Согласно названной Инструкции освидетельствование в медицинских организациях для установления факта употребления психоактивного вещества и состояния опьянения производится в любое время суток в специализированных кабинетах наркологических организаций врачами психиатрами-наркологами или в определяемых органами здравоохранения лечебно-профилактических организациях специально подготовленными врачами других специальностей, а в сельской местности (при значительной удаленности от медицинских организаций фельдшерских пунктов, не имеющих в штате врачей) допускается проведение медицинского освидетельствования фельдшерами, прошедшими специальную подготовку в наркологических организациях (пункты 1, 2, 5, 11-14 Инструкции)[13].

8) Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 8) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае нарушения работником правил охраны труда или пожарной безопасности либо безопасности движения на транспорте, которое повлекло или могло повлечь тяжкие последствия, включая травмы и аварии.

Одной из основных обязанностей работника является соблюдение требований по безопасности и охране труда: норм, правил и инструкций по безопасности и охране труда, а также требований работодателя по безопасному ведению работ на производстве (пп. 3) п. 2 ст. 22 и пп. 5) ст. 315ТКРК)[1].

Согласно ст. 25 Закона Республики Казахстан от 22 ноября 1996 года № 48 «О пожарной безопасности» [14] организации, независимо от форм собственности, наряду с другими обязанностями в области пожарной безопасности обязаны разрабатывать и осуществлять меры по обеспечению пожарной безопасности, проводить противопожарную пропаганду, а также обучать своих работников мерам пожарной безопасности.

Основные требования по обеспечению безопасности дорожного движения при осуществлении деятельности, связанной с эксплуатацией транспортных средств, установлены в ст. 13 Закона Республики Казахстан от 15 июля 1996 года № 29 «О безопасности дорожного движения»[15].

Юридические лица, осуществляющие деятельность, связанную с эксплуатацией транспортных средств, обязаны:

- организовать работу водителей в соответствии с требованиями, обеспечивающими безопасность в процессе дорожного движения;

- соблюдать установленный режим труда и отдыха водителей;

- создавать условия для повышения квалификации водителей и других работников автомобильного и наземного городского электрического транспорта, обеспечивающих безопасность дорожного движения;

- анализировать и устранять причины дорожно-транспортных происшествий и нарушений Правил дорожного движения;

- обеспечивать контроль за техническим состоянием транспортных средств и их эксплуатацию в исправном состоянии;

- обеспечивать проведение предрейсовых и периодических медицинских осмотров водителей;

- организовывать мероприятия по совершенствованию водителями навыков оказания доврачебной помощи пострадавшим в дорожно-транспортных происшествиях.

Специализированные предприятия, осуществляющие перевозочную деятельность автомобильным и наземным городским электрическим транспортом, могут устанавливать специальные правила и предъявлять к водителям транспортных средств дополнительные требования для обеспечения безопасности дорожного движения с учетом рода грузов, особенностей их перевозок и в пределах действующего законодательства.

В соответствии со ст. 14 Закона Республики Казахстан «О безопасности дорожного движения» [15] водители, как участники дорожного движения, обязаны выполнять требования этого Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан в части обеспечения безопасности дорожного движения.

Закон Республики Казахстан от 8 декабря 2001 года № 266 «О, железнодорожном транспорте» [16] предусматривает обязанность участников перевозочного процесса выполнять требования безопасности, установленные в технических регламентах, и обеспечивать безопасные условия для жизни и здоровья человека, проезда пассажиров, а также соблюдение требований безопасности движения по магистральным, станционным и подъездным путям (п. 2 ст. 30).

Согласно Закону Республики Казахстан от 20 декабря 1995 года № 2697 «Об использовании воздушного пространства и деятельности авиации Республики Казахстан» [17] в процессе своей профессиональной деятельности командир гражданского воздушного судна принимает любые необходимые решения и меры для обеспечения безопасности полета. Руководящими работниками организации гражданской авиации, обеспечивающими безопасность полетов, признаются: руководитель летной службы, старший пилот, начальник инспекции по безопасности полетов, руководитель инженерно-авиационной службы, которые назначаются на должность по согласованию с уполномоченным органом (статьи 39, 39-1).

Основанием для расторжения трудового договора по пп. 8) п. 1 ст. 54 ТК РК являются только те случаи нарушения работником правил охраны труда или пожарной безопасности либо безопасности движения на транспорте, которые повлекли или могли повлечь тяжкие последствия, включая травмы и аварии.

9) Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 9) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае совершения работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором или постановлением суда.

В соответствии с пунктами 1 и 2 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года № 8 «О судебной практике по делам о хищениях»[18]:

«Под хищением понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества виновным в свою пользу или в пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Предметом хищения и иных преступлений против собственности является чужое, то есть не находящееся в собственности виновного, имущество. При этом похищаемое имущество в момент совершения преступления может находиться как во владении самого собственника, так и во владении других лиц, которым это имущество было вверено, или оно у них находилось в незаконном владении.

Неправомерное изъятие имущества, находящегося в совместной собственности с другими лицами, в том числе принадлежащего юридическому лицу, в числе учредителей которого является виновный, в зависимости от направленности умысла может быть квалифицировано как хищение либо как самоуправство».

Понятие мелкого хищения чужого имущества дано в п. 5 примечания к ст. 175 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167[19]:

«Мелкое хищение чужого имущества, принадлежащего на праве собственности организации или находящегося в ее ведении, совершенное путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, не влечет уголовной ответственности. Лицо, виновное в его совершении, несет административную ответственность в соответствии с законом. Хищение признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает десятикратного размера месячного расчетного показателя, установленного законодательством Республики Казахстан на момент совершения деяния».

Новым в трудовом законодательстве Республики Казахстан является предоставление права работодателю на расторжение трудового договора по своей инициативе в случае совершения работником по месту работы умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества.

Расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному пп. 9) п. 1 ст. 54 ТК РК, допускается в случаях:

- совершения по месту работы мелкого хищения чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу постановлением суда о привлечении работника к административной ответственности;

- совершения работником по месту работы хищения чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором суда, которым он осужден к наказанию, не исключающему возможность продолжения прежней работы.

Прекращение трудового договора работника, осужденного за совершенное по месту работы хищение, умышленное его уничтожение или повреждение к наказанию, исключающему возможность продолжения прежней работы, производится в порядке, предусмотренном пп. 2) ст. 58 ТК РК[1].

10) Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 10) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае совершения виновных действий или бездействия работника, обслуживающего денежные или товарные ценности, если эти действия или бездействие дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Такое основание применимо только к работникам, обслуживающим денежные или товарные ценности, если они совершили виновные действия или бездействие, дающие основания для утраты доверия к ним со стороны работодателя. В пункте 21 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров»[12] установлено, что к таким действиям, в частности, могут быть отнесены: получение оплаты за услуги без соответствующих документов, обмеривание, обвешивание, обсчет, нарушение правил продажи спиртных напитков или выдачи наркотических лекарственных средств, завышение цен, присвоение имущества или виновное допущение его недостачи и излишка.

11) Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 11) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы.

Такое основание применимо только к работнику, выполняющему воспитательные функции - педагогическому работнику организации образования, мастеру производственного обучения и др., совершившему аморальный проступок, несовместимый с продолжением работы.

В пункте 22 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров»[12] установлено, что под аморальным следует понимать проступок, противоречащий общепринятым нормам поведения, совершенный не только при осуществлении воспитательных функций, но и в быту (нецензурная брань, применение насилия к ученикам и учащимся, появление в состоянии алкогольного опьянения, оскорбляющего человеческое достоинство, и т.п.).

12) Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 12) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае разглашения работником сведений, составляющих государственные секреты и иную охраняемую законом тайну, ставших ему известными в связи с выполнением трудовых обязанностей.

Государственные секреты - защищаемые государством сведения, составляющие государственную и служебную тайны, распространение которых ограничивается государством с целью осуществления эффективной военной, экономической, научно-технической, внешнеэкономической, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и иной деятельности, не вступающей в противоречие с общепринятыми нормами международного права.

Служебная тайна - сведения, имеющие характер отдельных данных, которые могут входить в состав государственной тайны, разглашение или утрата которых может нанести ущерб национальным интересам государства, интересам государственных органов и организаций Республики Казахстан (ст. 1 Закона Республики Казахстан от 15 марта 1999 года № 349-1 «О государственных секретах»[20]).

Гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие вопреки трудовому договору или контрагенты, вопреки гражданско-правовому договору разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб (ст. 126 Гражданского кодекса Республики Казахстан[9]).

Коммерческая тайна - информация, определяемая и охраняемая субъектом частного предпринимательства, свободный доступ на законном основании к которой имеет ограниченный круг лиц, разглашение, получение, использование которой может нанести ущерб его интересам (пп. 10) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 124 «О частном предпринимательстве»[21]).

Согласно пп. 6) п. 2 ст. 22 ТК РК работник обязан не разглашать сведений, составляющих государственные секреты, служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, ставших ему известными в связи с выполнением трудовых обязанностей.

13) Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 13) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае повторного неисполнения или ненадлежащего исполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В соответствии с подпунктами 1) и 2) п. 2 ст. 22 ТК РК работник обязан выполнять трудовые обязанности в соответствии с трудовым и коллективным договорами, актами работодателя, соблюдать трудовую дисциплину.

Нарушение работником трудовой дисциплины, а также противоправное виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей считается дисциплинарным проступком (пп. 75) п. 1 ст. 1 ТК РК).

Уволить работника по данному основанию возможно лишь при одновременном наличии следующих условии:

1. работник допустил противоправное, виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей;

2. неисполнение и ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей носило повторный характер;

3. к работнику уже применялись ранее меры дисциплинарного воздействия;

Противоправным признается действие или бездействие работника, нарушившего правила поведения в процессе труда, предусмотренные нормами трудового права, т.е. противоречащие требованиям законодательства. А если действия работника соответствуют требованиям закона, то они считаются правомерными и не могут быть квалифицированы как нарушения трудовой дисциплины.

Виновным считается действие или бездействие работника, связанное с неисполнением или ненадлежащим исполнением трудовых обязанностей, в которых усматривается вина в виде умысла или неосторожности.

Повторными или систематическими считаются нарушения трудовой дисциплины, совершенные более одного раза в течение шести месяцев, за которые были вынесены дисциплинарные взыскания.

За совершение работником дисциплинарного проступка работодатель вправе применять виды дисциплинарных взысканий, предусмотренные в ст. 72 ТК РК:

1) замечание;

2) выговор;

3) строгий выговор;

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случаях, установленных настоящим Кодексом.

Применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных Трудовым Кодексом и иными законами Республики Казахстан, не допускается[1].

Работодатель вправе применять только те виды дисциплинарных взысканий, которые указаны в законодательстве. Они могут применяться за любые нарушения трудовой дисциплины ко всем работникам независимо от того, какой вид дисциплинарной ответственности на них распространяется. При этом необязательно соблюдать последовательность указанных мер дисциплинарного воздействия. Право выбора взыскания принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести совершенного проступка, причиненный вред, сопутствующие обстоятельства, поведение работника в другое время.

Для отдельных категорий работников законами Республики Казахстан могут предусматриваться иные дисциплинарные взыскания.

Например, согласно п. 1 ст. 28 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 453 «О государственной службе»[4] за неисполнение и ненадлежащее исполнение государственным служащим возложенных на него обязанностей, совершение коррупционного правонарушения, превышение должностных полномочий, нарушение государственной и трудовой дисциплины, а равно за несоблюдение установленных Законом ограничений, связанных с пребыванием на государственной службе, на государственного служащего могут налагаться дисциплинарные взыскания:

1) замечание;

2) выговор;

3) строгий выговор;

4) предупреждение о неполном служебном соответствии;

5) увольнение с занимаемой должности.

Расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному пп. 13) п. 1 ст. 54 ТК РК, возможно при наличии признака повторности неисполнения или ненадлежащего исполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

14) допуска работника к государственным секретам в случаях, установленных законами Республики Казахстан;

15) представления работником работодателю заведомо ложных документов или сведений при заключении трудового договора, если подлинные документы или сведения могли являться основаниями для отказа в заключение трудового договора;

16) нарушения трудовых обязанностей руководителем исполнительного органа работодателя, его заместителем либо руководителем подразделения работодателя, повлекшего причинение материального ущерба работодателю.

В соответствии с п. 4 ст. 56 Трудового кодекса Республики Казахстан от 15 мая 2007 года № 251 расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным подпунктами 6)--13) и 16) п. 1 ст. 54 ТК РК, производится с соблюдением порядка применения дисциплинарного взыскания, предусмотренного ст. 73, и требований ст. 74 ТК РК.

Дисциплинарное взыскание налагается работодателем путем издания акта работодателя. Работодатель обязан затребовать письменное объяснение от работника до применения дисциплинарного взыскания. Отказ работника от письменного объяснения не может служить препятствием для применения дисциплинарного взыскания. В случае отказа работника дать указанное объяснение составляется соответствующий акт.

При определении вида дисциплинарного взыскания работодатель должен учитывать:

1) содержание;

2) характер и тяжесть совершенного дисциплинарного проступка;

3) обстоятельства его совершения;

4) предшествующее и последующее поведение работника, а также отношение его к труду.

ТК РК однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей как основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя не предусматривает, но по всем видам нарушений, относившимся в прежнем законодательстве к однократным грубым, предусматривает самостоятельные основания расторжения трудового договора в соответствии с подпунктами 6)-9) п. 1 ст. 54 ТК РК[22, с.68].

17) Пункт 17 статьи 54 ТК РК предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя при неявки работника на работу более двух месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, за исключением случаев нахождения работника в отпуске по беременности и родам, а также если заболевание входит в перечень заболеваний, для которых установлен более длительный срок нетрудоспособности, утверждаемый Правительством Республики Казахстан.

Здесь необходимо обратить внимание, что в данном случае работник увольняется не за виновные действия, а за длительную утрату трудоспособности. В этот срок не входит нахождение в отпуске по беременности и родам, а также, если законодательством не установлен более длительный срок нетрудоспособности по данному заболеванию. Общий срок временной нетрудоспособности, являющийся основанием для расторжения индивидуального трудового договора, установлен законом в 2 месяца. При этом закон не уточняет - отсутствует ли работник 2 месяца подряд по временной нетрудоспособности или это суммированное время в течение определенного календарного периода. Но по смыслу ясно, что временная нетрудоспособность работника должна превышать 2 месяца подряд[23].

Увольнение работника по данному основанию является правом работодателя, но не обязанностью. Другими словами по истечении 2 месяцев со дня утраты работником трудоспособности, работодатель может ставить вопрос о его увольнении, если его отсутствие отрицательно сказывается на основной деятельности организации и возникает необходимость в замене его на другого работника. Если отсутствие данного работника не нарушает интересов производства, то работодатель вправе сохранить за работником должность и сверх установленного 2 месячного срока или предложить ему другую работу в той же организации.

Уволить работника по данному основанию работодатель имеет право только в период болезни, а не тогда, когда работник выздоровел и вышел на работу.

Если работник выздоровел и вышел на работу до истечения 2 месяцев болезни, что увольнение по данному основанию будет неправомерным.

Законодательством предусмотрен и более длительный срок сохранения места работы при определенном заболевании. Например, при заболевании туберкулезом место работы сохранятся до 12 месяцев. Или если у работника будут обнаружены начальные признаки профессионального заболевания, то работодатель должен согласно медицинского заключения перевести его на другую работу с сохранением средней месячной заработной платы на период переквалификации, но не более чем на 12 месяцев. Следует помнить также, что работники, утратившие работоспособность вследствие трудового увечья или профессионального заболевания не увольняются. За ними сохраняется место работы (должность) до восстановления трудоспособности или установления инвалидности[22, с.69].

18) совершения работником коррупционного правонарушения, исключающего в соответствии с судебным актом возможность дальнейшей работы.

Анализ ст.54 ТК РК показал что, увеличен перечень оснований расторжения трудового договорапо инициативе работодателя. Кроме оснований, существовавших ранее в Законе Республики Казахстан от 10 декабря 1999 года № 493 «О труде в Республике Казахстан» [24], трудовой договор с работником по инициативе работодателя может быть расторгнут также в случаях:

- представления работником работодателю заведомо ложных документов или сведений при заключении трудового договора, если подлинные документы или сведения могли являться основаниями для отказа в заключение трудового договора;

- нарушения трудовых обязанностей руководителем исполнительного органа работодателя, его заместителем либо руководителем подразделения работодателя, повлекшего причинение материального ущерба работодателю;

- совершения работником коррупционного правонарушения, исключающего в соответствии с судебным актом возможность дальнейшей работы.

Дополнение оснований, которые могут повлечь расторжение трудового договора по инициативе работодателя, наряду с расширением его возможностей возлагают на него дополнительную юридическую ответственность за обоснованность и законность принимаемых решений.

Вместе с расширением возможностей работодателя на расторжение трудового договора по своей инициативе законодательно установлены ограничения прав работодателя.

Не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и пребывания работника в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске, за исключением случая, предусмотренного пп. 1) п. 1 ст. 54 ТК РК (ликвидация работодателя - юридического лица либо прекращение деятельности работодателя - физического лица).

В соответствии со ст. 185 ТК РК расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), иными лицами, воспитывающими указанную категорию детей без матери, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных подпунктами 1),,3)- 18) пункта 1 статьи 54 ТК РК[25, с.14].

Расторжение трудового договора по инициативе работника

Согласно статьи 57 ТК РК:

1. Работник вправе по своей инициативе расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя письменно не менее чем за один месяц, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 57 ТК РК.

2. По соглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть, расторгнут до истечения срока предупреждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 57 ТК РК.

3. Работник письменно предупреждает работодателя о расторжении трудового договора в срок, указанный в заявлении, в случаях, когда расторжение трудового договора обусловлено невозможностью продолжения работы.

4. Работник вправе письменно уведомить работодателя о невыполнении работодателем условий трудового договора. В случае, если по истечении семидневного срока неисполнение условий трудового договора работодателем продолжается, работник вправе расторгнуть трудовой договор, письменно предупредив работодателя не позднее чем за три рабочих дня.

5. В течение срока предупреждения, предусмотренного настоящей статьей, работник в письменной форме вправе отозвать заявление о расторжении трудового договора.

6. По истечении срока предупреждения, указанного в настоящей статье, работник вправе прекратить работу, а работодатель обязан выдать работнику документы, связанные с трудовой деятельностью, и причитающиеся ему денежные выплаты.

7. Для отдельных категорий работников настоящим Кодексом предусматривается особый порядок расторжения трудового договора по инициативе работника [1].

Согласно данной статье Трудового Кодекса работник имеет право расторгнуть трудовой договор, т.е. уволиться по собственному желанию, в любое время. Для этого он должен только предупредить письменно работодателя за один месяц. По истечении этого срока работник вправе прекратить работу, а работодатель обязан произвести с ним полный расчет и выдать трудовую книжку. Такое предупреждение работник может сделать не только во время работы, но и в период, когда он по уважительным причинам не выполнял свои трудовые функции. Например, во время болезни, отпуска, выполнения государственных или общественных обязанностей.

Цель предупреждения об увольнении работника по собственному желанию состоит в том, что за это время работодатель должен подыскать на его место нового работника.

При увольнении по собственному желанию работник, письменно предупредивший работодателя о желании расторгнуть индивидуальный трудовой договор, до истечения срока предупреждения может забрать свое заявление об увольнении. В таком случае увольнение не производится, если на его место не был приглашен другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключение трудового договора. Если по истечении времени предупреждения об увольнении трудовой договор не расторгнут, и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается.

Предупредив письменно работодателя о желании уволиться по собственному желанию, работник должен добросовестно трудиться в течение всего срока предупреждения, т.к. прекращение трудовых отношений и оставление работы работником до истечения срока предупреждения является нарушением трудовой дисциплины. В этом случае работодатель имеет право уволить работника не по собственному желанию, а за прогул. Но в то же время по договоренности между работником и работодателем индивидуальный трудовой договор, может быть, расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении, если имеется обоюдное согласие на увольнение сторон индивидуального трудового договора. Однако возможны случаи, когда работник утверждает, что подача заявления об увольнении по собственному желанию была не добровольной, а вынужденной, сделанной под давлением работодателя. В таком случае необходима тщательная проверка и решение вопроса по существу.

По требованию работника трудовой договор, может быть, расторгнут в срок, указанный работником (т.е. работник может предупредить работодателя об увольнении по собственному желанию не за один месяц) [26, с.46]. Для этого должны быть основания, значительно затрудняющие или делающие невозможным продолжение работы (состояние здоровья, переезд в другую местность и др.).

Расторжение трудового договора по инициативе работника в качестве основания увольнения названо в п. 3 ст. 51 ТК РК. Однако данная норма не позволяет провести законное увольнение по инициативе работника. Обстоятельства, позволяющие применять данное основание, перечислены в ст. 57 ТК РК. В этой же статье даны и возможные варианты проведения увольнения по инициативе работника. В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что в ст. 57 ТК РК указаны частные случаи увольнения по инициативе работника. Следовательно, случаи увольнения по собственному желанию имеют частный характер по сравнению со ст. 51 ТК РК, в которой перечислены общие основания прекращения трудового договора, не требующие при применении ссылок на другие статьи ТК РК.

Итак, в соответствии со ст. 57 ТК РК при увольнении работника по собственному желанию должны быть доказаны следующие юридически значимые обстоятельства.

Во-первых, требуется доказать наличие волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию. Из названия ст. 57 ТК РК следует, что она регламентирует расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию). Следовательно, любой из вариантов увольнения на основании данной статьи предполагает наличие волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию. Данное волеизъявление может быть подтверждено исключительно письменным заявлением работника, из которого следует волеизъявление на увольнение по собственному желанию. Другие доказательства, например свидетельские показания, не являются допустимыми для подтверждения инициативы работника на расторжение трудового договора при возникновении спора и отсутствии заявления работника на увольнение по собственному желанию. Поскольку волеизъявление работника является решающим обстоятельством при применении данного основания, работник вправе изменить свое решение об увольнении до прекращения трудовых отношений. Лишение работника этого права будет означать, что увольнение по собственному желанию работника производится при отсутствии такового.

Во-вторых, должна быть доказана добровольность волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию. Судебная практика исходит из того, что при возникновении спора о недобровольности подачи заявления об увольнении по собственному желанию на работнике, заявившем подобные требования, лежит обязанность по доказыванию недобровольности увольнения по собственному желанию. Зачастую в качестве доказательства недобровольности увольнения по собственному желанию фигурирует довод об угрозе увольнения по порочащим основаниям. При оценке этого довода необходимо исходить из следующего. Добровольность волеизъявления работника предполагает наличие у него выбора варианта поведения. Поэтому при оценке указанного довода следует проверить законность и обоснованность действий работодателя, предъявившего работнику претензии по поводу дисциплинарного проступка, являющегося основанием для увольнения.

Законность и обоснованность требований представителя работодателя означает, что фактически существовали два пути увольнения работника: за совершение дисциплинарного проступка либо по собственному желанию на основании поданного работником заявления. Причем при удовлетворении заявления об увольнении по собственному желанию вариант прекращения трудового договора выбран именно работником. В подобной ситуации оснований для признания волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию недобровольным не имеется. Однако отсутствие у работодателя сведений, подтверждающих совершение работником дисциплинарного проступка, в рассматриваемой ситуации означает, что представители работодателя оказали на работника неправомерное воздействие, предъявив претензии по поводу совершения дисциплинарного проступка, совершение которого не доказано. Неправомерное воздействие на работника путем предъявления необоснованных претензий является одним из доказательств недобровольности волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию. Кроме того, при совершении дисциплинарного проступка у работодателя возникает право на привлечение работника к установленным законодательством мерам ответственности, включая увольнение. Тогда как работник, совершивший дисциплинарный проступок, обязан претерпеть неблагоприятные последствия, предусмотренные в законодательстве. Работодатель, отказавшись от реализации права на увольнение работника за совершение дисциплинарного проступка, освобождает его от обязанности нести указанные неблагоприятные последствия. Освобождение работника от обязанности нести ответственность за совершение дисциплинарного проступка и предоставление ему права на увольнение по собственному желанию создают для работника более благоприятные условия для увольнения, что соответствует действующему законодательству.

Таким образом, предъявление к работнику законных и обоснованных претензий за совершение дисциплинарного проступка, являющегося основанием для увольнения, не может рассматриваться в качестве основания для вывода о недобровольности волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию.

В-третьих, должно быть доказано определение даты увольнения на основании заявления работника в соответствии с действующим законодательством или по соглашению сторон трудового договора. Существует несколько вариантов определения даты увольнения работника по собственному желанию. В ч. 1 ст. 57 ТК РК сказано о том, что работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за 1 месяц. В связи с этим работник может обратиться к работодателю с заявлением об увольнении по собственному желанию без указания даты, с которой он просит прекратить трудовые отношения. В таком случае работник обязуется отработать 1 месяц, а работодатель не вправе издавать приказ об увольнении на основании заявления работника до истечения 1 месяца. Например, работник обратился к работодателю с заявлением об увольнении по собственному желанию 10 ноября 2011 года, не указав даты, с которой он просит прекратить трудовой договор. В подобной ситуации течение месячного срока предупреждения начинается с 11 ноября 2011 года, а днем увольнения и последним днем работы будет 11 декабря 2011 года. Издание приказа об увольнении на основании поданного работником заявления до истечения месячного срока лишает работника права отозвать заявление об увольнении по собственному желанию. В подобной ситуации дата прекращения трудовых отношений определяется работодателем, хотя увольнение происходит по инициативе работника. Доказать наличие волеизъявления работника на увольнение на конкретную дату в этом случае не представляется возможным. В связи, с чем работник подлежит восстановлению на работе. Таким образом, отсутствие в заявлении даты увольнения позволяет работодателю издать приказ об увольнении по инициативе работника в день истечения месячного срока предупреждения. Увольнение с другой даты в рассматриваемой ситуации должно признаваться незаконным.

Работник может указать в заявлении конкретную дату увольнения. Если эта дата выходит за пределы месячного срока предупреждения, то у работодателя возникает обязанность уволить работника на основании поданного заявления с указанной им даты. Дата, указанная работником, может быть определена до истечения месячного срока предупреждения. В таком случае у работодателя возникает право уволить работника с определенной в заявлении работника даты. Однако по истечении этой даты заявление об увольнении по собственному желанию утрачивает силу. В связи, с чем по истечении 1 месяца со дня подачи заявления об увольнении работник вправе подать новое заявление о прекращении трудового договора со дня истечения месячного срока предупреждения. После чего у работодателя возникает обязанность по увольнению работника, так как работник выполнил перед ним обязанность по предупреждению о предстоящем увольнении не позднее чем за 1 месяц.

В ч. 2 ст. 57 ТК РК сказано о том, что по соглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть, расторгнут до истечения месячного срока предупреждения об увольнении. То есть дата увольнения по собственному желанию может быть определена по соглашению сторон трудового договора, в том числе и до истечения месячного срока предупреждения о предстоящем увольнении. Определение даты увольнения по соглашению между работником и работодателем означает освобождение работника от обязанности предупредить работодателя об увольнении не позднее чем за 1 месяц. Заключение такого соглашения улучшает положение работника, что допускается ст. 7 ТК РК. Дата увольнения работника может быть определена по соглашению сторон трудового договора и после истечения месячного срока предупреждения. Заключение такого соглашения не лишает работника права прекратить трудовые отношения со дня истечения месячного срока предупреждения об увольнении, так как заключение соглашения, умаляющего права работника по сравнению с законодательством, не допускается. Тогда как в ч. 1 ст. 57 ТК РК работнику гарантировано право на увольнение по собственному желанию по истечении срока предупреждения. Данное право не может быть ограничено по соглашению сторон трудового договора. Однако работник и работодатель в связи с ограничением данного права при определении даты увольнения по инициативе работника за пределами месячного срока предупреждения могут предусмотреть предоставление работнику дополнительных гарантий, например, выплату выходного пособия в размере среднего месячного заработка работника. В этом случае давать оценку тому, улучшает или ухудшает данное соглашение положение работника по сравнению с законодательством, могут только работник и работодатель, заключившие такое соглашение. Следует заметить, что заключение соглашения об определении даты увольнения по инициативе работника не лишает его права отозвать заявление об увольнении по данному основанию до наступления указанной даты. Работник может реализовать данное право до конца последнего дня работы. Лишение работника этого права означает, что увольнение по инициативе работника произведено вопреки его волеизъявлению. Недоказанность данного юридически значимого обстоятельства является безусловным основанием для восстановления работника на работе.

В отдельных случаях у работодателя возникает обязанность произвести увольнение работника с указанной им в заявлении даты, в том числе и до истечения месячного срока предупреждения.

В ч. 3 ст. 57 ТК РК говорится о том, что в случаях, когда заявление работника обусловлено невозможностью продолжения им работы, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника об увольнении по собственному желанию.

Уважительными причинами, доказанность которых влечет возникновение у работодателя обязанности уволить работника в указанный им срок, законодательство признает:

1) перевод мужа или жены на работу в другую местность, то есть в другой населенный пункт, направление одного из супругов на работу или для прохождения службы за границу;

2) необходимость ухода за больным членом семьи при наличии медицинского заключения, выданного лечебным учреждением, а также за инвалидом 1-й группы;

3) перевод к месту жительства мужа или жены;

4) переезд в другую местность в порядке организованного набора или переселение для выполнения сельскохозяйственных работ;

5) болезнь, препятствующая продолжению данной работы или проживанию в данной местности при наличии соответствующего медицинского заключения;

6) избрание на должность по конкурсу;

7) зачисление на дневное отделение в высшее или среднее специальное учебное заведение, аспирантуру, клиническую ординатуру;

8) увольнение в связи с выходом на пенсию;

9) увольнение по собственному желанию работающих инвалидов и пенсионеров; правовой трудовой казахстан

10) увольнение беременных женщин и матерей, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет, а также родителей, имеющих на своем иждивении трех и более детей, не достигших 16 лет, и учащихся до 18 лет.

Перечень уважительных причин, наступление которых влечет возникновение у работодателя обязанности по увольнению работника в указанный им срок, не является исчерпывающим. Работодатель, работник по соглашению могут признать и другие причины уважительными и прекратить трудовые отношения в указанные работником сроки. Заключение подобного соглашения улучшает положение работника по сравнению с законодательством, что допускается ст. 7 ТК РК.

Работодатель обязан расторгнуть трудовой договор с даты, указанной работником, при наличии нарушений законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в том числе условий соглашений, коллективных договоров, а также положений трудового договора. Факт нарушения трудового законодательства или условий трудового договора может быть установлен предписанием государственной инспекции труда и судом.

После чего у работодателя возникает обязанность уволить работника с указанной им даты. Например, после восстановления на работе работник вправе подать заявление об увольнении с конкретной даты, так как работодатель допустил нарушение законодательства при проведении увольнения. Работник вправе обратиться к работодателю с заявлением о расторжении трудового договора с конкретной даты, указав в нем нарушения законодательства или условий трудового договора, допущенные работодателем. Признание работодателем хотя бы отдельных нарушений, перечисленных в заявлении работника, влечет возникновение обязанности произвести увольнение работника с указанной им даты.

Таким образом, дата увольнения работника по собственному желанию может быть определена на основании его заявления, в котором указаны уважительные причины и нарушения, корреспондирующие обязанности работодателя произвести увольнение с указанной им даты, а также на основании законодательства, когда дата увольнения в заявлении работника отсутствует, что позволяет прекратить трудовой договор в день истечения месячного срока предупреждения об увольнении либо по соглашению сторон трудового договора.

В-четвертых, при расторжении трудового договора по инициативе работника должно быть доказано фактическое прекращение трудовых отношений с даты, указанной работником, определенной на основании действующего законодательства или по соглашению сторон трудового договора. Из ст. 57 ТК РК вытекает правило о том, что по истечении срока предупреждения об увольнении, а также после даты, определенной в заявлении работника или по соглашению сторон трудового договора, продолжение трудовых отношений при отсутствии приказа об увольнении работника и требований работника о расторжении трудового договора на основании поданного им заявления означает продолжение действия прежнего трудового договора. После указанных сроков при продолжении трудовых отношений для увольнения работника по собственному желанию требуется доказывать вновь рассмотренные юридически значимые обстоятельства.

Как уже отмечалось, работник до наступления даты увольнения вправе в любое время отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию. После чего работодатель не вправе уволить работника по рассматриваемому основанию. Однако в ч. 4 ст. 57 ТК РК право работника на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию ограничено в случае приглашения на его место в письменной форме другого работника, которому в соответствии с законами не может быть отказано в заключении трудового договора.

Аналогичное ограничение имеется в ч. 4 ст. 127 ТК РК, позволяющей работнику отозвать заявление об увольнении по собственному желанию да начала отпуска, предшествующего такому увольнению, и только при отсутствии приглашения на его место другого работника в порядке перевода. Однако лишение работника права отозвать собственное заявление означает, что на день издания приказа об увольнении по инициативе работника у него отсутствовало волеизъявление на прекращение трудового договора.

Недоказанность данного обстоятельства при издании приказа об увольнении работника по собственному желанию является безусловным основанием для его признания незаконным и необоснованным. Лишение работника права отозвать собственное заявление об увольнении вступает в противоречие и с закрепленным в ст. 24 Конституции РК принципом свободного распоряжения своими способностями к труду. Ведь в рассматриваемой ситуации увольнение работника производится вопреки его волеизъявлению, но при этом в качестве основания для расторжения трудового договора фигурирует инициатива работника. Хотя такая инициатива на дату издания приказа об увольнении отсутствует, что свидетельствует об очевидном нарушении указанного конституционного принципа. В связи с изложенным работодатель может заключить срочный трудовой договор с приглашенным работником для замены временно отсутствующего работника, находящегося в отпуске. По окончании отпуска работник может быть уволен на основании поданного заявления. После чего принятый на его место работник будет трудиться по договору с неопределенным сроком действия. В подобной ситуации работник не лишен права на отзыв заявления. Отзыв заявления до окончания отпуска является основанием для прекращения срочного трудового договора с приглашенным работником после выхода на работу работника, отозвавшего заявление об увольнении по собственному желанию. В подобной ситуации право работника на свободное распоряжение своими способностями к труду не нарушается.

В Приказе Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 5 июля 2007 г. № 149-п Об утверждении формы и Правил ведения и хранения трудовых книжек[27], сказано о внесении в трудовую книжку работника при увольнении по собственному желанию записи со ссылкой на соответствующий пункт ст. 57 ТК РК. Однако в приказе об увольнении ссылка должна быть сделана не только на п. 3 ст. 52 ТК РК, но и на ст. 57 ТК РК, в которой даны юридически значимые обстоятельства, входящие в предмет проверки при проведении увольнения по инициативе работника. Отсутствие такой ссылки и недоказанность рассмотренных юридически значимых обстоятельств позволяет признать решение об увольнении работника по собственному желанию незаконным и необоснованным.

Итак, по статистическим данным, увольнение по собственному желанию является самым распространенным основанием прекращения трудового договора. Так, С.В. Ермаков указывает на то, что расторжение трудового договора по инициативе работника встречается в 57% случаев [26, с. 46].

При этом в практике применения норм об увольнении по собственному желанию кадровыми службами и судами постоянно возникают спорные вопросы, связанные с отличием расторжения трудового договора по инициативе работника от прекращения трудового договора по соглашению сторон, исчислением срока и формой предупреждения работодателя о предстоящем увольнении, понуждением работника подать заявление об увольнении по собственному желанию. В Нормативном постановление Верховного суда Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года N 9 "О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров" [12] эти вопросы остались, по сути, не разъяснены, в связи с чем по ним предлагаются следующие выводы:

1. Увольнение по собственному желанию относится к общим основаниям прекращения трудового договора, предусматривает волевые действия или инициативу сторон трудового договора, а именно инициативу работника. Наиболее близко к рассматриваемому основанию прекращение трудового договора по соглашению сторон, однако между ними имеются существенные отличия:

- увольнение работника по собственному желанию не зависит от воли работодателя. В случае прекращения трудового договора по соглашению сторон должна учитываться воля, как работника, так и работодателя;

- при увольнении работника по собственному желанию прекращение трудовых отношений связывается с обязанностью работника по предупреждению работодателя об увольнении. В случае прекращения по соглашению сторон односторонней обязанности работника по предупреждению работодателя не установлено;

- увольняясь по собственному желанию, работник до истечения срока предупреждения об увольнении имеет право в любое время отозвать свое заявление. Если работник и работодатель прекращают трудовые отношения по обоюдному соглашению, изменение в последующем воли одой сторон трудового договора, в том числе работника, не будет иметь правовых последствий в виде аннулирования договоренности;

- в случае увольнения по собственному желанию причины увольнения имеют значение для решения ряда вопросов: обязанности работодателя расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника; обязанности спортсмена произвести денежную выплату работодателю, если это предусмотрено в трудовом договоре. При прекращении трудового договора по соглашению сторон причины прекращения правового значения не имеют.

Учитывая изложенные выше различия двух самостоятельных оснований прекращения трудового договора, работник и работодатель могут применять то из них, которое в большей степени отвечает их интересам.

Вместе с тем имеется ситуация, когда разграничение анализируемых оснований весьма проблематично. Речь идет о применении п. 2 ст. 57 ТК РК [1], в которой говорится, что по соглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть, расторгнут до истечения срока предупреждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи. Представляется, что в данном случае трудовые отношения прекращаются не по инициативе работника, а по соглашению сторон, поскольку выполняется обязательное условие прекращения по данному основанию - наличие воли работодателя (воли работника недостаточно). При этом не должно вводить в заблуждение нахождение соответствующей нормы в ст. 57 "Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию)", а не ст. 52 "Расторжение трудового договора по соглашению сторон".

2. Регулируя срок предупреждения работодателя о предстоящем увольнении, ТК РК устанавливает гибкое правило о том, что работник вправе по своей инициативе расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя письменно не менее чем за один месяц, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 настоящей статьи (п. 1 ст. 57).

Вместе с тем формулировка ТК РК "не менее чем" способна породить трудности на практике, если в заявлении работника не указана дата планируемого увольнения. До внесения изменений в ТК РК отсутствие даты предполагаемого увольнения не считалось особой проблемой - кадровая служба отсчитывала от даты составления (подачи) заявления 1 месяц и производила увольнение в рассчитанный ею срок. ТК РК (п. 1 ст. 57) не жестко определяет срок подачи заявления об увольнении по собственному желанию - строго за 1 месяц до увольнения, а устанавливает минимальный срок, в который работник должен сделать соответствующее предупреждение - не позднее чем за 1 месяц.

...