От договоров в пользу третьего лица следует отличать договоры об исполнении третьему лицу. Последние не предоставляют третьему лицу никаких субъективных прав. Поэтому требовать исполнения таких договоров третье лицо не может. Например, при заключении между гражданином и магазином договора купли-продажи подарка с вручением его имениннику последний не вправе требовать исполнения данного договора. Односторонние и взаимные договоры. В зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками все договоры делятся на взаимные и односторонние. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне. Большинство договоров носит взаимный характер [23, с.215]. Так, по договору купли-продажи продавец приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за проданную вещь и одновременно обязан передать эту вещь покупателю. Покупатель, в свою очередь, приобретает право требовать передачи ему проданной вещи и одновременно обязан заплатить продавцу покупную цену. Вместе с тем встречаются и односторонние договоры. Например, односторонним является договор займа, поскольку заимодавец наделяется по этому договору правом требовать возврата долга и не несет каких-либо обязанностей перед заемщиком. Последний, наоборот, не приобретает никаких прав по договору и несет только обязанность по возврату долга.

Односторонние договоры необходимо отличать от односторонних сделок. Последние не относятся к договорам, так как для их совершения не требуется соглашения сторон, а достаточно волеизъявления одной стороны.

Возмездные и безвозмездные договоры. Указанные договоры различаются в зависимости от опосредуемого договором характера перемещения материальных благ. Возмездным признается договор, по которому имущественное предоставление одной стороны обусловливает встречное имущественное предоставление от другой стороны. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны. Так, договор купли-продажи - это возмездный договор, который, в принципе, безвозмездным быть не может. Договор дарения, наоборот, по своей юридической природе - безвозмездный договор, который, в принципе, не может быть возмездным. Некоторые же договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Например, договор поручения может быть и возмездным, если поверенный получает вознаграждение за оказанные услуги, и безвозмездным, если такого вознаграждения не выплачивается (ст. 850 ГКРК).

Большинство договоров носят возмездный характер, что соответствует природе общественных отношений, регулируемых гражданским правом. По этой же причине п. 3 ст. 384 ГКРК устанавливает, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Свободные и обязательные договоры. По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные -- это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. Большинство договоров носит свободный характер. Они заключаются по желанию обеих сторон, что вполне соответствует потребностям развития рыночной экономики. Однако в условиях экономически развитого общества встречаются и обязательные договоры [24, с.38]. Обязанность заключения договора может вытекать из самого нормативного акта. Например, в силу прямого указания закона в случаях создания юридического лица заключение договора банковского счета становится обязательным как для банковского учреждения, так и для созданного юридического лица. Юридическая обязанность заключить договор может вытекать и из административного акта. Так, выдача местной администрацией ордера на жилое помещение обязывает жилищно-эксплуатационную организацию заключить договор социального жилищного найма с тем гражданином, которому выдан орган.

Среди обязательных договоров особое значение имеют публичные договоры. Впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен ст. 387ГК РК. В соответствии с указанной статьей публичный договор характеризуется следующими признаками:

1) Обязательным участником публичного договора является коммерческая организация.

2) Указанная коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

3) Данная деятельность должна осуществляться коммерческой организацией в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

4) Предметом договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в п. 2 и 3.ст.387 ГК РК.

При отсутствии хотя бы одного из указанных признаков договор не является публичным и рассматривается как свободный договор. Так, если предприятие розничной торговли заключает с гражданином договор купли-продажи канцелярских товаров, которыми торгует это предприятие, то данный договор является публичным. Если же предприятие розничной торговли заключает договор с другим предприятием о продаже последнему излишнего торгового оборудования, то это - свободный договор, поскольку его предметом не является деятельность коммерческой организации по продаже товаров, осуществляемая в отношении каждого, кто к ней обратится.

Практическое значение выделения публичных договоров состоит в том, что к публичным договорам применяются правила, отличные от общих норм договорного права [25, с.104]. К числу таких специальных правил, применяемых к публичным договорам, относятся следующие:

1) Коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

2) При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе по суду требовать заключения с ней этого договора в соответствии с положениями, применяемыми при заключении договора в обязательном порядке.

3) Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Так, автотранспортное предприятие, осуществляющее перевозку пассажиров, не вправе отказать в перевозке одному из пассажиров только по той причине, что работник этого автотранспортного предприятия обещал своему знакомому оставить для него место в автобусе. Однако такое предпочтение допускается, если это предусмотрено законом или иным правовым актом. Например, в соответствии с п.13 ст.11 Указа Президента РК, имеющим силу закона «О льготах и социальной защите участников, инвалидов Великой Отечественной войны и лиц, приравненных к ним», инвалиды ВОВ имеют право на внеочередное пользование всеми услугами связи, например, пользуются преимущественным правом установки по месту их жительства телефонного аппарата[26, с.96].

4) Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Так, энергоснабжающая организация не может отпускать электроэнергию одним потребителям по одной цене, а другим - по другой. Исключение составляют те потребители, которым льготы по оплате электроэнергии установлены законом или иным правовым актом. Например, в соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК отдельных категорий лиц населения по вопросам предоставления упорядочения льгот отдельным категориям граждан», [27, с.25] многодетным семьям, имеющим четверых и более совместно проживающих несовершеннолетних детей для оплаты расходов на содержание жилища и коммунальньных услуг выплачивается специальное государственное пособие в размере 3.9 МРП [28, с.12].

5) В случаях, предусмотренных законом, Правительство Республики Казахстан может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.).

6) Условия публичного договора, не соответствующие требованиям п. 2 и 4, недействительны.

С иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации, обязанной его заключить. В практике судов возник вопрос о том, вправе ли коммерческая организация, в обязанности которой входит выполнение работ или оказание услуг, в отношении каждого, кто к ней обратиться, требовать заключения договора с потребителем в связи с уклонением последнего от его заключения.

Как следует из пункта 1 статьи 380 ГК РК, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Пункт 3 статьи 387 ГК РК устанавливает, что при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 399 ГК РК.

В пункте 4 указанной статьи предусмотрено следующее: если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

По смыслу пунктов 1 и 3 статьи 387ГК РК, а также пункта 4 статьи 445 ГК РК обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны. Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе. В тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, рассматриваемые суды должны иметь в виду следующее: фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 396 ГК РК как акцепт абонентной оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Указанные договоры различаются в зависимости от способа их заключения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. При заключении же договоров присоединения их условия устанавливаются только одной из сторон. Другая сторона лишена возможности дополнять или изменять их и может заключить такой договор только согласившись с этими условиями (присоединившись к этим условиям). В соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Примером договоров присоединения могут служить договоры перевозки, заключаемые железной дорогой с клиентами, договоры проката, договоры бытового подряда и т.д.

Поскольку условия договора присоединения определяются только одной из договаривающихся сторон, необходимо как-то защищать интересы другой стороны, не принимающей участие в определении условий договора. В этих целях п. 2 ст. 389 ГК РК предоставляет присоединившейся стороне право потребовать расторжения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Так, если в договоре присоединения установлена ответственность присоединившейся стороны в виде значительной по сумме штрафной неустойки и исключена какая-либо ответственность другой стороны, то присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать либо исключения из договора условий о ее ответственности, либо установления соразмерной ответственности другой стороны. Однако, если сторона присоединилась к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, то предъявленное ею требование о расторжении или изменении договора не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся к договору сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключен договор [29, с.38].

1.3 Правовая регламентация процедуры заключения договоров

Общий порядок заключения договоров

Договор как соглашение представляет собой единый волевой акт, итог согласования и взаимного усвоения воли его сторон. Поэтому заключение договора происходит посредством определенных последовательных действий лиц, желающих вступить в договорное отношение. Цель таких действий - достижение юридического значимого результата, порождающего правовые последствия, желаемые для участников гражданского оборота. Таким образом, заключение любого договора, тем более гражданско - правового, - это процесс, т.е. совокупность последовательных действий для достижения какого-либо результата [30, с.11]. Применительно к договору является необходимым, чтобы одно лицо выразило свою волю и сделало предложение вступить в договор, а другая - своей волей приняло это предложение. Соответственно этим действиям контрагентов различаются следующие стадии заключения договора : оферта ( предложение ) и акцепт (его принятие).

В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, - акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получил акцепт от акцептанта.

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст.395ГК РК.

а) должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор;

б) должно содержать все существенные условия договора;

в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Таким образом, исходя из легального определения понятия оферты, можно выделить ее три системообразующих признака. Во-первых, персонифицированность адресата оферты, т.е. направленность оферты одному или нескольким конкретным лицам. Во-вторых индивидуализированность предмета оферты, т.е. наличие в ней предложений оферента по всем существенным условиям потенциального договора. В-третьих, оферта должна содержать явно выраженное намерение оферента считать себя связанным в случае его акцепта адресатом. Значение указанных признаков состоит в том, что отсутствие хотя бы одного из них влечет отказ в признании за предложением заключить договор юридической силы оферты. Третье требование обусловлено тем, что в момент заключения договора должно сниматься предложение его заключить. В противном случае в отношении одного и ого же предмета может быть заключено несколько договоров, из которых реально можно исполнить только один.

При отсутствии любого из указанных выше признаков предложение может рассматриваться только как вызов на оферту (приглашение делать оферту). Так, полученное по почте предложение от торговой фирмы посетить ее магазин и приобрести имеющиеся в наличии товары не является офертой, поскольку в данном предложении отсутствуют существенные условия договора купли-продажи [31, с.104]. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как предложения делать оферту, если иное прямо не указано в предложении (п.4 ст. 395 ГК РК).

От вызова на оферту следует отличать публичную оферту [32, с.12]. Под этим термином понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п.5 ст. 395 ГК РК). В этом случае предложение заключить договор обращено к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует и тем снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков; размещенные на прилавке магазинов товары и т.п.). Общее между ними состоит в том, что и публичная оферта, и вызов на оферту, законодательное определение которого содержится в п.4 ст.395 ГК РК, представляют собой предложение о заключении договора, адресованное неопределенному кругу лиц. Но в отличие от публичной оферты вызов на оферту (если исходить, хотя бы из его наименования офертой не является. Приглашение на оферту предметно не определено.

Акцептом признается согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным и безоговорочным (п. 1 ст. 396 ГК РК). Если же принципиальное согласие на предложение заключить договор сопровождается какими-либо дополнениями и (или) изменениями условий, содержащихся в оферте, то такое согласие не имеет силы акцепта. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (п. 3 ст. 396 ГК РК).

Обладающие необходимыми признаками оферта и акцепт порождают определенные юридические последствия для совершивших их лиц. Юридическое действие оферты зависит от того, получена она ее адресатом или нет. До получения оферты ее адресатом она никак не связывает оферента и он вправе ее отозвать и тем самым снять предложение заключить договор. Если предложение об отзыве оферты поступило раньше или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной (п. 2 ст. 395 ГК РК). Наоборот, с момента получения оферты ее адресатом она юридически связывает оферента. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте, либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой она была сделана (п.3ст.395 ГК РК). Оферент не может в течении этого срока в одностороннем порядке снять оферту или заключить договор, указанный в оферте, с другим лицом. В противном случае он будет обязан возместить своему контрагенту все понесенные последним убытки. Так, если арендодатель, не дожидаясь установленного им в оферте срока, сдал дачу другому лицу, то акцептировавшее в установленный срок эту оферту лицо вправе потребовать от оферента возмещения всех понесенных им расходов, связанных с погрузкой, разгрузкой и транспортировкой перевезенных на дачу и обратно вещей. Однако если в самой оферте было сказано, что оферент оставляет за собой право заключать договор аренды и с другими лицами, которые предложат более высокую арендную плату и быстрее отзовутся на сделанное им предложение, акцептировавшее после этого оферту лицо не имеет права требовать от оферента возмещения понесенных им убытков.

Как и оферта, акцепт связывает акцептанта с того момента, когда он получен оферентом. До получения акцепта оферентом акцептант вправе отозвать акцепт. При этом если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившего оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным (п.4 ст. 396 ГК РК).

Юридическое действие оферты также зависит от того, сделана она с указанием срока для ответа или без указания срока для ответа. Если оферта сделана с указанием срока для ответа, то договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (п.1 ст. 397 ГК РК). Если же оферта сделана без указания срока для ответа, то ее юридическое действие зависит от того, в какой форме она сделана. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона заявила о ее акцепте. Если такого акцепта не последовало, то оферент никак не связан сделанным им предложением. Когда же оферта сделана в письменной форме без указания сроков для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившего оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени (п.2 ст.397 ГК РК). Нормально необходимым временем считается время, достаточное для прохождения данного вида корреспонденции в оба конца, ознакомления с содержанием сделанного предложения и составления ответа на него. В случае прибытия ответа в течение этого периода времени договор считается заключенным.

Если акцепт получен с опозданием, то судьба договора зависит от оферента, который может оставить без внимания опоздание ответа и может согласиться с заключением договора либо отказаться от заключения договора в виду задержки с ответом на его предложение. Если оферент, получивший акцепт с опозданием, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным. Статья п.3 442 ГКРК предусматривает и тот случай, когда ответ о согласии заключить договор (акцепт) прибыл с опозданием, но из него видно, что он был отправлен своевременно. О прибытии акцепта с опозданием в такой ситуации знает только оферент. Акцептант же, полагая, что ответ оферентом был получен своевременно и договор заключен, может приступить к его выполнению и понести соответствующие расходы. В целях предотвращения этих расходов на оферента, не желающего признать договор заключенным, возлагается обязанность немедленно оповестить другую сторону о получении акцепта с опозданием. В случае не исполнения этой обязанности ответ не признается опоздавшим и стороны считаются связанными договором [33, с.57].

Если ответ о согласии заключить договор дан на иных условиях, чем предложено в оферте, то такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (п.4 ст.397 ГК РК). Стороны в этом случае меняются местами: акцептант становится оферентом со всеми вытекающими отсюда последствиями. Если стороны сами не могут урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора, то у них есть возможность прийти к соглашению о передаче возникшего спора на рассмотрение суда (ст. 400 ГК РК). В этом случае условия договора, по которым стороны не пришли к соглашению, определяются решением суда.

Если адресат вообще никак не отреагировал на предложение заключить договор, то его молчание рассматривается, по общему правилу, как отказ от заключения договора. И только в случаях, прямо предусмотренных законодательством, обычаями делового оборота или прежними деловыми отношениями сторон, молчание рассматривается как согласие заключить договор (п.2 ст. 396 ГК РК).

Важное значение при заключении договоров приобретает вопрос о месте и времени заключения. К договорным отношениям применяется законодательство, действующее на момент заключения на той территории, где был заключен договор. Соглашение считается состоявшимся на тот момент, когда оферент получил согласие акцептанта на заключение договора. Этот момент и признается временем заключения договора. Иное правило предусмотрено для реальных договоров, для которых необходимо не только согласие сторон, но и передача имущества. Наконец, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или в месте нахождения юридического лица, отправившего оферту (ст. 398 ГК РК). В контексте изложенного, а также принимая во внимание развитие внешнеэкономических связей нашей страны, необходимо обратить внимание на содержание так называемых коллизионных норм Гражданского кодекса РК. В частности, договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством Республики Казахстан. Если же данное соглашение отсутствует, то содержание нормы ст. 113, определяющей применяемое право по праву места жительства или основного места деятельности определенной для каждой разновидности договоров стороны, можно представить в виде следующей сводной таблицы:

Большое значение имеет также вопрос о начале и окончании действия договора[34, с.99]. В соответствии со ст. 386 ГК РК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Вместе с тем стороны вправе установить, что условия заключаемого ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Это могут быть фактические отношения, сложившиеся между сторонами. Например, изготовитель продукции отгрузил ее потребителю, нуждающемуся в данной продукции, а последний принял ее без какой-либо договоренности между ними. В этом случае стороны могут юридически оформить свои отношения путем заключения договора, который распространяет свое действие на уже существующие отношения по поставке продукции. Это может быть и правоотношение, возникшее между сторонами из других юридических фактов и не урегулированное должным образом. Так, если при заключении кредитного договора сроком на один год стороны не оговорили порядок возврата кредита, а должник стал гасить его ежемесячными платежами по 1/12 части взятой в кредит суммы, то стороны могут заключить договор, предусматривающий такой порядок погашения кредита, как за истекшие, так и за последующие периоды платежей.

По общему правилу, истечение срока договора только тогда прекращает его действие, когда стороны надлежащим образом исполнили все лежащие на них обязанности. Если же не исполнена надлежащим образом хотя бы одна обязанность, вытекающая из договора, то последний не прекращает его действие и по истечении срока, на который был заключен договор. Так, если договор подряда заключен сроком на один год, то по истечении этого срока договор не прекращает свое действие, если подрядчик не завершил предусмотренные договором подряда работы. В таких случаях договор продолжает действовать до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Если такой момент в договоре не определен, то применяются правила об исполнении обязательства с неопределенным сроком.

Вместе с тем законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Так, в договоре простого товарищества стороны могут предусмотреть, что по окончании срока договора прекращаются и обязательства сторон по договору.

Наконец, окончание срока действия договора не освобождают стороны от ответственности за его нарушение. Так, поставщик отвечает перед покупателем за недостатки поставленного товара и после окончания действия договора поставки [35, с.24].

Вопрос о стадиях заключения гражданско-правового договора является дискуссионным в науке гражданского права. Различные авторы выделяют от двух до четырех и более стадий, в зависимости от количества сторон, участвующих в сделке, а также от того, заключается ли договор между «присутствующими» «отсутствующими» кортрагентами[36, с.101]. Заключение договора в первом случае предполагает, что разрыва во времени от волеизъвления одной из сторон и до его восприятия другой нет, и стороны общаются непосредственно между собой. Условия договора вырабатываются в ходе непосредственного контакта сторон, результатом которого является подписанный обеими сторонами текст договора. В таких условиях допускается немедленный ответ на оферту (ч.2 п.2 ст.397ГК РК). По мнению профессора В.В. Витрянского, при достижении соглашения между присутствующими « последовательность и содержание отдельных стадий заключения договора не имеют юридического значения …». Более категоричен М.К. Сулейменов, утверждающий, что здесь недопустимо заключение договора путем обмена письмами, телеграммами и т.п., как это предусмотрено в ст.152 ГК РК, т.е. как юридически значимых стадий оферты и акцепта нет. Во втором случае, когда договор заключается между отсутствующими, неизбежен разрыв во времени между офертой и акцептом. Причем дело не только в удаленных сторон друг от друга в пространстве, ведь развитие технических средств связи привело к тому, что находящиеся в разных концах света стороны имеют возможность общаться безо всякого интервала во времени (посредством телефона,ICQ и т.д.), и заключение договора по телефону не рассматривается как совершение сделки между отсутствующими. Принципиальное различие состоит в том, что «между предложением и принятием должен непременно быть некоторый промежуток времени», т.е. «между выражением воли со стороны одного контрагента и усвоением ее другим должно пройти время». Бывают ситуации, когда у сторон нет возможности обмениваться волеизъявлениями непосредственно одна после другой, как бы близко они при этом не находились. Разрыв во времени между волеизъявлениями участников договора является причиной возникновения многих вопросов, требующих детализации и правового регулирования, таких как : не отзовет ли оферент свое предложение, можно ли внести небольшие изменения в условия и т.п.

Предпринимательская деятельность, как известно, оформляется различными юридическими актами, чаще всего - договорами. Заключение таких договоров для многих бизнесменов стало настолько привычным и рутинным делом, что они уже мало задумываются над отдельными деталями этих документов и лихо подписывают «бумаги» , если чуют выгодность сделки. В результате на практике договоры часто содержат серьезные технико-юридические погрешности, которые впоследствии мешают участникам отстаивать свои права и законные интересы, приносят убытки. Хотя подобных неприятностей можно было бы легко избежать при элементарной осторожности в выборе партнера, знании законодательных требований к договорам и вдумчивом отношении к оформлению последних.Предпринимателям в эти отношения приходится вступать добровольно-принудительно с первых дней своего рождения. Для тех, кто начинал индивидуальную предпринимательскую деятельность, первым «пробным камнем» становился договор об аренде земельного участка или помещения. Для тех, кто создавал фирмы, - учредительный договор. Ну а затем сплошным потоком начинали накатываться договора на поставку товаров, продукции или оказание услуг, договора консигнации, найма автотранспортных средств, бартерные контракты и так далее [37, с.59].

Не секрет, что у подавляющего большинства предпринимателей практического опыта в составлении договора не было и зачастую они без каких-либо опасений подписывали эти документы, не задумываясь о возможных неприятностях, запрятанных в обтекаемых формулировках отдельных пунктов.

Некоторые пункты договора, сформулированные более искушенным партнером внешне безобидно, становились в конкретных хозяйственных ситуациях теми «подводными рифами», натолкнувшись на которые, корабль неопытного предпринимателя получал опасные пробоины, а иногда и «шел ко дну».

Чтобы не происходило таких проблем в практической деятельности, необходимо придерживаться нескольких советов: необходимо внимательно проштудировать статьи 378-405 нового Гражданского кодекса (общая часть) Республики Казахстан. В этих статьях подробно раскрываются понятие, виды и условия договора, порядок заключения договора, а также последствия, которые из этого вытекают.

Вооружившись знанием этих договоров, предприниматель уже более понимающим видом может приступить к ознакомлению с текстами Закона Республики Казахстан «О лицензировании», Закона РК «О рынке ценных бумаг»; Налоговым Кодексом РК « О налогах и других обязательных платежах в бюджет»; Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и др. А для тех, кто планирует сотрудничество с иностранными предпринимателями, желательно изучить и Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях». Необходимо знать, что все законы, международные договоры, участником которых является Республика Казахстан, публикуются. Официальное опубликование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является обязательным условием их применения[38, с.5].

Заключение договора в обязательном порядке

Указанный порядок применяется в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон в силу закона, то есть при заключении обязательных договоров. При заключении договора в обязательном порядке применяются правила статьи 399 ГК РК. Заинтересованная в заключении договора сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора (оферту). Сторона, для которой заключение является обязательным, должна в течение тридцати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне:

либо извещение об акцепте;

либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласии к проекту договора);

либо извещение об отказе акцепта.

В первом случае договор считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте. Во втором случае сторона, получившая извещение об акцепте оферты на иных условиях, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения или истечения срока для акцепта. Если же сторона, не согласная с протоколом разногласий, в указанные сроки не передаст возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключенным. Хотя пропуск тридцатидневного срока, установленного статьей 399 ГК РК для передачи протокола разногласий на Рассмотрение суда, не является основанием для отказа в принятии искового заявления. В практике судов при рассмотрении споров, связанных с заключением договоров в обязательном порядке, возник вопрос о последствиях нарушения сроков передачи протокола разногласий по договору на рассмотрение вышестоящего суда, установленного статьей 399 ГК РК. Названный срок не должен рассматриваться как срок, ограничивающий возможность заинтересованной стороны на передачу разногласий по договору в суд. Поэтому в тех случаях, когда заинтересованная сторона передала разногласия на рассмотрение суда по его истечении, а другая сторона не возразила против этого, суд рассматривает такое исковое заявление по существу. Гражданский кодекс РК не решает вопрос о том, вправе ли сторона, для которой заключение договора обязательно, передать разногласия по договору на рассмотрение суда, однако если они были переданы, а контрагент представил в суд свои предложения по условиям договора, то в этом случае суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон. В третьем случае, а также в случае неполучения ответа на оферту в установленный срок, оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Проект договора может быть направлен и стороной, для которой заключение договора обязательно. В таком случае другая сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе в течение тридцати дней направить другой стороне:

либо извещение об акцепте; либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласии к проекту договора);

либо извещение об отказе акцепта.

В первом случае договор будет заключен на условиях, содержащихся в оферте. В третьем случае, а также в случае неполучения ответа на оферту в установленный срок, договор не будет заключен, так как его заключение не является обязательным для акцептанта. Во втором случае сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в установленный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда, который и определит условия, по которым у сторон имелись разногласия. Если сторона, направившая протокол разногласий, не перенесет возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключенным. Изложенные выше теоретические положения прекрасно иллюстрирует содержащееся в Приложении Постановление № 2а- 955 Коллегии по гражданским делам Костанайского областного суда, оставившее без изменения решение специализированного межрайонного экономического суда, понудившего к заключению на определенных им условиях договора на отпуск и потребление электрической энергии между ТОО «РЭК» и ТОО «Сеул».

Указанные выше правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Если сторона, для которой заключение договора является обязательным, необоснованно уклоняется от его заключения, то она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Так, если коммерческая организация необоснованно уклоняется от заключения публичного договора, то лицо вправе предъявить иск не только о понуждении заключить договор, но и о возмещении ему понесенных убытков. Но при этом, следует помнить, что суд вправе принять решение, в том числе и о понуждении к заключению договора только если представленные заинтересованным лицом доказательства с достоверностью и всей полнотой свидетельствую об уклонении от заключения договора, в противном случае в иске о понуждении к заключению договора и возмещению убытков суд вынужден будет отказать. В качестве иллюстрации данного положения можно привести Постановление №2а-1228 Коллегии по гражданским делам Костанайского областного суда, оставившего без изменения решение суда №2 г. Костаная, согласно которому в иске ГКП «Костанай - Су» о понуждении к заключению ответчиком Пасюк С.В.договора и взыскания с него долга и неустойки отказать, руководствуясь недостаточностью доказательств представленных истцом в обоснование своих требований.

1.4 Изменение и расторжение договоров: основные положения

Заключенные договоры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Такое общее правило придает устойчивость гражданскому обороту. Это правило применяется и тогда, когда после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те что действовали в момент заключения договора. В этом случае условия заключенного договора, по общему правилу п. 2 ст.383 ГК РК, сохраняют силу. Тем самым у участников договора создается уверенность в стабильности условий заключенного ими договора, необходимая для нормального развития гражданского оборота[39, с.36].

Вместе с тем может возникнуть и такая ситуация, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров. На этот случай рассчитано исключение из изложенного выше правила. Во вновь принятом законе может установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п. 2 ст. 383 ГКРК изменить или отменить условие уже заключенного договора может только правовой акт, обладающий юридической силой закона. Иные правовые акты не могут действовать с обратной силой на условия заключенных договоров. Изменение или расторжение договора возможно только по взаимному соглашению сторон. Так, стороны по договору аренды, заключенному на пять лет, могут по соглашению между собой прекратить его действие, не дожидаясь истечения пятилетнего срока. Исключения из этого правила могут быть установлены законом или договором. В договоре об оказании юридических услуг предприниматели могут предусмотреть, что любая из сторон договора вправе в любое время отказаться от него, предупредив об этом другую сторону за один месяц до расторжения договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается договором или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным. Решение суда в этих случаях не требуется.

В соответствии с п.2 ст.385ГК РК изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законодательными актами в установленном законодательном актами порядке. Значение этого правила трудно переоценить в условиях постоянного роста инфляции. Если бы действовало общее правило о невозможности изменения цены в договоре, участники гражданского оборота, подверженного инфляционным процессам, оказались бы в чрезвычайно сложном положении. Им пришлось бы прогнозировать уровень инфляции на момент расчетов по договору с тем, чтобы в момент заключения договора установить разумную цену, что невероятно сложно, а порой и невозможно[39, с.36]. В силу этого новый ГК установил правило, допускающее возможность предусмотреть в договоре случаи и условия, при которых допускается изменение цены. Так, при заключении договора подряда стороны могут установить, что обозначенная в договоре цена подлежит изменению пропорционально изменению цен на оборудование, материалы и работы. Изменение цены допускается и в случаях, предусмотренных законом и установленных в законном порядке. В тех случаях, когда возможность изменения или расторжения договора не предусмотрена законом или договором и сторонами не достигнуто об этом соглашение, договор может быть расторгнут или изменен по требования одной из сторон по решению суда и только в следующих случаях:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;

3) в иных случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 401 ГКРК). Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Так, если между акционерным обществом и аудиторской фирмой заключен договор на оказание аудиторских услуг, а после проведенной аудиторской проверки налоговая инспекция обнаружила нарушения в области налогового законодательства, на которые не обратила внимания аудиторская фирма, акционерное общество вправе по суду требовать расторжения договора на оказание аудиторских услуг.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, только в том случае являются основанием для расторжения или изменения договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Так, из существа договора страхования вытекает, что он заключен на случай наступления вероятных, но непредвиденных обстоятельств (событий), составляющих страховой случай. Поэтому даже если эти события стали возникать в массовом порядке, это не является основанием для изменения или расторжения договора страховщика. В самом договоре аренды имущества может быть предусмотрено, что он не подлежит изменению или расторжению даже в том случае, если условия пользования арендным имуществом существенно ухудшились. В остальных случаях существенное изменение обстоятельств является основанием для расторжения или изменения договора.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились на столько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Так, основанием для изменения договора аренды помещения под гостиницу будет резкое сокращение потока туристов вследствие изменения экологических условий. В этом случае стороны могут прийти к соглашению об изменении договора аренды, в соответствии с которым арендатору будет предоставлено право сдавать арендованные помещения в субаренду под офисы. Основанием для расторжения договора аренды может послужить землетрясение, в результате которого арендованное помещение получило такие повреждения, при которых оно стало непригодным к использованию по назначению и не принадлежит восстановлению.

Если же стороны не достигли соглашения о приведение договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, то заинтересованная сторона вправе потребовать по суду расторжения договора при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, которая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения условий настолько бы нарушило соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа обязательства не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная в расторжении договора сторона.

Если суд выносит решение о расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, он по требованию любой из сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора. Так, в приведенном примере о расторжении договора аренды помещения, арендованного под гостиницу, суд вправе взыскать с арендатора в пользу арендодателя арендную плату, не внесенную за период до землетрясения, или обязать арендодателя вернуть арендатору арендную плату, внесенную за период после землетрясения.

В отличие от расторжения изменение договора в связи с существенными изменениями обстоятельств допускается по решению суда при наличии одновременно тех же самых условий только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо понесет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях [40, с.27].

Договор может быть расторгнут или изменен по требованию одной из сторон по решению суда или в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Так, в соответствии со ст. 107 Закона «О жилищных отношениях» наймодатель в судебном порядке вправе требовать расторжения договора жилищного найма и выселения нанимателя, если наниматель систематически портит или разрушает жилое помещение[40, с.27].

Порядок изменения и расторжения договоров

Изменения и расторжение договора, так же, как и его заключение, подчиняются определенным правилам. Прежде всего, действия по изменению или расторжению договоров по своей юридической природе являются сделками. Следовательно, к ним применяются общие правила о совершении сделок. Наряду с этим к изменению и расторжению договоров применяются специальные правила, относящиеся к форме их совершения. В соответствии с п. 1 ст.402 ГК РК соглашение об изменении или расторжении договора осуществляется в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Так, если договор аренды заключен в письменной форме, то его изменение или расторжение должны также быть совершены в письменной форме. Если стороны нотариально удостоверили договор аренды, то его расторжение или изменение должны быть нотариально удостоверены. По своей юридической природе действия сторон по расторжению и изменению договора являются не только сделкой, но и договором, поскольку они представляют собой соглашение лиц, направленное либо на изменение, либо на прекращение гражданских прав и обязанностей. В силу этого они подчиняются общим правилам о порядке заключения договора.

Иной порядок изменения или расторжения договора предусмотрен (установлен) для тех случаев, когда договор изменяется или расторгается не по соглашению сторон, а по требованию одной из них. Если это требование опирается на одно из оснований, изложенных выше, порядок изменения или расторжения договора следующий: заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение о расторжении или изменении договора, другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или договоре, а при его отсутствии- в тридцатидневный срок, направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора: либо извещение о согласии с предложением; либо извещение об отказе от предложения; либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях [41, с.31].

В первом случае договор считается соответственно измененным или расторгнутым в момент получения извещения о согласии стороной, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд о расторжении или изменении договора, который и разрешит возникший спор. В третьем случае сторона, сделавшая предложение об изменении договора, может согласиться с предложением контрагента. В таком случае договор считается измененным на условиях, предложенных контр агентом. Если сторона, сделавшая предложение об изменении договора, не согласиться со встречным предложением контрагента, она вправе обратиться в суд, с требованием об изменении договора. В этой ситуации условия, подлежащие изменению, будут определяться решением суда.

В п. 2 ст.402 ГК РК особо подчеркивается, что требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменения или расторжения договора либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. Ссылка именно на данный пункт указанной статьи в числе иных доводов лежит в основе Постановления № 2а- 977 Коллегии по гражданским делам Костанайского областного суда, оставившим без изменения решение СМЭ суда Костанайской области, отказавшем истцу ТОО «Костанай - Жолдары» к ГУ «Костанайское областное управление автомобильных дорог и строительство инфраструктурного комплекса» о признании незаконным пункта договора, как не соответствующего содержанию Типового договора о государственных закупах.