Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Правовая характеристика договора, как одной из ключевых правовых конструкций гражданского законодательства

1.1 Понятие и значение гражданско-правового договора

1.2 Современная классификация гражданско-правовых договоров

1.3 Правовая регламентация процедуры заключения договоров

2. Посреднические договоры в гражданском праве

2.1 Гражданско-правовая характеристика договора поручения

2.2 Гражданско-правовая характеристика договора комиссии

2.3 Соотношение договора поручения и комиссии

Заключение

Список использованных источников

Приложение

Введение

Актуальность темы. Совершение сделок, образующих в своей совокупности имущественный оборот, само по себе требует определенных усилий, затрат времени, труда, денег. Издержки, связанные с заключением сделок, получили в современной экономической теории название трансакционных издержек. С точки зрения рассмотрения экономических явлений, все институты, известные в человеческом обществе, в конечном счете, связаны с необходимостью уменьшения (экономии) трансакционных издержек.

В обществе с высоким уровнем разделения труда одним из способов достижения такой экономии является появление особых экономических агентов (посредников), которые специализируются на облегчении трансакционной деятельности для остальных эконономических агентов, позволяя достигать экономии на масштабах. Чем выше степень разделения труда в обществе, тем при прочих равных лучше развито посредничество, тем сильнее специализация посреднических институтов.

К числу трансакционных издержек среди прочих относятся: издержки поиска информации, издержки ведения переговоров и оформления контрактов, также включающие прямые затраты и потери из-за отсутствия четкого документального оформления трансакций. На снижение именно такого рода издержек направлена деятельность лиц, оказывающих услуги по совершению юридических действий в интересах и за счет своего контрагента. Эти же издержки снижаются при использовании услуг, не носящих характера юридических действий, но заключающихся в сведении двух или нескольких контрагентов для вступления их в непосредственные отношения друг с другом.

В экономике можно выделить отдельные сферы, которые наиболее благоприятны для посредничества. К ним относятся рынки массовых, широко распространенных товаров с большим числом участников рынка (сырьевые товары, оптовая торговля продовольствием и предметами потребления, автомобили, оргтехника); рынки нестандартных товаров, на которых продавцы и покупатели действуют достаточно редко (рынок недвижимости); недавно сформировавшиеся рынки с недостаточно развитой институциональной структурой.

За последние годы в связи с принятием Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) и иных законов существенным образом изменилось правовое регулирование посредничества и опосредующих его договоров. Появился институт коммерческого представительства, новые договоры, связанные с посредничеством: агентский договор, договор на коллективное управление авторскими и смежными правами, договор комиссии и др. В ГК РК впервые было закреплено, что полномочия представителя могут быть указаны не только в доверенности, но и в договоре.

Вместе с тем нормы о посредничестве и о договорах, его опосредующих, часто не согласованы друг с другом. Это является причиной возникновения на практике множества проблем при использовании участниками гражданского оборота посредничества и опосредующих его договоров.

Другим обстоятельством, свидетельствующим об актуальности исследования посреднических договоров, является возникновение на практике в отношении договора комиссии, договора агентирования, доверительного управления имуществом и иных подобных договоров ряда вопросов, решение которых зависит от определения правовой природы таких договоров. Одним из путей решения этих вопросов может стать их рассмотрение с позиции косвенного представительства.

Наряду с отмеченными предпосылками актуальности выбранной темы, следует подчеркнуть ряд юридических аспектов.

В отечественном законодательстве и правовой литературе термин «посредничество» представлен в нескольких, не совпадающих по своему объему значениях. Точность терминологии, необходимая в любой науке, особенно важна в правоведении, поскольку обозначения понятий, выработанных правовой теорией, воспроизводятся законодательством.

Указанные соображения и существующая неясность в понимании посредничества, как в теории, так и на практике, послужили основой для проведения дипломного исследования понятия посредничества и посреднических договоров в гражданском праве.

Степень научной изученности. В юридической литературе отсутствуют исследования, специально посвященные понятию посредничества как научной категории и связанному с этим понятием новому взгляду на различные институты гражданского права, оформляющие оказание юридических и связанных с ними фактических услуг.

Предметом подробного изучения выступали проблемы представительства работы Сулейменова М.К., Басина Ю.Г., А.О. Гордона, Л.H. Казанцева, В.К. Андреева, E.Л. Невзгодиной, В.А. Рясенцева, H.A. Субботина и др.

В современной юридической литературе интерес к теме посреднических договоров за последнее время существенно повысился. Появился целый ряд диссертационных работ, имеется также обширная литература, затрагивающая отдельные институты особенной части обязательственного права, которые служат целям оформления юридического посредничества: договор поручения (авторы: Б.С. Антимонов, Е.А. Суханов, Л.С. Таль и др.), договор комиссии (авторы: И.В. Александровский, О.А. Красавчиков, Е.А. Суханов, B.C. Якушев и др.), договор агентирования (авторы: СЮ. Рябиков, Е.А. Суханов, Л.С. Таль и др.), договор транспортной экспедиции (авторы: А.И. Хаснутдинов и др.), договор доверительного управления имуществом и др.

Вместе с тем категория посредничества и основанное на этой категории понятие посреднических договоров не были предметом самостоятельного анализа в монографических исследованиях. Все это свидетельствует о необходимости исследования посреднических договоров в отдельной работе.

Предмет исследования. Предметом дипломного исследования являлись касающиеся посредничества и опосредующих его договоров нормативные акты, действующие в Республике Казахстан, казахстанское законодательство, отечественная практика, а также теоретические взгляды, касающиеся понятия и признаков посредничества, круга гражданско-правовых институтов, оформляющих посредническую деятельность.

Цели и задачи дипломной работы. Цель работы - раскрыть содержание категории посреднических договоров на основе исследования гражданско-правовых договоров (комиссии, поручения, агентирования), а также сформулировать соответствующие рекомендации по совершенствованию законодательства и практики его применения.

Данная цель предопределила задачи исследования:

- дать правовую характеристику договора, понятие и значение гражданско-правового договора, описать современную классификацию гражданско-правовых договоров;

- рассмотреть правовую регламентацию процедуры заключения, изменения и расторжения договора, его основные положения;

- рассмотреть посреднические договоры в гражданском праве, дать гражданско-правовую характеристику договора поручения, договора комиссии, их соотношение, отличия и сходства;

- подвести итоги по рассматриваемой проблеме, сформулировать предложения и рекомендации по совершенствованию законодательства и практики его применения.

Методологическая основа дипломной работы. При выполнении работы были использованы, как общенаучные методы познания: сравнение, анализ, синтез, обобщение, абстрагирование, индукция и дедукция и т.д., так и специальные методы юридического исследования: формально-юридический, исторический, сравнительно-правовой, различные методы толкования законов и т.д.

Теоретическую основу дипломной работы составили работы ведущих отечественных и зарубежных ученых в области гражданского права и общей теории права. Нормативно-правовую основу написания дипломной работы составили Конституция Республики Казахстан, Гражданский Кодекс РК, Законы и подзаконные акты, и иные нормативно-правовые акты Республики Казахстан.

Научная новизна дипломной работы. Научная значимость дипломной работы обусловлена тем, что в ней произведен комплексный анализ основных взглядов на посредничество в имущественном обороте, проведена классификация посреднических договоров, рассмотрено понимание посредничества как категории науки гражданского права, основанное на предметных особенностях действий посредника и позволяющее отграничить посредничество от иных правовых явлений. Автором рассмотрены преимущества и недостатки каждого из посреднических договоров, что позволяет делать выводы о наиболее предпочтительных направлениях совершенствования правового регулирования в данной области.

Практическая значимость дипломной работы. Изложенные в работе выводы и предложения могут быть использованы для совершенствования действующего гражданского законодательства о посредничестве и опосредующих его договорах. Результаты дипломной работы могут быть также использованы в научно-исследовательской работе, в преподавании курсов гражданского права в юридических высших учебных заведениях, а также при чтении спецкурсов, посвященных договорным обязательствам на оказание посреднических услуг, результаты работы можно также использовать в научно-исследовательской работе.

Структура дипломной работы. Структура работы обусловлена целью и задачами исследования, состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, списка использованных источников и приложения.

1. Правовая характеристика договора, как одной из ключевых правовых конструкций гражданского законодательства

1.1 Понятие и значение гражданско-правового договора

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Общие положения о договоре сосредоточены в завершающем подразделе общей части обязательственного права Гражданского кодекса Республики Казахстан. Определение понятия договора дается в статье 378 ГК РК. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей[1].

Договор - это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры. В соответствии с этим договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (п. 2 ст. 378 ГК РК).

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями[2, с.70]. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Для того чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия. Поэтому ст. 380 ГК РК закрепляет ряд правил, обеспечивающих свободу договора.

Во-первых, свобода договора предполагает, что субъекты гражданского права свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор. Пункт 1 ст. 380 ГК РК устанавливает: «Граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством»[1]. В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, не так многочисленны. Как правило, это имеет место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор. Например, в соответствии с п. 1 ст. 312 ГК РК договором или законодательными актами на залогодержателя может быть возложена обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество[1] .

Во-вторых, свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора. Так, в приведенном примере, когда залогодатель или залогодержатель в силу закона обязан заключить договор страхования заложенного имущества, за ним сохраняется свобода выбора страховщика, с которым будет заключен договор страхования.

В-третьих, свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с п. 2 ст. 380 ГК РК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) ст.381 ГК РК. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Так, суд применил правила о договорах хранения и правила о договорах имущественного найма к договору, по которому один гражданин оставил другому на хранение пианино, разрешив им пользоваться в качестве платы за хранение. В-четвертых, свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условий договора[3, с.303].

В соответствии с п.1 ст.382 ГК РК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Так, п. 2 ст.552 ГК РК устанавливает, что наймодатель обязан производить за свой счет ремонт, вызываемый неотложной необходимостью, возникшей в силу обстоятельств, за которые наниматель не отвечает в разумные сроки, если иное не установлено законодательными актами или договором. Если для отдельных видов аренды законом не установлено иное, то стороны при заключении договора аренды могут прийти к соглашению о том, что текущий ремонт будет производить за свой счет наймодатель, а не наниматель, как это предусмотрено п. 2 ст. 552 ГК РК.

При всей свободе договора последний должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Существование императивных норм обусловлено необходимостью защиты публичных интересов или интересов слабой стороны договора. Так, в целях защиты интересов потребителей п. 2 ст. 387 ГК РК устанавливает, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 383 ГК РК). Иными словами, к договорам применяется такое общее правило, как «закон обратной силы не имеет», что, несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора могут быть уверены в том, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров[4, с.56]. Вместе с тем потребности дальнейшего развития гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров. В целях преодоления этих препятствий в п. 2 ст.383 ГК РК предусмотрена возможность изменения условий уже заключенных договоров путем введения обязательных для участников договора правил, действующих с обратной силой. При этом следует обратить внимание на то, что вновь введенные правила только в том случае обязательны для участников ранее заключенных договоров, если обратная сила им придана законом. Иные правовые акты не могут действовать с обратной силой в отношении заключенных договоров.

Кроме того, следует понимать, что свобода договора ни в коем случае не означает свободу исполнять принятые на себя по договору обязанности, поскольку если стороны свободные в своем волеизъявлении заключили договор, они считаются связанными принятыми на себя обязанностями, которые и должны исполнять в порядке, сроки и на условиях заключенного договора. Данный тезис подтверждают и материалы судебной практики. Так, Постановление № 2а - 1481 Коллегии по гражданским делам Костанайского областного суда оставил без изменения решение СМЭ суда Костанайской области по иску ТОО «Жизкенконтракт» к ГКП «Костанайская теплоэнергетическая компания» о понуждении к исполнению договора. Примечательно, что права истца в данном случае были защищены, несмотря на то, что ответчик, ссылаясь на отсутствие договора не признавал себя надлежащим ответчиком, хотя и не оспаривал факт на котором истец основывал свои требования, в результате чего суд основываясь на нормах гражданского процессуального законодательства обязал таки ответчика произвести определенные действия в пользу истца и следовательно выполнить условия договора.

Товарно-денежный характер отношений экономического оборота предполагает, что реализация товара должна осуществляться с учетом общественно необходимых затрат на его производство. Такие затраты, в свою очередь, определяются с учетом существующего на данный момент в обществе соотношения между спросом и предложением. Правильный учет спроса и предложения и выявление на их основе общественно необходимых затрат на производство товара могут быть осуществлены только в результате достигнутого соглашения между товаропроизводителем и потребителем. Формой такого соглашения и выступает договор как выражение общей воли товаропроизводителя и потребителя.

Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключение договора и его надлежащем исполнении[5, с.36]. Поэтому именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор - это и наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучения потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства[6, с.212]. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.

С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы[7, с.315]. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен произведенными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Наконец, договор предоставляет возможность потреблять существующие в обществе материальные ценности не только их собственниками (обладателями иных вещных прав), но и другими участниками экономического оборота, испытывающими потребности в данных материальных ценностях.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике[8, с.78]. Вместе с тем поистине бесценные свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается необходимая для любого договора свобода усмотрения сторон при его заключении. Понуждение к заключению договоров, широко распространенное в хозяйственной деятельности юридических лиц в условиях плановой экономики, вытравливало саму «душу» договора, лишало его таких свойств, без которых он существовать не может, и делало его декоративным придатком планово-административных актов.

Содержание договора

Условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора. По своему юридическому значению все условия делятся на существенные, обычные и случайные.

Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий. Поэтому важно четко определить, какие условия для данного договора являются существенными. Круг существенных условий зависит от особенностей конкретного договора. Так, цена земельного участка, здания, сооружения, квартиры или другого недвижимого имущества является существенным условием. Например, договор купли-продажи предприятия (п.2 ст.495 ГК РК) до подписания договора должны быть составлены сторонами акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составлении стоимости предприятия, хотя для обычного договора купли-продажи цена продаваемого товара существенным условием не считается (п. 1 ст. 387 ГК РК). В решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, законодательство устанавливает следующие ориентиры.

Во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 393 ГК РК). Без определения того, что является предметом договора, невозможно заключить ни один договор. Так, нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором. Невозможно заключить договор поручения, если между сторонами не достигнуто соглашение о том, какие юридические действия поверенный должен совершить от имени доверителя и т.д.

Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные. Так, в соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РК предметом залога может быть любое имущество, в т.ч. вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей изъятых из оборота т.е. стороны должны указать предмет, оценку, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

В-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть, и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора. Например, договор простого товарищества немыслим без определения сторонами общей хозяйственной или иной цели, для достижения которой они обязуются совместно действовать[9, с.87]. Договор страхования невозможен без определения страхового случая и т.д. Наконец, в-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это означает, что по желанию одной из сторон в договоре существенным становится и такое условие, которое не признано таковым законом или иным правовым актом и которое не выражает природу этого договора. Так, требования, которые предъявляются к упаковке продаваемой вещи, не отнесены к числу существенных условий договора купли-продажи действующим законодательством и не выражают природу данного договора. Однако для покупателя, приобретающего вещь в качестве подарка, упаковка может быть весьма существенным обстоятельством[10, с.2]. Поэтому, если покупатель потребует согласовать условие об упаковке приобретаемого товара, оно становится существенным условием договора купли-продажи, без которого данный договор купли-продажи не может быть заключен.

В отличие от существенных, обычные условия не нуждаются в согласовании сторон. Обычные условия предусмотрены в соответствующих нормативных актах и автоматически вступают в действие в момент заключения договора. Это не означает, что обычные условия действуют вопреки воле сторон в договоре. Как и другие условия договора, обычные условия основываются на соглашении сторон. Только в данном случае соглашение сторон подчинить договор обычным условиям, содержащимся в нормативных актах, выражается в самом факте заключения договора данного вида. Предполагается, что если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре. При заключении, например, договора аренды автоматически вступает в действие условие, предусмотренное п.2 ст.548 ГК РК, в соответствии с которым наймодатель отвечает за недостатки сданного внаем имущества полностью или частично препятствующие пользованию или даже если во время заключения договора он не знал об этих недостатках, риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, т.е. наймодатель. Вместе с тем, если стороны не желают заключить договор на обычных условиях, они могут включить в содержание договора пункты, отменяющие или изменяющие обычные условия, если последние определены диспозитивной нормой. Так, в приведенном примере стороны могут договориться о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет наниматель, а не наймодатель.

К числу обычных условий возмездных договоров следует в настоящее время относить цену в договоре, если иное не указано в законе и иных правовых актах. В соответствии со ст. 385 ГК РК, если в договоре не определена цена, по которой оплачивается исполнение договора, то в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть, оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

К числу обычных условий следует относить и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям. Если такой отсылки не содержится в договоре, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к обычаям делового оборота (п.3 ст.382 ГК РК). Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия (ст.388ГК РК). К числу обычных условий относятся и те обычаи делового оборота, применимые к отношениям сторон, которые вступают в действие, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой (п. 3 ст. 382 ГК РК).

Случайными называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. Однако в отличие от обычных они приобретают юридическую силу лишь в случае включения их в текст договора. В отличие от существенных, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия. Так, если при согласовании условий договора купли-продажи стороны не решили вопрос о том, каким видом транспорта товар будет доставлен покупателю, договор считается заключенным и без этого случайного условия. Однако если покупатель докажет, что он предлагал договориться о доставке товара воздушным транспортом, но это условие не было принято, договор купли-продажи считается незаключенным.

Иногда в содержание договора включают права и обязанности сторон[11, с.221]. Между тем права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего это обязательственное правоотношение. Некоторые авторы относят к числу существенных и те условия, которые закреплены в императивной норме закона. Однако наиболее важным признаком существенных условий является то, что они обязательно должны быть согласованы сторонами, иначе договор нельзя считать заключенным. Этим они и отличаются от всех других условий. Содержащиеся же в императивной или диспозитивной норме условия вступают в действие автоматически при заключении договора без предварительного их согласования. Поэтому их следует относить к числу обычных условий договора. Трудно согласиться также с мнением о том, что цена является существенным условием всякого возмездного договора[12, с.119]. Отсутствие цены в тексте договора в настоящее время, как правило, если иное не указано в законе, не ведет к признанию его незаключенным. В этом случае действует правило п. 3 ст. 385 ГК РК о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Если не принимать во внимание этот факт, стирается всякая грань между существенными и обычными условиями.

Форма договора

Для заключения договора необходимо согласовать все его существенные условия в требуемой в подлежащих случаях форме (п. 1 ст.393 ГК РК). Поскольку договор является одним из видов сделок, к его форме применяются общие правила о форме сделок. В соответствии с п. 1 ст.394 ГК РК. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему установленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Договор может быть заключен в любой форме предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Так, договор аренды между гражданами на срок до 1 года может быть заключен в устной форме (п. 1 ст. 544 ГК РК).

Однако если стороны при заключении договора аренды условились, что он будет заключен в письменной форме, то до придания данному договору письменной формы он не может считаться заключенным.

Для заключения реального договора требуется не только облеченное в требуемую форму соглашение сторон, но и передача соответствующего имущества (п. 2 ст. 433 ГК РК). Если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (п.2 ст.393ГК РК) При этом передача имущества также должна быть надлежащим образом оформлена. Так, при заключении договора займа между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, передача указанной суммы денег должна сопровождаться выдачей заемной расписки. Исходя из смысла ст. 394 ГК РК стороны должны заключить договор в письменной форме согласно законодательству или соглашению сторон, а также стороны могут заключить договор путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору[13 .с.48].

В подтверждение наших доводов можно указать ст. 182 ч.3 в ней прямо указано, что совершение сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, электронными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Законодательством или соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки, в частности, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.) и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований (п.3 ст. 152 ГК РК). Если же такие дополнительные требования не установлены, стороны при заключении договоров вправе произвольно определять его реквизиты и их расположение в письменном документе. Поэтому порядок расположения отдельных пунктов договора в письменном документе никак не влияет на его действительность[14, с.122].

В отношениях между гражданами и юридическими лицами нередко применяются типовые бланки, на которых оформляется письменный договор. Такие типовые бланки позволяют более оперативно и правильно оформить письменный договор. Отступления от установленной типовыми бланками последовательности расположения внутренних реквизитов договора не влияют на действительность заключенного договора, если в этом письменном документе согласованы все его существенные условия. Так, незаполнение сторонами одной из граф типового бланка, если эта графа не касается существенного условия договора, или внесение в него каких-либо дополнений или изменений не ведут к признанию договора незаключенным или недействительным (ничтожным).

От типовых бланков, призванных лишь облегчить процесс оформления письменного договора, необходимо отличать типовые договоры, утверждаемые Правительством Республики Казахстан в случаях, предусмотренных законом (п. 4 ст. 387 ГК РК). Условия таких типовых договоров являются обязательными для сторон, и их нарушение ведет к признанию ничтожными либо внесенных изменений или дополнений, либо всего договора в целом.

Форма договора призвана закреплять и правильно отражать согласованное волеизъявление его сторон. Однако в действительности это происходит, к сожалению, далеко не всегда. Случается, что содержание договора вызывает неоднозначное его толкование и порождает споры между его участниками. Обусловлено это тем, что текст договора и его внутренние реквизиты определяются участниками договора, зачастую не искушенными в тонкостях гражданского права и не владеющими в полной мере его терминологией. В целях разрешения указанных споров ст. 392 ГК РК формулирует правила толкования договора. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, при уяснении содержания договора решающее значение придается его буквальному тексту и вытекающему из него смыслу. Это ориентирует участников гражданского оборота на необходимость тщательной и детальной работы над текстом договора, который должен адекватно отражать действительную волю сторон, имеющую место при заключении договора[15, с.243]. И только в том случае, если изложенные выше правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом допускается привлечение к исследованию не только самого договора, но и других сопутствующих обстоятельств. К числу таких обстоятельств относятся: предшествующие договору переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (ч. 2 ст. 392 ГК РК).

Таким образом, толкование любого договора может быть буквальным (если все позиции сторон изложены предельно четко) и смысловым (если какие-либо позиции изложены неконкретно или вообще упущены). При этом последовательно применяются три правила толкования:

1) установление буквального значения содержащихся в договоре слов и выражений, когда это можно сделать путем анализа текста соответствующего условия

2) сопоставления соответствующего условия с другими условиями договора и смыслом договора в целом при неясности буквального значения условия; выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора, когда применение первых правил не позволяет определить содержание договора.

При применении этих правил необходимо учитывать следующее: слова и выражения, подлежащие толкованию, должны пониматься в их обычно употребляемом смысле, если из текста договора не следует иного намерения сторон; при выяснении действительной общей воли сторон с учетом цели договора она должна определяться на момент заключения договора, а не на момент его толкования; часто включаемое в договоры условие о том ,что с его заключением все предшествующие переговоры и переписки теряют силу, не может препятствовать их использованию при толковании договора, но лишь в той мере, в какой они не противоречат условиям договора и документам, составляющим его неотъемлемую часть; при толковании договоров, для которых законом или соглашением сторон установлено ,что соблюдение письменной формы влечет недействительность, вряд ли возможно использование предшествующих договору устных переговоров, если их результаты не были зафиксированы в письменной форме; практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон, не может доказываться путем ссылки на то, что в предшествующих договорах сторон содержалось соответствующее условие, из чего якобы следует, что она действует применительно и к данному договору; когда договор заключается путем обмена документами, составленными каждой из сторон, необходимо уточнить, насколько ясно было для другой стороны содержание условия, предложенного контрагентом и подтвержденного ею[16, с.23].

1.2 Современная классификация гражданско-правовых договоров

Многочисленные гражданско-правовые договоры обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничивать их друг от друга. Для того, чтобы правильно ориентироваться во всей массе многочисленных и разнообразных договоров, принято осуществлять их деление на отдельные виды. В основе такого деления могут лежать самые различные категории, избираемые в зависимости от преследуемых целей. Деление договоров на отдельные виды имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Оно позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям[17, с.94].

Поскольку договоры являются разновидностью сделок, на них распространяется и деление сделок на различные виды. Так, общее для всех сделок учение о делении их на консенсуальные и реальные в равной мере применимо и к договорам[18, с.12]. На наш взгляд, мы предлагаем рассмотреть деление, которое имеет отношение только к договорам и не применяется к односторонним сделкам.

Основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления. Именно по этой причине в отечественной и зарубежной литературе предпринималось ранее и предпринимается сегодня достаточно большое количество попыток классификации гражданско-правовых договоров, некоторые из которых неудачны, не признаны.

Первоначально получили распространенные концепции (теории) классификации, основанные на различного рода экономических признаках. [19, с.69]. В частности, Г.Н. Амфитеатров предлагал делить договоры на возникающие в области производства, торговли и сельского хозяйства. Впоследствии в литературе при классификации стали использоваться как экономические, так и юридические признаки, т.е. применялась теория комбинированного критерия. Результатами современного исследования проблем классификации договоров стало утверждение, что в действительности комбинированный критерий превратился в простую сумму критериев, благодаря чему единственное основание деления заменяется неограниченным их числом. Кроме того, отмечается, что в сущности использование комбинированного критерия означает отказ от решения проблемы, поскольку, во-вторых, не позволяет использовать их для решения практических задач. Такая концепция, будучи достаточно удобной, способствует выделению любых договорных видов, в силу чего в их перечне проявляются скорее черты инвентаризации, не классификации.

Некоторые особенности основных и предварительных договоров

Гражданско-правовые договоры различаются в зависимости от их юридической направленности. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, указанием услуг и т.п. Предварительный договор - это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем. Большинство договоров - это основные договоры, предварительные договоры встречаются значительно реже. До введения на территории Республики Казахстан ст. 60 Основ гражданского законодательства 1991г. гражданским законодательством прямо не предусматривалась возможность заключения предварительных договоров [20, с.121]. Однако заключение таких договоров допускалось, поскольку это не противоречило основным началам и общему смыслу законодательства Казахстана. В настоящее время заключение предварительных договоров регламентируется ст. 390 ГК РК. В соответствии с указанной статьей по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных в предварительном договоре. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия договора. Так, стороны могут заключить договор, по которому собственник жилого дома обязуется его продать покупателю, а покупатель купить его в начале летнего сезона. В указанном предварительном договоре обязательно должны содержаться условия, позволяющие определить тот жилой дом, который в будущем будет продан, а также его продажную цену и перечень лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования этим жилым домом. В противном случае данный предварительный договор будет считаться незаключенным.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Если в указанные выше сроки основной договор не будет заключен и ни одна из сторон не сделает другой стороне предложение заключить такой договор (оферта), предварительный договор прекращает свое действие. Также интересен вопрос о включении в основной договор условий, не предусмотренных предварительным договором. Он решается вышестоящим судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Возникает вопрос, вправе ли суд понуждать сторону включить в основной договор условия о цене, если такое условие не было предусмотрено в предварительном договоре. Согласно пункту 1 статьи 390 ГК РК по предварительному договору стороны обязуются в будущем заключить договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (о чем было уже сказано выше).

Если в предварительном договоре условие о цене не было сказано, то это не означает, что стороны не определились в данном вопросе. В соответствии со статьей п.3 ст.385 ГК РК исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения, исходя из условий договора исполнение договора должно быть, оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы и услуги.

Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном статьей 385 ГК РК, должно быть удовлетворено судом.

В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться судом как достижение согласия сторон о включении в договор данного условия и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению судом.

Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условия об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено статьей 385 ГК РК, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то рассматриваемый суд не вправе рассматривать такой спор. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, в пределах срока его действия уклоняется от заключения основного договора, применяются правила, предусмотренные для заключения обязательных договоров. Предварительный договор необходимо отличать от соглашений о намерениях, имеющих место на практике[21, с.50]. В указанных соглашениях о намерениях лишь фиксируется желание сторон вступить в будущем в договорные отношения. Однако само соглашение о намерениях не порождает каких-либо прав и обязанностей у сторон, если в нем не установлено иное. Поэтому отказ одного из участников соглашения о намерениях заключить предусмотренный таким соглашением договор не влечет для него каких-либо правовых последствий и может только повлиять на его деловую репутацию. Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц. Указанные договоры различаются в зависимости от того, кто может требовать исполнения договора. Как правило, договоры заключаются в пользу их участников, и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам. Вместе с тем встречаются и договоры в пользу лиц, которые не принимали участия в их заключении, т. е. договоры в пользу третьих лиц.

В соответствии со ст. 391 ГК РК договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Так, если наниматель заключил договор страхования арендованного имущества в пользу его собственника (наймодателя), то право требования выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая принадлежит наймодателю, в пользу которого и заключен договор страхования. И только в том случае, когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор может воспользоваться этим правом, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. Так, в приведенном примере наниматель, заключивший договор страхования в пользу наймодателя, только в том случае вправе требовать выплаты ему страхового возмещения, когда последний отказался от права на его получение. Вместе с тем в самом договоре могут быть предусмотрены иные последствия отказа третьего лица от принадлежащего ему права требования. Например, в приведенном выше примере в договоре страхования может быть предусмотрено, что в случае отказа арендодателя от получения страхового возмещения последнее нанимателю не выплачивается [22, с.95]. Иные последствия могут быть предусмотрены и законом. Например, в соответствии с действующим законодательством по договору личного страхования на случай смерти в пользу третьего лица, при наступлении страхового случая - смерти застрахованного гражданина - последний, разумеется, не может требовать выплаты страхового возмещения даже в том случае, если третье лицо отказалось от этого права.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица (п. 2 ст. 391 ГК РК). Указанное правило введено в целях защиты интересов третьего лица, которое в своей хозяйственной деятельности может рассчитывать на использование того права, которое оно получило по договору, заключенному в его пользу. Поскольку изменение или расторжение договора, заключенного в пользу третьего лица, может поставить в затруднительное положение третье лицо, решившее воспользоваться предоставленным ему правом, действующее законодательство перекрывает возможность прекращения или изменения содержания этого права после того, как третье лицо выразило должнику свое намерение воспользоваться этим правом.

Указанное правило применяется, если иное правило не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором. Должник в договоре, заключенном в пользу третьего лица, вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора (п. 3 ст.391 ГК РК). Так, если грузополучатель предъявляет к перевозчику требование о ненадлежащем качестве доставленного груза, последний вправе ссылаться на то, что качество груза ухудшилось по вине работников грузоотправителя, осуществлявших его погрузку.