Вместе с тем следует иметь в виду, что нельзя расторгнуть или изменить уже исполненный договор. Дело в том, что договор, так же, как и основанное на нем обязательство, прекращаются вследствие их надлежащего исполнения. Поэтому нельзя расторгнуть или изменить то, чего к моменту расторжения или изменения не существует. Так, если стороны заключили договор купли-продажи квартиры, нотариально его заверив и зарегистрировав в установленном законом порядке, а затем исполнили этот договор (продавец передал в собственность покупателя квартиру, а покупатель заплатил продавцу покупную цену), то в дальнейшем не могут прийти к соглашению о расторжении или изменении этого договора, поскольку он прекратил свое существование в момент его надлежащего исполнения.

Касаясь вопросов изменения и расторжения договора, нельзя обойти вниманием вопросы, касающиеся урегулирования споров, вытекающих из договорных отношений. Как правило, спорящие стороны, исчерпав средства досудебного урегулирования споров (так называемое добровольное урегулирование споров с помощью обмена претензиями) обращаются за защитой своих нарушенных прав в судебные органы. Вместе с тем, стремительное развитие договорных отношений в условиях свободного рынка, постепенное формирование договорной культуры вызвали к жизни и новые для нашего государства институты. В частности, законом от 28 декабря 2004 года № 22-III в Республике Казахстан введены третейские суды, которые могут быть представлены как постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора. Наибольший интерес в контексте дипломного исследования представляют собой последние. Третейский суд для рассмотрения конкретного спора создается сторонами для разрешения спора, возникшего из их гражданско-правовых договоров, и действует до разрешения данного спора или до принятия сторонами решения о передаче спора в компетентный суд. Организация и порядок деятельности третейского суда, создаваемого для разрешения конкретного спора, определяются соглашением сторон. Обращение в третейский суд в данном случае требует соблюдения сторонами ряда условий. Ключевым условием для передачи спора в третейский суд является наличие между сторонами договора соответствующего соглашения так называемого третейского соглашения. Действующее законодательство допускает заключение третейского соглашения в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением, более того, если спор, вытекающий из договорных отношений уже находится на рассмотрении в компетентном суде, стороны сохраняют право заключить третейское соглашение вплоть до принятия решения по спору указанным судом. В отношении договоров присоединения, закон устанавливает правило о том, что третейское соглашение о разрешении спора по такому договору действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. В отношении формы третейского соглашения законодательство устанавливает правила в некотором смысле тождественные нормам, регламентирующим оформление гражданско-правовых договоров. В частности, третейское соглашение заключается в письменной форме, которая считается соблюденной если соглашение содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Кроме того, ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Действие третейского соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось.

Таким образом, третейское разбирательство основывается, прежде всего, на добровольном соглашении сторон, которые отдали ему предпочтение перед государственным юрисдикционным органом, хотя закон оставляет за сторонами право обжаловать решение третейского суда в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан, но лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что:

1) третейское соглашение является недействительным по основаниям, предусмотренным законами Республики Казахстан;

2) решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения, а также вследствие неподведомственности спора третейскому суду.

Последствия изменения и расторжения договоров

В случае изменения договора соответствующим образом меняется и содержание обязательства, основанного на данном договоре. При этом обязательство меняется в той части, в какой был изменен лежащий в его основе договор. Так, если стороны в договоре поставки согласились с тем, сто поставщик вместо товара первого сорта будет поставлять товар второго сорта, то покупателю принадлежит право требовать от поставщика поставки товара второго сорта, а не первого сорта. В оставшейся части условия договора (например, сроки поставки, ассортимент, количество товара, упаковка и т.п.) сохраняются в прежнем виде, а стало быть, в прежнем виде сохраняется соответствующие этим условиям содержание обязательства поставки. С этого момента стороны лишаются принадлежащих им в силу обязательства прав и освобождаются от лежащих на них обязанностей.

Если изменение или расторжение договора произошло по взаимному соглашению сторон, то основанное на нем обязательство соответствующим образом меняется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения об изменении или расторжении договора. Однако иное правило может вытекать из содержания соглашения или характера изменения договора. Так, в приведенном выше примере стороны могут прийти к соглашению о том, что поставка товара второго сорта будет производиться с первого числа месяца, следующего за тем, в котором стороны достигли соглашения об изменения договора поставки.

При изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нем обязательство соответственно изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора.

Поскольку до изменения или расторжения договора последний мог быть в определенной части исполнен сторонами, возникает вопрос о судьбе того, что уже было исполнено до изменения или расторжения договора. По общему правилу, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до изменения или расторжения договора. Так, если стороны договора имущественного найма пришли к соглашению о том, что со следующего месяца величина месячной арендной платы уменьшается на десять процентов, то арендатор не вправе требовать с арендодателя возврата десяти процентов от тех сумм арендной платы, которые были внесены до изменения договора аренды. Вместе с тем иное правило может быть предусмотрено законом или соглашением сторон. Так, в приведенном примере стороны могут условиться, что излишне выплаченная до момента изменения договора арендная плата подлежит возврату арендатору.

Если договор был изменен или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной и сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (п.5 ст. 403 ГК РК).

Таким образом, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Подводя итог изложенному необходимо подчеркнуть, что гражданско-правовой договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, представляет собой наиболее удобную правовую конструкцию опосредующую товарное перемещение материальных благ. В силу своей популярности в среде товаровладельцев данная правовая конструкция достаточно проработана в положениях гражданского законодательства Республики Казахстан. Вместе с тем, как свидетельствует, в том числе, и представленная в работе в качестве иллюстративного материала судебная практика, основной проблемой, по - прежнему, является формальный, а в ряде случаев поверхностный подход к заключению гражданско - правовых договоров, что в последствии приводит к судебным разбирательствам, которые в свою очередь чреваты потерей и временных и материальных ресурсов несмотря на проблемы, возникающие на практике, в том числе обозначенные в работе, законодательство о договорах находится на достаточно высоком уровне развития (по сравнению с другими институтами гражданского, гражданско?процессуального права Казахстана) и постоянно совершенствуется, что в конечном счете будет способствовать более широкому и правильному применению контрагентами на практике договоров и становлению в нашем государстве цивилизованного рынка.

2. Посреднические договоры в гражданском праве

2.1 Гражданско-правовая характеристика договора поручения

Во второй главе работы мы рассмотрим содержание и основные признаки посреднических договоров в гражданском праве.

В предпринимательской деятельности повсеместно встречаются ситуации, когда производитель товара или услуг, а также авторы и правообладатели интеллектуальной собственности сталкиваются с тем, что продвижение на рынок их товара оказывается не таким простым занятием, как казалось, и покупатели не выстраиваются в очередь. Кроме того, проведение мероприятий по организации сбыта зачастую связано с такими трудозатратами и требует таких налаженных коммерческих связей, специальной квалификации и опыта, что впору создавать для этого новый бизнес.

Любое реально действующее предприятие, как и человек, не только занимается непосредственно производством и продажами, но и приобретением разнообразного имущества, а также может выпускать ценные бумаги, судиться с конкурентами и потребителями, участвовать в выставках и т.п. В связи с этим возникает необходимость решать проблемы, которые напрямую не связаны с непосредственной профессиональной ориентацией предприятия.

Вот тут и приходится обращаться к различного рода специализированным предприятиям или предпринимателям, которые выполнят такие задачи быстрее и лучше и которые, по сути, являются посредниками между производителем и потребителями.

Гражданским кодексом РК специально для таких нужд гражданского оборота предусмотрена группа договоров: поручения, комиссии и агентирования. Рыночная цель этих договоров - налаживание коммерческих связей. Поэтому часто их объединяют одним понятием - посреднические договоры.

Они заключаются с целью совершения определенных юридических (то есть юридически значимых) действий. Различаются же эти договоры предметом договора и тем, от чьего имени действует посредник[42, с.215].

Посредничество следует понимать как категорию науки
гражданского права. Сущность категории посредничества состоит в самостоятельной деятельности лица, выступающего в чужих интересах, в виде подготовки и заключения договора для заинтересованного лица или в виде оказания содействия при заключении такого договора. Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заинтересованного лица только необходимость совершить целенаправленное волеизъявление. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заинтересованного лица, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении - фактическим посредничеством.

Признаками посредничества являются:

- осуществление деятельности на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником и заинтересованным лицом;

- выступление посредника в интересе и за счет другого лица (заинтересованного лица);

- универсальный характер посредничества, его применимость, как в коммерческом, так и в некоммерческом обороте;

- возможность существования только на стадии заключения, изменения или прекращения исключительно двусторонней или многосторонней сделки (договора);

- самостоятельность посредника при осуществлении своих функций.

Деятельность, отвечающая признакам посредничества, может оформляться разнообразными институтами гражданского права, включая непоименованные договоры, и не имеет строгой привязки к соответствующим правовым институтам. Лицо, которое оказывает услуги на основе типично посреднического обязательства, не является при любых условиях и с необходимостью посредником, а только в тех случаях, когда налицо все признаки посредничества как категории науки гражданского права.

Понятие и элементы договора поручения

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) поручение[42, с.216].

Этот договор имеет в гражданском праве универсальное значение. Он приспособлен для регламентации очень большого количества жизненных ситуаций, когда субъект совершает необходимые ему действия не лично, а прибегает к услугам других лиц.

Отношения поручения могут существовать как в рамках "чистого" поручения, так и рамках иных договорных отношений. Поручение позволяет выполнять ряд юридических действий между физическими лицами, которые не являются субъектами предпринимательской деятельности, и именно в таких случаях можно говорить о существовании "классического" договора поручения.

Поручение является одной из основных правовых форм, опосредующих отношения представительства. Договор поручения оформляет внутренние отношения представителя и представляемого (поверенного и доверителя), без него договорное представительство за редким исключением немыслимо. Юридическая природа служебных поручений с учетом широкого развития доктрины частного права будет очень близка к поручениям вообще.

Поручение наряду с представительством может опосредовать обязанность по оказанию услуг. Отличие элемента услуги от самого представительства, на наш взгляд, заключается в том, что отдельным предметом правовой регламентации является определенный набор требований к специальным познаниям в той или иной области, качеству оказываемых профессиональных услуг. Особенно хорошо соотношение поручения с оказанием услуг можно увидеть на примере оказания услуг по юридическому обслуживанию, в том числе связанному с представительством прав и интересов доверителя в суде. В той части, в которой поверенный адвокат путем совершения обусловленных требований приобретает от имени доверителя материальные или процессуальные права или обязанности, имеет место элемент поручения. Количественные и качественные параметры деятельности адвоката есть элемент оказания услуг[43, с.31].

Элементы поручения и услуг соотносятся между собой по-разному. В некоторых случаях поручение превалирует над услугами и следует вести речь о договоре поручения, осложненного элементами услуги. В других случаях, наоборот, услуга, является основной (договор о возмездном оказании услуг), а поручение имеет место лишь в суженном понимании.

Мы знаем, что то или иное соотношение поручения и услуг меняет характер договора. Поручение традиционно рассматривалось как доверительный договор. То, что носитель прав (гражданин) решается доверить приобретение прав и обязанностей от его имени другому лицу в своей основной части, связано с высокой степенью доверия к этому лицу. Именно доверие есть основа поручения. Особенно ярко это проявляется в безвозмездном договоре поручения. При участии в отношениях поручения юридических лиц речь не ведется о доверии. Механизм поручения действует как бы только своей внешней стороной. При этом может иметь место ответственность конкретного должностного лица (по трудовому договору, согласно законодательству о государственной службе), которое ошиблось в выборе поверенного, и предпринимаемые меры предосторожности. При заключении предпринимательских договоров поручения между юридическими лицами целиком и полностью будет иметь место учет предпринимательских рисков.

В возмездном договоре поручения доверие также значимо. В некоторой степени доверительный характер отношений скрывается за получением поверенным вознаграждения.

На наш взгляд, можно выделить два вида доверия. Поручение в своем изначальном виде носит лично-доверительный характер. Хотя в правовом аспекте это размыто, но именно факт родства, близких дружеских отношений и др. аналогичные отношения являются основой доверия. Конечно, нет гарантий, что такое доверие окажется зыбким. От этого просто никто не застрахован.

В отличие от личного доверия в предпринимательском обороте имеет место доверие, преимущественно основанное на риске. Такое доверие обосновывается устойчивой деловой репутацией будущего поверенного, логикой вещей, когда поверенный вроде бы не должен иметь мотиваций к тому, чтобы нанести ущерб, интересам доверителя, получая возможность распоряжения его правами, общим состоянием правопорядка в обществе и средней степенью законопослушности граждан. Возникнет вопрос, каково же практическое различие между этими двумя видами доверия. Ответ очевиден в случае, когда одно и то же лицо выступает в предпринимательской сделке поверенным от имени двух лиц одновременно. Если одно лицо испытывает к поверенному личное доверие, а другое - доверие, преимущественно основанное на риске, то в некоторых случаях совершения сделок это может нанести ущерб одной из сторон (скорее всего тому, чье доверие основано на риске), и поэтому одновременное существование этих двух видов поручения должно быть признано недопустимым.

В договоре, где превалирует возмездное оказание услуг, место доверия является очень скромным, в нем больше всего проявляется обычное товарно-денежное отношение, с возможностью применения всего комплекса мер ответственности за нарушение предпринимательского обязательства[43, с.32].

Обобщая сказанное выше, можно резюмировать, что договор поручения опосредует деятельность поверенного, совершающего от имени и за счет доверителя юридические действия. По сделке или иным юридическим действиям, совершенным поверенным, права и обязанности возникают у доверителя.

Договор поручения служит определению тех действий, которые должен совершить поверенный.

Форма договора поручения. Договор поручения должен быть совершен в письменной форме.

Договор бытового (непредпринимательского) поручения является по общему правилу безвозмездным. В тех случаях, когда договор поручения связан с осуществлением одной или обеими сторонами договора предпринимательской деятельности, он является по общему правилу безвозмездным. Договор поручения консенсуальный договор. Он считается заключенным с момента достижения соглашения по его существенному условию, которым является условие о предмете договора.

Сторонами договора поручения являются доверитель и поверенный. Договор поручения характеризуется возможностью широкого участия в нем субъектов гражданско-правовых отношений. Критерием участия в отношениях поручения является дееспособность. Не исключается участие в договоре поручения частично дееспособных граждан в возрасте от 14 до 18 лет. Практическая возможность их участия в данных правоотношениях будет существенно ограничена. Родитель (усыновитель), попечитель несовершеннолетнего (частично дееспособного) вряд ли будет соглашаться на то, чтобы несовершеннолетний самостоятельно кому-либо давалось поручение. Выбор несовершеннолетнего в качестве поверенного также вызывает сомнения, поскольку доверитель при поручении несовершеннолетнему будет сильно рисковать. Сама возможность юридической конструкции договора поручения с участием частично дееспособных не вызывает сомнения.

Юридические лица могут поручать и выполнять поручения. По общему правилу, выступление в качестве поверенных, осуществляющих за доверителей коммерческое представительство, некоммерческих юридических лиц не допускается. Они могут быть коммерческими представителями при осуществлении разрешенной им предпринимательской деятельности.

"Поручение совершать определенные действия может иметь место и в сфере управления деятельностью коммерческих организаций. Так, в Законе РК от 5 мая 1998 г. " О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" предусмотрена возможность участника товарищества поручать своему представителю присутствовать на общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений (ст.42). Такое же право предоставляется и акционеру акционерного общества (ст. 56 Закона РК от 10 июня 1998 г. "Об акционерных обществах"). Представитель акционера на собрании участвует в голосовании, тем самым оказывает влияние на принятие решения акционерного общества..."[44, с.15]

Предметом договора поручения являются нематериальные услуги. Результат деятельности поверенного не может иметь вещественной формы. Он проявляется опосредованно через возникновение, изменение, прекращение материальных или процессуальных прав лица.

Сам предмет поручения может быть определен через те указания, которые дает доверитель. Однако нельзя сказать, что указания доверителя и предмет поручения, это совпадающие понятия. Указания могут охватывать как деятельность поверенного, так и результат, к достижению которого стремится доверитель. Правовой результат вместе с тем выходит за рамки предмета поручения. Под предметом поручения следует понимать только сами действия, которые нацелены на тот или иной результат.

Кроме того, указания могут лишь, в общем, определять действия, которые должен совершить поверенный. Он, исходя из конечной цели, может корректировать их, совершить действия, которые раньше не предполагалось, не совершить то действие, которое планировалось. Главное, чтобы при этом совершаемые действия не шли вразрез с указаниями доверителя, нельзя было признать, что они противоречат указаниям. Такое понимание предмета поручения особенно важно, когда поверенный привлекается по договору в связи с обладанием им специальными знаниями или навыками[44, с.16].

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что предмет поручения составляют либо конкретные действия- услуги, либо услуги, которые нельзя назвать полностью определенными. Их ряд, границы можно установить исходя из правовой цели договора поручения.

Указания доверителя, в соответствии с которыми определяется предмет договора, должны быть конкретными, правомерными и осуществимыми. Конкретность в первую очередь означает полную ясность правового результата, к достижению которого стремится доверитель. Например, нельзя дать поручение, касающееся приобретения для доверителя абстрактного имущественного права на имущество. Поверенному должно быть указано, о каком вещном праве или каком обязательственном праве идет речь (хотя бы по сути, поскольку доверитель может не знать соответствующие юридические конструкции). Сказанное не исключает возможности предоставления поверенному возможности альтернативного выбора права для доверителя. В таком случае конкретными должны быть представления о фактическом результате, которого стремятся достигнуть с помощью определенного правового механизма (имеются в виду степени затратности, степени выгодности и т. д. совершаемых сделок).

Правомерность поручения должна расцениваться с общих позиций правомерности, которые устоялись в гражданском праве. Поэтому действия, совершаемые в рамках поручения, не должны противоречить установлениям ни публичного, ни частного права. Они не должны противоречить основным началам гражданского права - требованиям разумности, справедливости и добросовестности, не должны носить характер злоупотребления правом, наносить ущерб интересам других лиц и общественным интересам.

На наш взгляд, правомерность и осуществимость тесно между собой взаимосвязанные понятия. В целом осуществимо все, что правомерно. Для этого государство создает соответствующую правовую "инфраструктуру". В редких случаях могут иметь место расхождения между возможностью правовой и фактической реализации поручения, что в конечном итоге не позволит поверенному совершить полный комплекс юридических действий в пользу доверителя. Например, поверенный может заключить договор купли-продажи с условием вывоза товара из отдаленного (труднопроходимого места), а вывезти товар не может. На наш взгляд, такое поручение должно в целом признаваться неосуществимым, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Стороны могут исходя из ситуации ограничить пределы поручения лишь заключением договора купли-продажи.

В некоторых случаях поручение может даваться именно с целью преодоления неосуществимости юридических действий (речь идет о строго формальной неосуществимости). Например, лицо (потенциальный наследодатель) безвестно отсутствует. Доверитель (который может быть наследником) хочет вступить в наследственные правоотношения и поручить определенные действия, связанные с наследованием, конкретному лицу - своему поверенному. До констатации судом факта смерти вышеуказанного лица наследование неосуществимо. Однако поручение может даваться на совершение всех действий - представительство доверителя в особом производстве, связанном с объявлением лица умершим, и реализацию его наследственных прав.

Содержание договора поручения

Рассмотрим права и обязанности сторон по договору поручения.

Доверитель обязан дать поверенному необходимые указания в соответствии с изложенными требованиями. Форма таких указаний может быть как письменная, так и устная. На практике заключение письменного договора поручения часто подменяется лишь выдачей доверенности. Доверенность в определенной мере тоже сможет помочь уяснить содержание указаний доверителя.

Помимо того, что доверитель дал указания, он обязан обеспечить поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения. Поверенный будет вправе не приступать к исполнению поручения, если не будет обеспечен всем необходимым для исполнения поручения.

Поверенный должен исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Понимание того, в соответствии или не в соответствии с указаниями выполняется поручение, во многом будет зависеть от личности поверенного - профессионал ли он либо исполняет бытовое поручение. В первом случае, как нами уже было отмечено, соответствие указаниям может пониматься как не противоречие данным указаниям. При бытовом поручении более уместно говорить о точном соответствии совершаемых поверенным действий указаниям доверителя. В обоих случаях поверенный должен достичь того правового результата, которого желает достичь доверитель.

Поверенный имеет право отступить от указаний доверителя лишь в исключительных случаях. К ним будет относиться возникновение неотложной ситуации, которая делает невозможным исполнение поручения в прежнем виде. Например, определенная модификация сельскохозяйственных машин, насчет покупки которых дано поручение, уже продана, осталась другая модификация, которая тоже будут продана, если поверенный не даст ответ. Срочно запросить об этом доверителя он не имеет возможности, а сельскохозяйственные машины остро необходимы для проведения срочных работ. Поверенный имеет право принять решение о покупке и будет считаться поступившим правомерно.

Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный не мог предварительно запросить доверителя либо не получил своевременно ответа на свой запрос. В этом случае поверенный обязан уведомить доверителя о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным. Наличие такого требования объясняется логикой предоставления доверителю возможности принятия экстренных мер по исправлению сложившейся невыгодной для него ситуации[45, с.69].

Договором поручения порядок соблюдения указаний доверителя может быть изменен. Коммерческий представитель может быть освобожден от обязанности запрашивать предварительного согласия доверителя, если по сложившимся обстоятельствам требуется отступление от его указаний. Отступление от указаний доверителя во всех случаях производится в его интересах. Установление п.3 статьи 847 ГК РК особых правил для коммерческого представителя не означает, что он не обязан сообщать о своих действиях доверителю. Изменяются сроки и порядок уведомления. Кроме того, если доверитель вдруг будет отказываться принимать исполненное по измененному в одностороннем порядке поручению, суд разрешающий спор, за исключением противоречия действий коммерческого представителя интересам доверителя, должен признавать принятие исполненного для него поручения обязательным, даже если, коммерческий представитель не уведомил доверителя вовсе. правовой гражданский договор

Поверенный обязан лично исполнять данное ему поручение. Обязанность личного исполнения поручения отличает договор поручения от договоров по возмездному оказанию услуг. В случаях, указанных в законе, возможно передоверие. При этом конструкция передоверия несколько отличается от поручения исполнения третьему лицу в других обязательствах, хотя имеются и совпадающие моменты.

Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю), если это предусмотрено договором. В случаях, когда право передоверия не предусмотрено договором, поверенный может поручить исполнение поручения заместителю, если поверенный вынужден к этому обстоятельствами в целях охраны интересов доверителя.

Осуществляя передоверие, поверенный обязан немедленно уведомить об этом доверителя. Доверитель вправе отвести заместителя, избранного поверенным, если только заместитель не поименован в самом договоре поручения.

При передоверии в неотложных случаях применяются те же правила, когда должник возлагает исполнение обязательства на третье лицо. Поверенный сам несет ответственность за действия выбранного им заместителя. Он отвечает за любые действия своего заместителя.

В случае указания личности заместителя в договоре поверенный выбывает из договора и не несет ответственности за действия заместителя. Возможны случаи, когда поверенный будет оставаться в договоре наряду со своим заместителем, с определением его персональной ответственности за совершаемые им действия. В любом случае поверенный, выбывший из договора, будет отвечать за те действия, которые он совершил до назначения заместителя[45, с.70].

Возможны случаи, когда договором поручения допускается возможность передоверия, однако личность заместителя в договоре не определена. Если выбранный поверенным заместитель нанесет впоследствии ущерб интересам доверителя, поверенный будет отвечать, только лишь, за виновные действия своего заместителя. Такие ситуации тоже можно расценивать как привлечение в договор наряду с должником-поверенным третьего лица.

Поверенный обязан сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения (давать отчет). Доверитель, заинтересованный в возможности контролировать ход исполнения поручения, должен оговорить периодичность информирования со стороны поверенного непосредственно в договоре либо по мере необходимости давать указания поверенному о предоставлении сведений о ходе выполнения поручения. Обязанность отчета, таким образом, может меняться по ходу договора. Доверитель может запросить выборочно лишь интересующие его сведения.

По исполнении поручения поверенный обязан без промедления возвратить доверителю доверенность, если ее срок не истек. Кроме того, поверенный обязан представить окончательный отчет о выполнении им поручения. К отчету, если это требуется по характеру поручения, должны быть приложены оправдательные документы. К их числу относятся документы, подтверждающие стоимость вещей, приобретенных для доверителя, стоимость работ, которые были выполнены по договору подряда, заключенному поверенным в интересах доверителя. Кроме того, поверенный может обязываться подтвердить свои затраты по найму жилья, транспортные расходы, если исполнение поручения было связано с выездом в другой населенный пункт, и другие свои расходы.

Поверенный имеет право требовать, предоставления доверителем предоставления ему всего необходимого для выполнения поручения, оплаты понесенных им расходов. Поверенный имеет право требовать, чтобы доверитель принял исполненное им по сделке. В соответствующих случаях поверенный имеет право требовать выплаты ему вознаграждения.

Доверитель по всем договорам поручения (возмездным и безвозмездным) должен возместить поверенному понесенные им расходы. Типы возмещаемых расходов указаны нами выше. Возмещению подлежат только необходимые расходы, и если их несение не диктовалось обстановкой, доверитель может отказать в их компенсации. В ряде случаев все или часть необходимых расходов в соответствии с договором может быть выплачена доверителем вперед.

Доверитель обязан принять без промедления все исполненное поверенным в соответствии с договором,

По исполнении поручения доверитель должен уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законодательными актами или договором. То есть, если в договоре бытового поручения или договоре поручения между некоммерческими организациями специально не оговорена выплата вознаграждения, поверенный имеет право не платить его.

Когда же договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Для выплаты вознаграждения не имеет значения, указан или не указан конкретный размер вознаграждения в самом договоре. В тех случаях, когда законодательными актами или договором определена возмездность договора, но не указан его размер, он определяется с учетом обычно применяемых расценок на услуги такого рода.

Поверенный сохраняет право на вознаграждение и тогда, когда он не совершит надлежащим образом все требуемые действия, однако докажет, что поручение не было выполнено не по его вине. В такого рода случаях, высока вероятность того, что выплата вознаграждения доверителем добровольно производить не будет. Суд, рассматривающий спор, обязан учесть заслуживающие внимание интересы сторон. Если поручение не было выполнено совсем, то суд, скорее всего, обязан уменьшить размер причитающегося вознаграждения. Соответствующее решение должно быть принято и при частичном исполнении поручения[45, с.71].

Прекращение договора поручения.

Лично-доверительный и, как правило, безвозмездный характер договора поручения накладывает свой отпечаток на особенности его прекращения. Причем эта специфика в некоторой степени сохранена и для возмездных договоров поручения, заключаемых в сфере предпринимательства.

При наличии особых оснований прекращения поручения для него сохраняются и общие основания прекращения предпринимательских обязательств.

Договор поручения может быть прекращен по воле любой стороны, доверитель может в любое время отменить поручение, а поверенный отказаться от его выполнения. Причем с учетом отказа от принципа реального исполнения обязательств в гражданском праве законодательство не содержит прямого указания на то, что поверенный не может отказаться от выполнения, если доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы.

Кроме того, договор поручения между гражданами прекращается при смерти доверителя или поверенного, признания кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным. Для прекращения договора поручения достаточно даже признания какой-либо из сторон безвестно отсутствующей. Основанием для прекращения договора поручения служит также ликвидация юридического лица-стороны в договоре поручения.

Если при наличии вышеуказанных оснований прекращения договора, за исключением, разумеется, отказа, поверенного от поручения, окажется, что поверенный все же выполнил поручение и при этом не знал или не должен был знать о прекращении договора поручения, то его действия, совершенные во исполнение указаний доверителя, обязывают доверителя (его правопреемника) в отношении третьих лиц и самого поверенного.

В тех случаях, когда поверенным является предприниматель, то право отказа от договора несколько ограничивается. И доверитель и поверенный, отказываясь от договора, должны уведомить другую сторону о прекращении договора заранее за один месяц. Более длительный срок предварительного уведомления о намерении прекратить договор может быть установлен договором.

В статье 853 ГК РК указаны последствия прекращения договора поручения по воле одной из сторон. Если договор поручения был прекращен по воле доверителя до того, как поручение было исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения издержки. Когда договором предусматривалась выплата вознаграждения, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Это правило не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал, или должен был узнать о прекращении поручения.[1]

Отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному с прекращением договора. Однако если поверенный действовал в качестве предпринимателя, то он будет иметь право на возмещение причиненных ему убытков. Исключение будут составлять случаи, когда доверитель, отменяя поручение, данное поверенному-предпринимателю, предупредил его об этом заранее за месяц или за более длительный срок, предусмотренный договором.

Когда поверенный отказывается от поручения, на него также не может быть возложена обязанность по возмещению убытков, причиненных доверителю прекращением договора. Но если поверенный отказался от договора в ситуации, когда доверитель не имел возможности иначе обеспечить свои интересы, на него будет возложена обязанность возместить убытки, причиненные прекращением договора. Те же последствия наступят, если от исполнения поручения откажется поверенный- предприниматель. Это означает, что он не имеет права отказываться от поручения. В то же время он не принуждается к реальному исполнению своей обязанности.

Правопреемство по договору поручения. Также с учетом личного характера договора поручения законодательство устанавливает особые правила правопреемства по нему.

Мы уже говорили о прекращении договора вследствие смерти одной из сторон. При смерти поверенного может оказаться так, что вещи, полученные в порядке исполнения им поручения, принадлежащие доверителю, его документы находятся у наследников или иных лиц, которые обязаны обеспечить сохранность наследственного имущества. Указанные лица обязаны известить доверителя о прекращении договора и принять меры, необходимые для охраны имущества доверителя. В частности, они обязаны сохранить вещи, а также документы доверителя, а затем передать их ему. То есть правопреемство наступает в отношении обязанности поверенного передать поверенному все полученное по совершенной сделке. Аналогичная обязанность при ликвидации юридического лица-поверенного имеет место у ликвидатора юридического лица.

Реорганизация юридического лица - доверителя влечет за собой переход его прав и обязанностей по договору поручения ко вновь возникшему юридическому лицу или к юридическому лицу, с которым произошло слияние доверителя.

Доверитель может в разумный срок сообщить о своем отказе от договора. Если этого не произойдет, то права и обязанности поверенного перейдут к юридическому лицу-правопреемнику реорганизованного юридического лица (договор поручения будет продолжать действовать).

2.2 Гражданско-правовая характеристика договора комиссии

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента (п. 1 статьи 865 ГК РК)[1].

Договор комиссии относится к тем договорам, которые также опосредуют оказание нематериальных услуг, в этом проявляется его сходство с договорами поручения. При этом договор комиссии действует в более узкой сфере, он предназначен регламентировать совершение комиссионером от имени комитента не всех юридически значимых действий, а только сделок.

В период действия советского гражданского права, при отсутствии рыночных отношений договор комиссии восполнял отсутствующие элементы правоспособности граждан на занятие предпринимательской деятельностью. Они должны были реализовывать свои товары (собственного производства) на рынках, а остальные товары через созданные государством магазины комиссионной торговли. Возможность функционирования этих предприятий торговли обусловливалась нехваткой или недостаточным ассортиментом целого ряда товаров, включая предметы одежды. Сейчас, когда субъекты предпринимательской деятельности полностью удовлетворяют спрос на самые разнообразные товары, основы функционирования магазинов комиссионной торговли в прежнем виде уже не существует.

Сказанное не означает того, что комиссионная торговля или иные отношения комиссии в современных условиях утратили свое значение. Комиссионные отношения теперь определились в новых границах. К примеру, с переходом к свободному обществу активизировались люди творческих профессий (художники, мастера народных промыслов, скульпторы и т. д.). Появились частные художественные салоны, салоны искусств, магазины, которые торгуют предметами народных промыслов. Здесь отношения комиссии находят полноценное применение. Это относится и к тем магазинам, которые занимаются реализации антикварных вещей, редких книг, ювелирных изделий. В некоторых случаях, они скупают указанные вещи и затем перепродают, в некоторых случаях они заключают с собственниками договоры комиссии. Собственник имущества (произведений искусства) при этом будет уверен, что продаваемая им вещь будет оценена профессионалом. Конечно, собственник может обратиться лишь за оценкой вещи, приняв решение о его самостоятельной реализации, но это может быть связано с повышенным риском для него, поскольку могут найтись недобросовестные лица, которые могут совершить противоправные посягательства на объект, обладающий повышенной ценностью.

Договор комиссии позволяет закрепить такие отношения, при которых комиссионер должен будет оказать комитенту в связи с исполнением договора услуги по хранению вещи. Предприниматель-комиссионер может обязываться страховать сданное на комиссию имущество.

Договоры комиссии могут применяться при обороте ценных бумаг, природных ресурсов - нефти, газа, угля и многого другого. Они заключаются тогда, когда наши граждане-предприниматели едут за границу для покупки автомобилей "по заказу" покупателей. В этих случаях причиной того, что граждане прибегают к услугам предпринимателей, являются факторы незнания рыночной конъюнктуры иностранного государства, специальных познаний, нужных для выбора автомобиля, нехватки времени и т.д.[46, с.57]

Отношения комиссии могут иметь место в рамках смешанных договоров. В частности, заказчик, определив свои требования, касающиеся оформления его ремонтируемых помещений, полагаясь на профессиональность подрядчика, может договориться с ним, что тот купит строительные материалы сам от своего имени, но за счет заказчика. Возможны и другие подобные случаи заключения комиссионных соглашений.

Юридическая конструкция комиссии имеет общие черты со смежными гражданско-правовыми институтами поручением и возмездным оказанием услуг. С поручением помимо того, что оно опосредует оказание возмездных услуг, ее сближает то, что при комиссии комиссионер также действует в интересах комитента. Это в свою очередь отличает ее от договора возмездного оказания услуг. При возмездном оказании услуг исполнитель действует самостоятельно, оказываемая им услуга существует вовне, тогда как услуга комиссии как бы является "продолжением воли комитента". Комиссия схожа с возмездным оказанием услуг тем, что в обоих случаях деятельность (услуги) соответствующих субъектов комиссионера и исполнителя являются реализуемой имущественной ценностью.

Действие в интересах комитента в обоих случаях накладывает свой отпечаток на содержание договоров поручения и комиссии, в них имеются почти совпадающие права и обязанности сторон.

Отличает от договора поручения договор комиссии то, что комиссионер в юридическом аспекте не является представителем комитента.

Отношения комиссии регламентируются статьями 865-882 главы 43 ГК Республики Казахстан. В последние годы принималось не очень много нормативных актов, касающихся комиссионной торговли. Однако следует учесть, что нормы ряда актов законодательства, касающихся организации биржевой торговли, имеют отношение и к комиссионным договорам. К одному из специальных актов, регулирующих отношения комиссии, следует отнести Правила комиссионной торговли транспортными средствами, сельскохозяйственной техникой и запасными частями к ним, утвержденные приказом Министерства промышленности и торговли Республики Казахстан от 2 октября 1995 г. № 195. При комиссионной торговле требуется соблюдение норм законодательства, регламентирующего порядок реализации отдельных товаров, в частности, гражданского оружия, изделий, представляющих художественную и историческую ценность, и т.д. [46, с.57]

Договор комиссии консенсуальный, возмездный и взаимный договор. В отличие от договора поручения он не носит лично доверительного характера.

В соответствии с п.2 статьи 865 ГК РК он должен быть заключен в письменной форме. В тех или иных случаях, когда это предусматривается законодательством, могут применяться утвержденные формы договора комиссии.

Элементы договора комиссии. Как уже неоднократно отмечалось, стороны договора комиссии именуются - комиссионер и комитент. Комитентом является физическое или юридическое лицо, в чьих интересах заключается договор комиссии. Согласно правилам комиссионной торговли транспортными средствами, транспортные средства, техника, и запасные части к ним принимаются на комиссию от граждан, которым они принадлежали на праве собственности (соответственно, они обязаны представить подтверждающие собственность документы), либо комитенты будут действовать как поверенные и обязаны представить доверенность на право продажи, оформленную в установленном порядке. Во всех случаях комитенты представляют паспорт или его заменяющий документ. Если транспорт был завезен из-за границы, при приеме на комиссию будет требоваться предъявление документов таможенного оформления. Указанные вещи могут приниматься на комиссию от финансовых органов, если они являются конфискованными или были бесхозными, входили в состав выморочного наследования. При этом требуется предъявление приговоров, решений или иных актов судов, которыми установлено право собственности государства.

Комиссионером, как правило, является субъект предпринимательской деятельности - физическое или юридическое лицо. Граждане, не являющиеся предпринимателями, могут выступать в качестве комиссионеров на разовой основе. Некоммерческие юридические лица, если они не осуществляют разрешенную законом предпринимательскую деятельность, практически не заключают договоры комиссии в качестве комиссионеров. В законодательстве могут содержаться специальные требования к комиссионерам. Комиссионная торговля транспортными средствами, сельскохозяйственной техникой и запасными частями к ним осуществляется специализированными торговыми предприятиями, а также гражданами-предпринимателями, которые имеют разрешение местных органов. О выдаче разрешения уведомляются органы дорожной полиции.

Предметом договора комиссии являются посреднические услуги во всем спектре гражданского оборота. Как следует из логики законодательства, комиссионный договор не может быть заключен по поводу совершения сделок, которые должны совершаться субъектами лично.

В предмет комиссии может входить совершение комиссионером не только самой сделки, но и необходимые для ее совершения мероприятия. В отличие от поверенного комиссионер имеет право свободного выбора контрагента по сделке[47, с.87].

Содержание договора комиссии

Права и обязанности комиссионера. Комиссионер, будучи предпринимателем, в ряде случаев делает публичную оферту на заключение с ним договоров комиссии. Его права и обязанности определяются рамками договора присоединения. Немаловажное значение в определении прав и обязанностей комиссионера, равно как и комитента имеют нормы законодательства (ГК РК).

Комиссионер в первую очередь обязан совершить сделки, по которым был заключен договор комиссии. Это предполагает, что комиссионер должен выполнить все обязанности и осуществить все права, вытекающие из сделки, заключенной им третьим лицом. Он становится обязанным по сделке, совершенной им с третьим лицом, и приобретает права независимо от того, комитент был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по сделке. Однако, если комитент этого требует, комиссионер обязан передать комитенту права, совершенные по сделке с третьим лицом, уведомив третье лицо о передаче прав комитенту. Третье лицо при этом не вправе выдвигать против требований комитента возражений, основанных на своих требованиях к комиссионеру, не вытекающих из данной сделки.

Комиссионер, совершая сделки, обязан руководствоваться указаниями комитента, придерживаться тех их условий, которые наиболее выгодны для комитента. При отсутствии в договоре таких указаний, комитент должен действовать в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 872 ГК РК предусматривает норму, в которой наглядно проявляется то, что комиссионер совершает сделку в интересах комитента. Ее действие будет распространяться на случаи совершения таких сделок, которые обусловливают переход собственности, либо иное распоряжение имуществом, в некоторых случаях совершение с имуществом определенных действий, без распоряжения им. Имущество, поступившее к комиссионеру от комитента по любому основанию в рамках договора комиссии, остается собственностью комитента до тех пор, пока договором не будет обусловлен переход права собственности к другому субъекту. С момента поступления имущества комиссионеру, либо иного момента, опосредующего переход права собственности от прежнего собственника, имущество признается собственностью комиссионера[47, с.88].