский договор является новым для русского права и заимствован с некоторыми изменениями из англо заокеанского права».

Первое из этих заявлений не рассматривает существования, по край­ней мере, Закона «О торговых агентах», принятого, как теснее отмечалось, в 1925 г. и признанного потерявшим силу в 1962 г., лишь с вступлением и действие Основ штатского права Союза ССР и союзных республик. Столь же спорным кажется и второе заявление. В обос­нование дозволено сослаться на то, что в свое время при оценке Закона «О торговых агентах» в нынешней ему литературе не вызывала сомнении близость Закона именно к континентальному праву и особенно к Немецкому торговому уложению. Разумеется, все это нисколько не исключает значения англо-заокеанской концепции и догмы и создании и становлении одноименной континентальной модели соответствующего договора. В итоге есть основания согласиться с Е.А. Сухановым, тот, что крайне осмотрительно высказался на данный счет: «Не следует предполагать, что данный договор всецело заимствован ГК из англо-заокеанского правопорядка, правда могущество последнего на данный университет немыслимо всецело опровергать». Агентский договор входит в состав самой крупный и разновидной группы штатских договоров - на оказание служб. Агентский договор в том виде, в каком он урегулирован в ГК, включает службы, которые могут составлять предмет комиссии и поручения. Законодатель счел нужным экстраординарно выделить подмеченное обстоятельство. Это выражалось теснее во включении конструктивных элементов всей из моделей к приведенное выше легальное определение агентского договора. Не ограничиваясь подмеченным, в ту же первую статью гл. 52 Кодекса в качестве дополнения законодатель внес указание на то, что «по сделке, безупречной агентом с третьим лицом от своего имени за счет принципала, приобретает права и становится обязанным шпион, правда бы принципал и был назван в сделке либо вступил с третьим лицом в непосредственные отношения но исполнению сделки». И там же: «По сделке, безупречной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности появляются непринужденно у принципала».

Выделение в ГК агентского договора, полагающего, как отмечалось выше, оказание служб, совпадающих с теми, которые предоставляются на основе договора поручения либо договора комиссии, при наличии в Кодексе одноименных особых глав, посвященных этим двум договорам (и именно гл. 49 и 51 ГК), могло бы оказаться непотребным.

Имеется в виду вероятность включения в определенный заключаемым сторонами договор обязательства о совершении стороной сделки мелок) с третьим лицом от имени либо давшего, либо получившего поручение с тем, дабы в первом случае использовались нормы о договоре поручения, а во втором - о договоре комиссии. Впрочем достигнутый при и ом итог был бы ошеломительным от того, тот, что имелась бы допустимо) и получить, использовав конструкцию агентского договора. Особенное и. этой конструкции состоит в том, что она разрешает, сохранив в необходимых пределах специфику прямого и косвенного представительства, сделать для делаемых в том и в ином случае договоров всеобщий в соответствующих пределах правовой режим данного поручения.

Подтверждением этому может служить сама конструкция гл. 52 ГК: правое регулирование оказания соответствующих служб, выражающих специфику прямого и косвенного представительства, вынесено реально за ее рамки.

Исключительная статья гл. 52 ГК, в которой упоминаются раздельно всякий из видов представительства (сделано это лишь для конкретизации адресата отсылки - гл. 49 ГК «Поручение» либо 51 ГК «Комисия»),- это ст. 1011. Все остальные нормы гл. 52 ГК носят самостоятельный нрав, распространяя свое действие на выступление агента самостоятельно от того, возлагает ли принципал на него совершение фактических либо юридических действий, а если юридических, то должен ли их делать шпион от собственного имени либо от имени принципала. О емкости всеобщего режима, о котором идет речь, дозволено судить, руководствуясь наполнением соответствующей главы ГК («Агентирование»). Она состоит из расположений, определяющих конструкцию договорных связей, оглавление договора, основания и итоги его прекращения. В доказательство специального значения указанных расположений довольно сослаться на то, что они пользуются приоритетом по отношению к расположениям, включенным в гл. 49 и 51 ГК[2].

Впрочем этим не исчерпывается значение соответствующих норм гл. 59 ГК. Как предусмотрено ст. 1011 ГК, условиями субсидиарною использования правил гл. 49 и 51 ГК к агентскому договору служат не только неимение на данный счет особого расположения в гл. 52 ГК, ни и непротиворечие соответствующей нормы гл. 49 и 51 ГК, о которой могла бы идти речь, тому, что названо в ст. 1011 ГК «существом агентского договора». А это «существо» как раз и формируют в целом и расположения, включенные в гл. 52 ГК.

Квалификация агентского договора. Отнесение агентского договора к числу договоров на оказание служб предопределило его консенсуальный нрав - то, что он появляется с момента достижения сторона ми согласия.

Агентский договор относится к числу возмездных. При этом возмездность является его конституирующим знаком как включенная в императивной форме в легальное его определение. Абсолютная вомездность агентского договора сделала, допустимо, излишней ту отсылку к п. 4 ст. 424 ГК, которая содержится в ст. 1006 ГК. Имеется в виду, что, как следует из п. 4 ст. 424 ГК, предусмотренное в нем последствие отсутствия в договоре данные о цене распространяется, притом не допуская другого, на всякий возмездный договор.

Консенсуальность и возмездность агентского договора предопределяют, в свою очередь, его двусторонность: вся из сторон - и оказывающая службы, и их оплачивающая - наделяется соответственно как правами, так и обязанностями.

Существуют определенные основания для отнесения агентского договора к числу фидуциарных сделок, т.е. таких, «которые, сверх объявленных ими последствий, имеют целью произвести еще другие, уклоняющиеся от первых и остающиеся спрятанными для третьих лиц итоги» [12,с.78].

Такие сделки полагают специальное доверие стороны к своему контрагенту. Ю.С. Гамбаров пояснял это дальнейшим образом: «Потому что ручательство супротив злоупотреблений доверенным фидуциару имуществом не идет дальше обязательственного отношения между фидуциаром и его с контрагентом, то само собой разумеется, что фидуциарные сделки могут базироваться только на специальном доверии лица, распоряжающегося своим имуществом для какой-нибудь не выраженной в сделке цели, к тому, кто принимает на себя исполнение этого распоряжения.

Следственно фидуциарные сделки и не заключаются напротив, как с надеждой в то, что фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах» [13,с.32].

Основания прекращения агентского договора предусмотрены в ГК императивными нормами. В них содержится ряд особенностей по сравнению с тем, как решаются соответствующие вопросы применительно к договорам поручения (ст. 977-979), а также комиссии (ст. 1002-1004).

Намеренно посвященная этому договору ст. 1010 ГК называет три основания прекращения агентского договора. Одно из них представляет собой итог свободы стороны в договоре, а два других имеют в виду обстоятельства, от свободы сторон не зависящие.

Первым из оснований служит отказ стороны от исполнения договора. Кодекс предоставляет такое право в равной мере и принципалам, и агентам, оговорив его все же одним условием: сходственный отказ возможен только по отношению к договору, заключенному без определения срока окончания его действия. В сходственных случаях отказ от исполнения, исходящий от всякий из сторон, является закономерным. По этой причине суд, рассматривая дело по иску между сторонами агентского договора о его расторжении, отклонил ссылку ответчика на то, что направленный ему истцом отказ от исполнения договора значительно порушил его права. Указанная ссылка была расценена как противоречащая ст. 1010 ГК[2].

Вторым основанием для прекращения агентского договора служат тми обстоятельства, как гибель агента, признание его недееспособным. ограниченно дееспособным либо неизвестно отсутствующим. При этом все перечисленные случаи рассматриваются как обстоятельства, безоговорочно влекущие прерывание агентского договора. Приведенная норма разрешает сделать итог, что те же обстоятельства, относящиеся к принципалу, сами по себе могущества на продолжение действия договора Н« оказывают. В сходственных случаях, вне зависимости от свободы агента, Происходит замена принципала иным лицом.

Наконец, третьим по счету основанием, относящимся все к той же стороне в договоре - агенту, служит случай признания выступающего в той роли индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).Рассматривая присутствие в Кодексе данные субсидиарного использования правил гл. 49 и 51 ГК, следует признать, что основания прекращения договора, установленные в соответствующих главах для поручения и комиссии, к агентскому договору использоваться не могут, от того что это будет противоречить ст. 1010 ГК. Что же касается последствий прекращения агентского договора, то в связи с отсутствием на данный счет указаний в гл. 52 ГК есть основания предполагать, что отдельные правила на данный счет, содержащиеся в гл. 49 ГК, могут быть применены и к агентскому договору. По указанной причине в приведенном ранее арбитражном деле признание отказа аген­та от исполнения закономерным не исключало вероятности заявления требования о искуплении убытков, опираясь на п. 1 ст. 1003 и 1004 ГК. Сделанный итог, впрочем, не относится к тем из последствий, которые могут считаться противоречащими существу агентского договора. Примером последних может служить предусмотренное в ст. 979 ГК правило о возложении определенных, вытекающих из закона обязательств на преемников представителя и ликвидаторов юридического лица, являющегося представителем. В то же время включенное в ст. 1002 расположение, в силу которого при объявлении комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение его, комитента, указаний, переходят к комитенту, следует признать распространяющим свое действие на случаи такого признания несостоятельным (банкротом) агента[2].

3. Проблемы правового регулирования посреднических сделок и пути их решения

Одной из самых распространенных договорных конструкций в современном деловом цикле является договор комиссии. По его условиям одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению иной стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну либо несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Применение данной договорной модели предоставляет комитенту вероятность не тратить время самому на поиск контрагентов и совершение с ними нужных ему сделок, а привлекать для этой цели посредника, Высвободившееся время комитент может применять для становления иных своих бизнес-процессов.

Для комитента значение имеет не только сам факт совершения для него сделок с третьими лицами, но и их своевременное и надлежащее исполнение. Надобность обезопасить себя от допустимых рисков неисполнения контрагентами принятых на себя обязательств стимулирует комитента максимально увеличить круг обязанных перед собой лиц. В случае происхождения раздора возрастают шансы комитента получить удовлетворение правда бы от одного из них. Правилами гражданского права для договора комиссии предусмотрен специальный метод правовой зашиты комитента от нарушений договорных обязательств со стороны наплевательских контрагентов - соглашение о делькредере, по которому обязанным перед коми­тентом становится сам комиссионер, совершающий по его поручению сделки с третьими лицами. В соответствии с п. I ст. 993 ГК комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, помимо случаев, когда комиссионер не проявил нужной осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). При этом в соответствии с п. I ст. 991 ГК комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, которые установлены в договоре комиссии. Как видно из приведенных законоположений, делькредере представляет собой гражданско-правовое соглашение, предметом которого выступает принятие комиссионером за плату на себя ручательства перед комитентом за исполнение сделок, идеальных им с третьими лицами. Такое соглашение по своей правовой природе является кон­сенсуальным, возмездным и двусторонним. Если в соглашении о делькредере его стороны прямо не предусмотрели иное, считается, что комиссионер принял на себя гарантия за исполнение сделок, идеальных с третьим лицом, в полном объеме. Впрочем стороны могут предусмотреть и другой раз­мер ответственности комиссионера за исполнение сделки с третьим лицом (определенные обязательства из сделки, определенные сделки, лимитация размера ответственности комиссионера размером реального урона и др.), от того что закону это не противоречит (ст. 421 и 422 ГК ).

Соглашение о делькредере является акцессорным по отношению к основному договору комиссии. Его завершение направлено на обеспечение исполнения сделок, идеальных комиссионером для комитента с третьими лицами, и та­кое соглашение не может существовать без договора комиссии. Договор комиссии заключается в письменной форме между юридическими лицами, а также между юридическими лицами и гражданами (п. I ст. 161 ГК). При несоблюдении письменной формы договор комиссии не может быть признан недействительным, от того что правила о договоре комиссии не устанавливают такого правового итоги, впрочем его стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показа­ния, но могут представлять письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Соглашение о делькредере следует форме договора комиссии и также должно быть заключено в письменной форме. От того что правилами о договоре комиссии не установлено для договора комиссии требования об непременном составлении его в форме одного документа, подписанного обеими сторонами, представляется допустимым его завершение путем обмена докумен­тами посредством почтовой, телеграф­ной, телетайпной, телефонной, элек­тронной либо другой связи, разрешающей доподлинно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).Помимо того, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, преду­смотренном п. 3 ст. 438 ГК. В соответствии с указанной правовой нормой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление служб, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами либо не указано в оферте. Соглашение о делькредере стороны могут заключить путем совершения конклюдентных действий: удовлетворение комиссионером требования комитента о перечислении денежных средств, не полученных от третьего лица, выполнение работы либо предоставление службы, что должно было сделать третье лицо, и др. Доказательство данного итога дозволено встретить в судебной практике. Так, по одному делу суд указал, что свобода сторон на передачу возникшего между ними спора на рассмотрение третейского суда в случае неясности соответствующего данные в их контракте может быть определена исходя из идеальных ими конклюдентных действий, заключающихся, к примеру, в подаче в такой суд иска, возражений на него, участия в судебных заседаниях, согласие на компетенцию. В договоре комиссии условие о делькредере должно быть прямо выражено, оно не может быть подразумеваемым. Примитивное указание в договоре комиссии на то, что комиссионер обязуется нести ответственность за просрочку оплаты, само по себе не обозначает, что он принял на себя гарантия за исполнение сделки третьими лицами. При рассмотрении одного дела суд не согласился с аргументом комитента о квалификации названного данные договора комиссии в качестве делькредере, подметив, что такое условие должно быть определенным и однозначным, не вызывать у сторон разное толкование. Между тем в рассматриваемом случае данные договора комиссии не разрешают определить, что комиссионер обязался нести ответственность за просрочку платежа, допущенную не им самим, а третьими лицами. Ни в названном пункте договора, ни в иных его условиях указания на ответственность комиссионера за действия третьих лиц не содержится. Не следует этого и из представленной в материалы дела переписки сторон: по истечении срока действия договора комиссионер представил отчет, на тот, что возражений от комитента не поступило. В связи с этим комиссионер считал свои обязательства перед комитентом выполненными и предлагал ему произвести передачу на него прав по не исполненным с третьими лицами сделкам.

Впрочем даже при отсутствии в договоре комиссии прямого указания на гарантия комиссионера оно может быть выведено путем толкования всех условий договора комиссии по правилам ст. 431 ГК. Так, по условиям одного договора комиссии комиссионер принял на себя обязательство перечислять комитенту полную стоимость полученной на реализацию сельскохозяйственной техники за вычетом суммы комиссионного вознаграждения вне зависимости от того, получены им от третьих лиц денежные средства за проданную технику либо нет. Проанализировав данное условие договора, окружной суд пришел к итогу о том, что комиссионер, приняв на себя данную обязанность, реально принял гарантия за исполнение сделки со стороны третьих лиц.

В соглашении о делькредере стороны обязаны согласовать размер вознаграждения, которое комитент выплачивает комиссионеру за принятое последним на себя гарантия. Неимение в соглашении данные о данном вознаграждении свидетельствует о том, что стороны не достигли договоренности о принятии комиссионером на себя гарантии. Между тем в договоре комиссии с условием о делькредере возможно предусмотреть, что выплачиваемое комитентом комиссионеру вознаграждение включает в себя компенсацию всех затрат последнего, связанных с исполнением его обязательств по договору комиссии, в том числе за принятое на себя руча­тельство за исполнение третьими лицами своих обязательств по идеальным с ними сделкам во исполнение договора комиссии. Присутствие в соглашении о делькредере такого данные обозначает, что условие о вознаграждении за принятое комиссионером на себя гарантия стороны договора комиссии согласовали. В одном деле суд отказал в удовлетворении встречного иска комиссионера к комитенту о взыскании добавочного вознаграждения по соглашению о делькредере, мотивировав свое решение наличием в представленном участниками спора договоре комиссии вышеприведенного данные.

В судебной практике объяснено, что гарантия комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине отличия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере.

Следственно, к нему не подлежат применению правила, предусмотренные в законе д договора поручительства. Гарантия комиссионера перед комитентом, в свою очередь, также может быть обеспечено разными методами (неустойкой, залогом, поручительством и др.), а также прервано по основаниям, предусмотренным в законе. В договоре комиссии обязательство комиссионера по исполнению поручения комитента является встречным по отношению к его обязательству оплатить комиссионное вознаграждение, если только в договоре комиссии они не предусмотрели оплату по факту выполнения комиссионного поручения. В соглашении о делькредере обязательство комиссионера отвечать перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом является встречным по отношению к его обязательству оплатить вознаграждение за принятое гарантия, если только стороны в договоре комиссии не предусмотрели, что вознаграждение за делькредере учтено в составе комиссионного вознаграждения. В связи с этим при использовании правил о встречном исполнении обязательств, предусмотренных ст. 328 ГК , нужно иметь в виду следующее. При невыполнении комитентом своего обязательства по оплате воз­награждения за делькредере комиссионер вправе остановить свое обязательство отвечать за должника до момента приобретения оплаты, но не вправе отказаться от исполнения комиссионного поручения, если вознаграждение за него он получил либо по условиям договора комиссии оно выплачивается по факту исполнения поручения. Если плата за делькредере была учтена в составе стоимости комиссионного вознаграждения, которое не было уплачено в соответствии с договором комиссии до начала исполнения поручения, комиссионер вправе не исполнять поручение, а выполнив, вправе не отвечать за третье лицо до момента приобретения своего вознаграждения. Если же комиссионное вознаграждение, в которое включена плата за делькредере, по условиям договора комиссии выплачивается комитентом комиссионеру по факту исполнения поручения, конечный не вправе отказаться от исполнения поручения, но вправе не отвечать за третье лицо с момента исполнения поручения и неполучения оплаты за него. Присутствие в договоре комиссии соглашения о делькредере делает его смешанным в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК[2]. В части договора комиссии к нему используются соответствующие правила, а в части соглашения о делькредере - п. 1 ст. 991, п. 1 ст. 993 ГК, данные соглашения, а также всеобщие расположения об обязательствах и договорах. Договор комиссии также будет смешанным, если в него включено обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право делать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых возложено комиссионеру (п. 2 ст. 991 ГК). Такое условие в практике именуют эксклюзивным: в период действия данного договора только у комиссионера, заключившего договор комиссии с таким условием, есть право делать для коми­тента соответствующие сделки. Комитент обязан воздерживаться от завершения схожих договоров комиссии с третьими лицами, а комиссионер вправе от него требовать надлежащего исполнения данного обязательства. Впрочем завершение с третьими лицами договоров комиссии, невзирая на закроет, не является основанием для признания таких договоров недействительными, что не освобождает комитента от ответственности перед комиссионером, эксклюзивное право которого было нарушено их завершением. Стороны договора комиссии могут обеспечить исполнение обязательства по предоставлению эксклюзивного права методами, предусмотренными в законе, а также непоименованными методами, могут перестать его в порядке и на условиях, предусмотренных в праве, если это не противоречит существу такого обязательства[2]. Тут следует подметить, что если в случае с соглашением о делькредере смешанный нрав договора комиссии не вызывает сомнений (соединение в границах одного договора нескольких), то во втором случае (включение данные об экс­клюзивном праве) это может показаться спорным. Для верного определения правовой природы такого договора комиссии следует разглядеть, что собой представляют элементы смешанного договора, легальное определение которых в законе отсутствует. В п. 3 ст. 421 ГК указано, что смешанный договор включает в себя элементы разных договоров, т.е. не сами такие договоры, а их элементы. В Толковом словаре русского языка под словом «элемент» воспринимается составная часть чего-нибудь, доля, некоторая часть чего-нибудь, в чем-нибудь. В хозяйственном цикле частенько встречаются случаи завершения договоров, которые наравне с основным обязательством содержат обязательство одной из сторон заключить другие договоры с иной стороной этого же договора либо с третьими лицами во исполнение такого договора либо в обеспечение его исполнения. Скажем, кредитные договоры могут предусматривать обязательство заемщика заключить с банком, предоставляющим ему займ, договор залога имущества, принадлежащего заемщику, в обеспечение исполнения его обязательств перед банком по возврату кредита и уплате сопутствующих платежей. В договоре поставки может быть предусмотрено обязательство подрядчика до передачи товара клиенту застраховать его на определенную сумму на случаи утраты, кражи и т.п. В указанных случаях залоговое и страховое обязательства появляются не из основные договоров, а из последующих, которые обязанная сторона принимает на себя обязательство заключить в дальнейшем. Во втором случае такой договор подлежит завершению, помимо того, не с основным контрагентом, с которым заключен изначальный договор, а с третьим лицом, не являющимся стороной указанной сделки, поскольку для осуществления страхования требуется присутствие особой правосубъектности [43,с.67].Такие основные договоры не являются смешанными, от того что они не содержат элемен­ты разных договоров, как того требует п. 3 ст. 421 ГК а включает лишь указание на не­обходимость выполнения обязанной стороной того либо другого действия на основании отдельно заключенного договора. Нет никаких оснований, отмечается в судебной практике, считать смешанным кредитный договор, в котором содержится указание на надобность обеспечения обязательств заемщика по возврату кредита залогом принадлежащего ему имущества, если в нем не приведены значительные данные договора за­лога. Разные обязательства появляются не из одного договора, как это имеет место в случае со смешанным договором, а из нескольких. Договоры с сходственными указаниями не являются классическими договорами определенного типа либо вида (подвида), от того что единовременно с основным элементом включают обязательство, которое им не характерно. Если сформулированная в договоре необходимость одной из его сторон осуществить какое-то действие (передать собственность в залог, застрахо­вать его и т.д.) отвечает знакам обязательства, в силу которого должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а тот вправе требовать исполнения данной обязанности (ст. 307 ГК), то кредитор при неисполнении данного обязательства вправе понуждать долж­ника в порядке, предусмотренном ст. 12 ГК , затребовать искупления убытков, применять иные методы охраны своих прав. Следователь­но, такое обязательство не является страховым либо залоговым, но является обыкновенным обязательством между сторонами основного договора, в тот, что оно включено. Если такое обязательство конкретизировано, то оно должно исполняться надлежащим образом в соответствии с законом и его условиями, односторонний отказ от его исполнения не допускается (ст. 309, 310 ГК) [2].Таким образом, стержневой договор, в тот, что включена обязанность должника совершить какое-либо действие в пользу кредитора, если оно отвечает закрепленным в ст. 307 ГК знакам обязательства, все равно является смешанным, от того что наравне с основным договором вклю­чает еще одно обязательство. Таким образом, стержневой договор, в тот, что включена обязанность должника совершить какое-либо действие в пользу кредитора, если оно отвечает закрепленным в ст. 307 ГК знакам обязательства, все равно является смешанным, от того что наравне с основным договором вклю­чает еще одно обязательство. По условиям заключенного между поставщиком и клиентом договора поставки подрядчик предмет заключенного между сторонами догово­ра, а ее непредставление подрядчиком с учетом поставки и оплаты товара не является ненадлежащим исполнением договора, и за ее непредставление не может быть установлена неустойка. Предусмотрев в договоре условие о предоставлении подрядчиком банковской гарантии, стороны, таким образом, договорились о возложении на него обязательства, заключающегося в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление покупателю банковской ручательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как и всякое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК ), по­скольку гражданское право никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с нравом обязательства. Противоречивая природа неустойки - мера ответственности и метод обеспечения исполнения обязательств - также не исключает из круга обеспечиваемых ею обязательств обязательство по предоставлению банковской ручательства, следственно ее взыскание за непредоставление банковской ручательства является закономерным. Помимо того, отказ во взыскании согласованной неустойки за непредоставление банковской ручательства может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств. При таком толковании норм права лицо, не выполнившее свое обязательство, не претерпевает никаких отрицательных последствий, а кредитор не получает компенсации своих потерь[62, с.56].

От того что элементом смешанного догово­ра являются элементы разных договоров, а элементами последних - обязательства, следует признать, что включение в стержневой договор комиссии данные о том, что комитент обязуется воздерживаться от завершения с иными лица­ми договоров комиссии, свидетельствует о его смешанном нраве. Таким образом, договоры комиссии, включающие данные о делькредере, а также об эксклюзивном праве комиссионера на исполнение комиссионных поручений, являются смешанными, от того что включают элементы не одного, а нескольких гражданско-правовых договоров, все элементы которых при этом прямо предусмотрены в законе (п. 3 ст. 421 ГК ) [2].

В завершение нужно подметить, что даже при отсутствии в договоре комиссии данные о делькредере комиссионер может быть привлечен к ответственности за несоблюдение сделки трет лицом, если будет подтверждено, что он не проявил надлежащей осмотрительности при выборе этого лица (п. 1 ст. 993 ГК). Так, в одном деле суд, установив, что договор комиссии рассматриваемого нами данные не содержал, все равно привлек комиссионера к ответственности. Комиссионер при выборе контрагента не осуществил проверку его места нахождения, не учел неимение у него права на владение либо управление радиочастотой «Авторадио» г. Новосибирска, равно как и права на размещение рекламы в эфире этой радиостанции. Помимо того, комиссионер в нарушение п. 2 ст. 993 ГК не осведомил комитенту о неисполнении сделки третьим лицом, не совершил действий по предъявлению ему жалобы и обращению в суд с желанен. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что комиссионер не проявил надлежащей осмотрительности, которая требовалась от него по условиям штатского цикла. Обоснованность позиции, которую занял окружной суд в приведенном деле, не вызывает никаких сомнений. При выборе контрагента и ведении с ним переговоров по вопросу завершения того либо другого договора в первую очередь следует запросить документы, подтверждающие его правосубъектность и полно­мочия лиц, действующих от его имени.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Базируясь на вышеизложенном, дозволено выделить характерные черты (знаки)посредничества и посреднических договоров:

1) посредничество как гражданско-правовой университет существует экстраординарно в сфере договорных отношений;

2)посредничество представляет собой специальный род службы. Соответственно договоры о посредничестве являются разновидностями договора об оказании служб.

3)с поддержкой посредника происходит удовлетворение финального экономического интереса заказчика посредством участия посредника либо в установлении экономических связей, либо в их реализации;

4)действия посредника могут носить фактический, юридический и смешанный нрав;

5)при посредничестве неизменно существует правовая связь между экономическими субъектами, тяготящимися удовлетворить свои интересы посредством деятельности посредника;

6)в границах посредничества неизменно формируется обязательственное правоотношение между заказчиком и посредником (внутреннее). Это правоотношение появляется на основе посреднического договора. Правоотношение между посредником и обнаруженным для заказчика контрагентом может и не появляться.

Складывающаяся практика показывает, что наиболее популярным способом обеспечения исполнения контракта в последнее время становится поручительство. Однако существующее правовое регулирование, на наш взгляд, не гарантирует надлежащий уровень защиты интересов заказчиков, а следовательно, и интересов публично-правовых образований, от чьего имени выступают заказчики, при выборе участниками размещения заказа данного способа обеспечения исполнения контракта. В настоящей статье предпринимается попытка рассмотреть отдельные проблемные вопросы, возникающие в практике использования поручительства в государственных и муниципальных закупках.

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником торгов, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией о торгах2. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником торгов самостоятельно.

Как следует из вышеприведенных формулировок, при выборе в качестве способа обеспечения исполнения контракта поручительства участник торгов, с которым заключается контракт, предварительно предоставляет заказчику договор поручительства.

Сама возможность заключения договора поручительства в отсутствие заключенного контракта не вызывает вопросов в силу положений части 2 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем Однако по общему правилу сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик), участие должника (участника торгов, с которым заключается контракт) в качестве стороны договора хоть и допускается, но не носит обязательного характера.

Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Таким образом, участник торгов, с которым заключается контракт, по сути, не имеет возможности представить заказчику договор поручительства, и исполнение требований Закона № 94-ФЗ о передаче заказчику договора поручительства осуществляется путем предоставления заказчику (кредитору) оферты на заключение договора поручительства, подписанной только поручителем, либо договора о предоставлении поручительства, заключенного между поручителем и должником. Заказчику же необходимо подписать со своей стороны договор поручительства или иным способом обеспечить соблюдение письменной формы сделки, как необходимого условия действительности договора поручительства, предусмотренного статьей 362 Гражданского кодекса, к примеру, путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства или совершения отметки о принятии поручительства на договоре о предоставлении поручительства3.

Еще сложнее обстоит ситуация с предоставлением исполнения контракта при заключении контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 2 статьи 11.2 Закона все документы и сведения, связанные с проведением открытых аукционов в электронной форме, направляются участниками размещения заказа в виде электронных документов, подписанных электронной цифровой подписью уполномоченного лица участника размещения заказа. При этом с учетом положений части 9 статьи 41.2 Закона весь документооборот осуществляется через электронную площадку. Следовательно, предусмотренный частью 19 статьи 41.12 договор поручительства также направляется участником торгов, с которым заключается контракт, заказчику через электронную площадку.

Как можно заметить, в законодательстве отсутствуют какие-либо требования к заверению электронной цифровой подписью самого поручителя направляемого договора поручительства (а точнее, оферты на заключение договора поручительства или договора о предоставлении поручительства). Таким образом, складывается ситуация, при которой заказчик вместо договора поручительства может получить только электронную копию оферты на заключение договора поручительства, подписанную самим должником, т. е. лицом, даже не являющимся стороной данного договора.

Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В рассматриваемом случае заказчик не может достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т. е. от поручителя, а должник, даже будучи упомянутым в качестве стороны в тексте документа, именуемого договором поручительства, стороной договора поручительства, как соглашения между поручителем и кредитором, не является. Б. М. Гонгало отмечает: «...во всех случаях подписания договора- документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения многостороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об условиях предоставления поручительства). Договор-документ бывает один, договоров-соглашений -- несколько»

Также полагаем целесообразным рассмотреть разъяснение вопросов применения поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, доведенное Письмом Федеральной антимонопольной службы от 23 мая 2011 г. № ИА/19715, согласно которому «согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договор поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется».

Полагаем, что в указанном письме безосновательно смешивается договор поручительства (между кредитором и поручителем) с договором о предоставлении поручительства (между поручителем и должником). Кроме того, в письме не учтены положения пункта 2 статьи 438 Гражданского кодекса, согласно которому молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Предлагаемый антимонопольным органом вариант следует рассматривать именно как молчание, поскольку поручитель не получает какого-либо ответа от кредитора и не имеет сведений о принятии заказчиком его оферты.

Серьезно рассматривать применение конструкции, предложенной ФАС России, представляется возможным только при условии наличия в оферте на заключение договора поручительства прямого указания, что заключение кредитором (заказчиком) контракта, исполнение которого обеспечивается поручительством, признается акцептом данной оферты. В этом случае можно будет говорить о соблюдении письменной формы договора при акцепте оферты в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, т. е. путем совершения лицом, получившим оферты (заказчиком), действий по выполнению указанных в ней условий договора.

Однако даже с этой точки зрения практическое применение вышеуказанных разъяснений ФАС несет существенные правовые риски для заказчика в части последующего признания договора поручительства незаключенным. Так, отдельными исследователями заключение договора поручительства посредством конклюдентных действий кредитора представляется недопустимым. В частности, Л.A. Новоселова указывает, что «в качестве правоотношения договор поручительства является односторонним: на стороне кредитора -- право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя -- обязанность такую ответственность нести. Кредитор никаких обязанностей по этому договору не несет и соответственно не может выполнить никаких условий оферты. Ничего к этому не добавляет и указание в тексте договора, устанавливающего основное обязательство, на то, что исполнение по нему обеспечивается определенным поручителем, поскольку поручитель данный документ не подписывает».