В связи с этим высказывались рекомендации, предлагающие работодателям при получении заявления, из которого нельзя сделать вывод о сроке, в который работник желает уволиться, требовать от работника уточнения своего заявления. При отказе работника вносить какие-либо исправления в свое заявление кадровая служба может актировать устно выраженное работником уточнение даты увольнения.

С такой позицией нельзя вполне согласиться, поскольку сам работник в письменной форме не выражает свою волю относительно даты увольнения. Автором настоящей работы предложено толковать формулировку "не позднее чем за 1 месяц" как "за 1 месяц", если иная дата предполагаемого увольнения не указана в заявлении работника. Высказанная позиция соотносится с разъяснениями данными Верховным Судом РК в Постановлении Пленума "О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров"[12].

3. В силу ТК РК работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за 1 месяц, если иной срок не установлен настоящим кодексом или иным законом (п. 1 ст. 57 ТК РК). При этом данное правило действует как в отношении договоров, заключенных на определенный срок, так и в отношении бессрочных трудовых договоров.

В отличие от отечественного законодательства, в Трудовом кодексе Республики Беларусь от 27.07.1999 г. № 2/70 [29] регулирование срока предупреждения работодателя о предстоящем увольнении поставлено в зависимость от вида трудового договора. Если трудовой договор заключен на неопределенный срок, то работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом нанимателя письменно за один месяц (ч. 1 ст. 40 ТК РБ). Если договор был заключен на определенный срок, то он подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае его болезни или инвалидности, препятствующих выполнению работы по трудовому договору, нарушения нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора и по другим уважительным причинам (ч. 1 ст. 41 ТК РБ).

В Трудовом кодексе РФ [30] говорится, что работник вправе по своей инициативе расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя письменно по общему правилу не менее чем за 2 недели (ч. 1 ст. 80 ТК РФ).

В законодательстве всех трех стран указано, что трудовой договор по соглашению между работником и работодателем может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения (ч. 2 ст. 80 ТК РФ, ч. 2 ст. 57 ТК РК), однако в ТК РБ дополнительно определено, что случаи расторжения трудового договора до истечения срока предупреждения могут быть предусмотрены коллективным договором (ч. 2 ст. 40 ТК РБ).

Анализ законодательства в части срока предупреждения работодателя показывает, что в РФ интересы работника обеспечиваются установлением небольшого срока предупреждения работодателя о предстоящем увольнении. Законодательство РК и, особенно, РБ использует более жесткий подход.

4. Действующее законодательство (с п. 1 ст. 57 ТК РК) императивно устанавливает письменную форму уведомления работодателя о предстоящем увольнении.

В практике возникает вопрос о том, соблюдается ли письменная форма уведомления при направлении работодателю телеграммы, например, в случаях, когда место временного пребывания работника не совпадает с местом нахождения работодателя, вследствие чего работник, желающий уволиться, не имеет возможности обратиться к работодателю непосредственно по месту работы. Официальные разъяснения на этот счет отсутствуют. Представляется, что телеграмма является надлежащей формой уведомления работодателя, поскольку позволяет достоверно установить, что она исходит от работника, содержание его волеизъявления, а также адресата. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой [31].

5. В последние годы наблюдается рост числа дел о восстановлении на работе по тому основанию, что работодатель понуждает работника написать заявление о расторжении трудового договора по его инициативе, хотя такое желание у него в действительности отсутствует.

Анализ судебной практики показал: работник, как правило, не представляет суду доказательств того, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, в связи с чем исковые требования о восстановлении на работе не удовлетворяются. При этом было выявлено, что не свидетельствуют о наличии порока воли истца при принятии им решения об увольнении:

- возможное намерение ответчика уволить истца по дискредитирующим основаниям;

- возникновение конфликта между работником и работодателем, истец в таком случае вправе защищать свои трудовые права иными возможными способами (путем обращения в вышестоящие организации, суд).

Прекращение трудового договора по инициативе работника до истечения срока предупреждения об увольнении

В ст. 57 ТК содержатся ранее известные правила: по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.

До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК и иными законами не может быть отказано в заключение трудового договора. По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.

В соответствии со ст. 32 ранее действовавшего ЗоТ срочный трудовой договор (контракт) подлежал расторжению досрочно по требованию работника в случае его болезни пли инвалидности, препятствующих выполнению работы по договору (контракту), нарушения администрацией законодательства о труде, коллективного или трудового договора (контракта) и по другим уважительным причинам.

Следует отметить, что, с точки зрения кадрового менеджмента, насильно удерживать работника, не желающего оставаться у данного работодателя, бессмысленно (независимо от вида заключенного трудового договора). Работник, отказывающийся трудиться в определенной организации, становится для нее экономически невыгодным, а иногда и просто опасным. Правило, закрепленное в ст.32 ЗоТ, противоречило здравому смыслу, принципу свободы трудового договора и ст.24 Конституции РК, провозглашающей право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.[32]

В судебной практике встречаются случаи, когда лицо, написавшее и подписавшее заявление, неизвестно либо заявление утрачено, уничтожено, написано не работником, а им лишь подписано, "надиктовано" и т.п. Во всех этих и им подобных случаях, как правило, работники восстанавливаются на работе, поскольку их действительное волеизъявление на увольнение по собственному желанию либо вообще отсутствует, либо весьма сомнительно. Заявление об увольнении по собственному желанию должно быть добровольным волеизъявлением работника, а не результатом гонения со стороны администрации, создания неблагоприятного микроклимата, преследования за критику. Если увольнение работника по собственному желанию было вынужденным, явилось результатом его обращения в правоохранительные органы, он подлежит восстановлению на работе. В то же время сделанные работником критические замечания в адрес работодателя не освобождают его от обязанностей трудового договора, не могут служить оправданием грубого нарушения трудовой дисциплины, следовательно, не являются препятствием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.[33]

В соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК по договоренности между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения установленного срока предупреждения. Поэтому, если стороны договорились о расторжении трудового договора до истечения установленного месячного срока, трудовой договор расторгается - на основании п. 3 ст. 57 ТК в день, обусловленный сторонами.

Если работодатель не дал согласия на расторжение трудового договора до истечения срока предупреждения, работник обязан отработать установленный срок. Досрочное прекращение работы в этом случае нарушает трудовую дисциплину. Нарушением трудовой дисциплины является и прекращение работы без предупреждения об увольнении. Работник, самовольно оставивший работу, может быть уволен за прогул.[34]

Необходимо также помнить, что и после подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию, работодатель сохраняет право уволить его по другому основанию, если такое имеется к моменту издания приказа об увольнении.

Работодатель не вправе уволить работника до истечения 1 месяца после подачи им заявления, если в нем не указана дата увольнения, или до истечения срока, указанного в заявлении. В течение всего срока предупреждения за работником сохраняется его рабочее место или должность.

Если же в заявлении работник указывает уважительные причины увольнения, в силу которых он не может продолжить работу, и представляет одновременно соответствующие доказательства, то трудовой договор расторгается в тот срок, о котором просит работник. Когда этот срок прошел, а работодатель не оформил его увольнение и он продолжает работать, то администрация не может его уволить по истечении 1 месяца после подачи заявления, если работник не согласен на это. Постановление Пленума Верховного Суда РК подчеркивает, что если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным.

Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по окончании срока предупреждения и в том случае, если в этот период работник заболел и на момент окончания срока продолжает болеть, так как время болезни не приостанавливает месячного срока, по истечении которого работник подлежит увольнению. Увольнение работника по собственному желанию в соответствии с его заявлением возможно и в период временной нетрудоспособности, т.к. инициатива увольнения исходит от работника, а не от работодателя. Вместе с тем следует иметь в виду, что работник, заболевший в период срока предупреждения, вправе отозвать свое заявление или перенести дату увольнения до окончания болезни. Об этом в письменном виде он должен уведомить работодателя.

В тех случаях, когда заявление работника обусловлено невозможностью продолжать работу (зачисление в учебное заведение и др.), а также в случаях, если работодатель нарушил закон или иной нормативный акт о труде, затрагивающий интересы лица, соглашение или трудовой договор, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, о котором просит работник.

Нередко работодатели не обращают внимания на дату увольнения, ошибочно полагая, что наличие заявления об увольнении по собственному желанию позволяет расторгнуть трудовой договор с работником в любое удобное для них время.

Само по себе истечение срока предупреждения не означает автоматического прекращения трудового договора. Во-первых, работник имеет право отозвать свое заявление, во-вторых, если работник продолжает трудиться и работодатель не возражает против этого, договор считается продолженным на прежних условиях на неопределенный срок. Предупреждение, сделанное работником об увольнении по собственному желанию, само по себе не дает работодателю права уволить работника до истечения двух недель. В течение этих двух недель трудовой договор не прекращается, и работник может в любое время взять свое заявление обратно или подать новое заявление, отменяющее прежнее. При таких обстоятельствах основание для расторжения трудового договора по собственному желанию отпадает. Работодатель не имеет права ссылаться на первоначально поданное работником заявление.

Если работник после окончания срока предупреждения не уволен, продолжает работать и в дальнейшем не ставит вопрос об увольнении, то его заявление утрачивает силу. Уволить такого работника администрация уже не вправе. Если, несмотря на возражения работника, все же будет издан приказ о его увольнении, то такой приказ подлежит отмене, так как он будет противоречить ст. 57 ТК, которая предусматривает возможность расторжения трудового договора лишь по инициативе самого работника.

Нередко встречаются случаи незаконного отказа администрации в расторжении трудового договора по истечении срока предупреждения по различным мотивам: не сданы материальные ценности, нет замены, не освобождено общежитие и т.п. Следует подчеркнуть, что администрация обязана во всех случаях расторгать трудовой договор по ст. 57 ТК по окончании срока предупреждения.

Если же у нее имеются какие-либо претензии к работнику, то она имеет право, в частности, обращаться в суд с исками, например, о возмещении ущерба, выселении из общежития и т.д.

Как уже отмечалось выше, расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась его добровольным волеизъявлением. Если истец утверждает, что администрация вынудила его подать заявление, об увольнении по собственному желанию, суды тщательно проверяют доводы истца.

Практика показывает, что в судах рассматривается немало исков работников, вытекающих из отсутствия их добровольного волеизъявления на увольнение по собственному желанию и отказа администрации удовлетворить требования работника об отзыве заявления о расторжении трудового договора по ст. 57 ТК.[1]

Таким образом, особенностью норм трудового права является их применение в первую очередь работодателями, то есть лицами, как правило, не имеющими юридического образования и испытывающими определенные трудности при реализации правовых велений. Поэтому следует обратить внимание на содержащиеся в некоторых нормах трудового законодательства оценочные понятия, которые характеризуются известными особенностями: они не конкретизированы ни в одном нормативном акте, а конкретизируются для каждого отдельного случая в процессе их правоприменения и дают лицу, принимающему решение, возможность самостоятельной оценки фактов, но с обязательным соблюдением общих критериев, предусмотренных данным понятием.

2. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон

2.1 Общие положения прекращения трудового договора по обстоятельствам независящим от воли сторон

Порядок расторжения трудового договора в связи с обстоятельствами, не зависящими от воли сторон, определен ст. 58 ТК РК.

1. Трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон:

1. при призыве (поступлении) работника на воинскую службу со дня предъявления работником соответствующего документа не позднее чем в трехдневный срок;

2. при вступлении в законную силу приговора суда, которым работник либо работодатель - физическое лицо осужден к наказанию, исключающему возможность продолжения трудовых отношений;

3. в случае смерти работника либо работодателя - физического лица, а также в случае объявления судом работника либо работодателя - физического лица умершим или признания безвестно отсутствующим;

4. в случае признания судом работника недееспособным или ограниченно дееспособным, в результате которого работник не имеет возможности продолжения прежней работы;

5. в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу.

2. Датой прекращения трудового договора по основаниям, указанным в подпунктах 2) - 4) пункта 1 настоящей статьи, является дата вступления в законную силу приговора, решения суда или дата смерти[1].

Факт возникновения перечисленных в ст. 58 обстоятельств должен быть документально подтвержден либо работником, либо работодателем (в зависимости от того, о каких именно обстоятельствах идет речь). К числу таких документов можно отнести:

- повестку о призыве на военную службу или документально оформленное решение соответствующего органа военного управления (например, военного комиссариата) о направлении работника на альтернативную гражданскую службу;

- решение государственной инспекции труда или суда о восстановлении на работе работника, выполнявшего ее ранее;

- решение соответствующего выборного органа о неизбрании работника, ранее занимавшего выборную должность;

- вступивший в законную силу приговор суда, в соответствии с которым работник осужден к наказанию, исключающему продолжение прежней работы;

- медицинское заключение, в соответствии с которым работник признан полностью нетрудоспособным;

- свидетельство о смерти работника либо решение суда о признании работника (работодателя -- физического лица) умершим или безвестно отсутствующим;

- документы, подтверждающие наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений;

- документы, подтверждающие дисквалификацию (иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору);

- лицензия, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия и т.п. с истекшим сроком действия либо документ, в соответствии с которым работник лишен лицензии (прав и т.п.);

- документ, в соответствии с которым работнику прекращен допуск к государственной тайне либо истечение срока действия допуска;

- решение об отмене предыдущего решения суда или об отмене (признании незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе.

Об увольнении работника работодателем издается соответствующий приказ (распоряжение). На основании приказа (распоряжения) производится оформление иных необходимых документов.

Прекращение трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 58 ТК РК, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В день прекращения трудового договора с работником работодатель обязан:

- выдать ему трудовую книжку;

- произвести расчет;

- по требованию работника выдать ему надлежаще заверенные копии приказа (распоряжения) об увольнении, а также документы, связанные с работой.

Согласно ТК РК, работодатель издает об этом приказ. Существует унифицированная форма приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора. Право издавать (в том числе подписывать) приказ принадлежит лицу, наделенному правом увольнения работников. Работодатель - физическое лицо вправе сам подписывать приказы об увольнении работников. Наряду с этим, он имеет право уполномочить выполнять такую работу определенное лицо.

Работодатель должен ознакомить работника с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора под роспись. Если ознакомить работника с таким приказом (распоряжением), по каким-то объективным причинам, невозможно или работник отказывается от этой процедуры, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись. Наряду с такой записью, в приказе (распоряжении) работодателю целесообразно зафиксировать факт неознакомления работника с приказом (распоряжением) работодателя либо отказом от ознакомления с указанным документом под роспись, путем оформления соответствующего акта. Акт следует оформить комиссионно в составе не менее трех человек. Закон не устанавливает срока, в течение которого работодатель должен довести до сведения работника приказ (распоряжение) о прекращении с ним трудового договора. Л.А. Чиканова полагает, что «... работодатель обязан сделать это не позднее, чем в последний день работы, за исключение случаев, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность). Например, работник просит его уволить по собственному желанию в период нахождения его в отпуске»[35].

В день прекращения трудового договора работнику должна быть выдана трудовая книжка установленного образца с записью об основании и причине прекращения трудового договора. Новеллой следует считать освобождение работодателя от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в последний день в следующих случаях:

- несовпадение последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений в связи с прогулом, а также в случае осуждения работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу;

- при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, в соответствии с ТК РК.

Вместе с тем, работодатель обязан выдать трудовую книжку работнику, не получившему ее после увольнения, при условии письменного обращения указанного работника. Законом для этого установлен предельно допустимый срок: не более трех рабочих дней. Исчисление указанного срока начинается с даты обращения работника за трудовой книжкой. В день прекращения трудового договора с работником должен быть произведен расчет по правилам, предусмотренным Трудовым кодексом РК. В соответствии со статьей 134 ТК РК, при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Нацбанка РК от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

2.2 Увольнение в связи с призывом на военную службу

Трудовой договор может быть прекращен по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в частности в связи с призывом работника на военную службу (или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу).

Основанием для прекращения трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 58 ТК РК является решение призывной комиссии о призыве гражданина на военную службу, принимаемое, как это следует из Закона РК от 08.07.2005 N 74-III «О воинской обязанности и военной службе»[36]. По данному основанию ст.23 Закона подлежат увольнению работники мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе, в соответствии с решением призывной комиссии[36]. Вызов в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы осуществляется повестками военного комиссариата, исполнение которых обязательно как для работника, так и для работодателя.

Трудовое законодательство не содержит каких-либо положений о сроке прекращения трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 58 ТК РК, поэтому надо иметь в виду, что трудовой договор с работником, призванным на военную службу, может быть прекращен не ранее предоставления работодателю повестки о явке работника в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы, но и не позднее указанного в ней срока (даты явки).

Из заданного вопроса не вполне ясны конкретные обстоятельства, имеющие значение для увольнения. Например, такие как дата призыва (явки в военный комиссариат), присутствие или отсутствие работника на работе накануне или в день призыва (когда за ним «пришли») и др. Однако нужно отметить, что днем увольнения такого работника в любом случае будет являться последний день, когда он фактически выполнял работу в организации (согласно табелю учета рабочего времени).

Основанием для издания приказа об увольнении работника, призываемого на военную службу, является повестка военного комиссариата, в которой указывается дата и время его явки в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы.

В том случае, если работодателем по тем или иным причинам не получена названная повестка или ее копия, необходимо обратиться с официальным письмом в военный комиссариат, проводивший призыв, для получения документальных оснований призыва работника на военную службу.

После получения из соответствующего военного комиссариата, в котором работник состоял на воинском учете, официального ответа (в т. ч. копии повестки) работодатель обязан издать приказ о прекращении трудового договора (увольнении) работника. Датой издания приказа будет день подписания его руководителем, а датой увольнения - последний день работы призванного на военную службу работника.

В случае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника, необходимо оформить соответствующий акт, а на приказе произвести запись следующего содержания: «В связи с отсутствием работника выполнить требование законодательства об обязательном ознакомлении с приказом не представляется возможным. Акт от ». Затем нужно внести в трудовую книжку запись о прекращении с работником трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 58 ТК РК.

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку. В соответствии со ст. 63 ТК РК, если в день увольнения выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием на работе, работодатель должен направить ему уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой, либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. В ситуации, которую описывает читатель, направление такого уведомления будет носить несколько формальный характер, однако оно необходимо для того, чтобы требование закона считалось исполненным.

Издание приказа о прекращении трудового договора с работником, призванным на военную службу, также означает, что работодатель обязан произвести с работником окончательный расчет, т. е. выплатить работнику заработную плату за фактически отработанное им время, компенсацию за неиспользованный отпуск и произвести другие выплаты (если они предусмотрены, например, трудовым договором или локальными нормативными актами организации, коллективным договором).

Так, при увольнении работника в связи с призывом на военную службу ему предусмотрена выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка в соответствии со ст. 136 ТК РК[1].

На практике не всегда ясен механизм выплат денежных сумм такому работнику. Чаще всего работодатель ограничивается лишь начислением ему положенных денежных сумм при увольнении.

Если заработная плата работнику перечислялась на счет, открытый им (либо организацией) в банке, то перечислить положенные денежные суммы в день издания приказа о прекращении трудового договора не составит труда.

В другом случае, если работники организации, в т. ч. и работник, призванный на военную службу, получали заработную плату в кассе организации, представляется правильным следующий выход из сложившейся ситуации. Начисленные такому работнику суммы подлежат депонированию. Службе персонала, на наш взгляд, следует направить родственникам призванного работника и (или) ему самому (если это возможно) информацию о том, что ему начислены и причитаются к выплате денежные суммы (заработная плата, выходное пособие и др.). Эта информация может быть сообщена работнику и в уведомлении о получении трудовой книжки. Получить причитающиеся работнику к выплате денежные суммы может его родственник по нотариально оформленной доверенности или доверенности, удостоверенной командиром воинской части.

Как следует из п. 43 Приказа Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 5 июля 2007 г. № 149-п Об утверждении формы и Правил ведения и хранения трудовых книжек [27], не полученная работником при увольнении трудовая книжка хранится в течение двух лет в кадровой службе организации отдельно от остальных трудовых книжек. По истечении указанного срока невостребованные трудовые книжки хранятся в архиве организации в течение 50 лет, а затем подлежат уничтожению в установленном порядке.

На наш взгляд, нельзя исключать и возможность того, что трудовая книжка и причитающиеся работнику денежные суммы в связи с увольнением могут быть высланы ему в воинскую часть, если в ответ на полученное уведомление он направит в кадровую службу организации нотариально заверенное или удостоверенное командиром части заявление с просьбой выслать ему трудовую книжку по почте, а причитающуюся сумму по указанному им адресу.

Помимо вышеперечисленных мер на практике, во избежание споров с работниками по поводу неполученных ими документов и расчетов, работодатели иногда оформляют акты, в которых фиксируется невозможность производства расчета с работником в связи с тем, что сведения о призыве работника на военную службу получены из военного комиссариата только после официального запроса, т. е. когда работник уже находился на военной службе. Составляя такой акт, работодатель может избежать материальной ответственности за нарушение установленного порядка выплат при увольнении.

Что касается трудоустройства уволенных военнослужащих, то законодатель не обязывает работодателей - коммерческие организации предоставлять работу бывшему работнику после увольнения его с военной службы. Вместе с тем уволенным с военной службы гражданам, работавшим до призыва на военную службу в государственных организациях, гарантируется сохранение в течение трех месяцев после увольнения с военной службы права поступления на работу в те же организации и на должность не ниже занимаемой до призыва на военную службу (п. 5 ст. 23 закона «О статусе военнослужащих»)[37].

Кроме того, гражданам, уволенным после прохождения военной службы по призыву и принятым на прежнее место работы, гарантируется предоставление материальной помощи на первоначальное обзаведение хозяйством в порядке, определяемом постановлением Правительства РК от 25.11.98 № 1394 «О порядке предоставления гражданам, уволенным после прохождения военной службы по призыву и принятым на прежнее место работы, материальной помощи на первоначальное обзаведение хозяйством»[38].

2.3 Прекращение трудового договора при вступлении в законную силу приговору суда

Прекращение трудового договора при вступлении в законную силу приговора суда, которым работник осужден (кроме случаев освобождения от отбывания наказания с испытанием) к лишению свободы или к другому наказанию, исключающему возможность продолжения данной работы, предусмотрено п. 2 ст. 58 ТК РК[1].

Следует иметь в виду, что вступление приговора в законную силу является основанием для прекращения трудового договора лишь в том случае, если работник осужден к наказанию, исключающему возможность продолжения работы на данном предприятии.

К числу таких наказаний относятся: лишение свободы, ограничение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и др. Поскольку прекращение трудовых отношений может последовать только при наличии вступившего в силу приговора суда, трудовой договор с лицом, совершившим преступление, но признанным невменяемым и направленным на принудительное лечение, подлежит прекращению не по п. 2 ст. 58 ТК РК, а по другим основаниям, то есть по истечении четырех месяцев со дня отправки на лечение или в связи с несоответствием занимаемой должности по состоянию здоровья. Если работник до суда находился под арестом, то днем увольнения после вынесения приговора будет считаться последний день его работы, а не день вынесения приговора. В этом случае в трудовой книжке делается запись со ссылкой на п. 2 ст. 58 ТК РК.

Работник не может быть уволен на основании п. 2 ст. 58 ТК РК, если он осужден условно или приговор вынесен с условием отсрочки отбывания наказания, а также, если работник признан отбывшим наказание в связи с нахождением под стражей до вступления приговора в законную силу.

Не может быть основанием для прекращения трудового договора по п. 2 ст. 58 ТК РК применение к работнику, обвиняемому в совершении преступления, такой предварительной меры, как заключение под стражу, однако этот период времени не будет оплачиваться работодателем.

Необходимо отметить, что основанием для прекращения трудового договора является именно вступление приговора в законную силу, потому что само по себе вынесение обвинительного приговора, который препятствует продолжению работы, не является основанием для увольнения работника.

В соответствии с п. 2 части первой ст. 58 ТК РК при осуждении работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу, трудовой договор подлежит прекращению.

В частности, трудовой договор подлежит прекращению в случае, когда приговором суда предусмотрено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если работник до приговора суда работал по такой должности, либо занимался именно такой деятельностью.

Наказание в виде лишения свободы также является непреодолимым препятствием, которое делает невозможным продолжение ранее возникших трудовых правоотношений. При этом не имеет значения тот факт, что приговором суда работник, наряду с наказанием в виде лишения свободы, не лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Иными словами, если в соответствии с приговором суда работник осужден к лишению свободы, то работодатель должен уволить работника, так как работник, осужденный приговором суда к наказанию в виде лишения свободы, не сможет продолжать работать у этого работодателя, находясь в местах заключения.

Обратите внимание на то, что в силу п. 2 части 1 ст. 58 ТК РК увольнение будет правомерным лишь при наличии приговора суда в отношении этого работника, вступившего в законную силу. Поэтому, если в отношении работника был вынесен приговор суда, и работник согласно приговору осужден к наказанию в виде лишения свободы, работодатель должен убедиться, что приговор вступил в законную силу, так как в соответствии со ст.ст. 354-356 Уголовно-процессуального кодекса РК он может быть обжалован в вышестоящий суд в апелляционном или кассационном порядке. Следовательно, для подтверждения правомерности увольнения по данному основанию работодателю необходимо запросить у суда, вынесшего в отношении работника приговор, его копию (заверенную в канцелярии суда), в которой должно быть сделано примечание о том, что приговор вступил в законную силу.

В соответствии с действующим трудовым законодательством РК работодатель обязан уволить работника, осужденного вступившим в законную силу приговором суда к отбыванию наказания в виде лишения свободы.

2.4 Прекращение трудового договора в связи со смертью работника, признанием его умершим или безвестно отсутствующим

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 58 ТК РК смерть работника, а также признание судом работника умершим или безвестно отсутствующим являются обстоятельствами, влекущими за собой прекращение трудового договора.

От даты, указанной в свидетельстве о смерти, а также от даты, указанной в решении суда, до получения этих документов работодателем может пройти некоторое время. В этом случае приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора издается работодателем после получения документов, но договор прекращается датой, установленной в документах

В указанном случае трудовой договор не расторгается, поскольку ни работник, ни работодатель не проявляют инициативу и не совершают никаких активных действий, направленных на расторжение трудового договора. Трудовые отношения прекращаются независимо от воли сторон, поскольку перестает существовать один из его участников - работник.

Прекращение трудового договора в случае смерти работника, признания его умершим или безвестно отсутствующим оформляется приказом. Издать такой приказ необходимо для того, чтобы зафиксировать факт прекращения трудового договора. Это даст возможность принять на работу нового работника и заключить с ним трудовой договор о выполнении работы по соответствующей должности, профессии.

Основанием для издания приказа о прекращении трудового договора в связи со смертью работника, признания его умершим или безвестно отсутствующим является свидетельство (или его копия) о смерти физического лица, выданное органами ЗАГС в порядке, установленном Законом «Об актах гражданского состояния»[39], или решение суда о признании гражданина умершим или безвестно отсутствующим.

Согласно ч. 1 ст. 31 ГК РК гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев[9].

Примером гибели от определенного несчастного случая может служить гибель человека при пожаре, взрыве, наводнении и т. д. При таких обстоятельствах не всегда бывает возможно найти тело погибшего и получить заключение врача о смерти. Органы ЗАГС в таких ситуациях не вправе производить актовую запись о смерти, поэтому и возникает необходимость прибегнуть к судебной процедуре.

Днем смерти гражданина, объявленного умершим, согласно п. 3 ст. 31 ГК РК признается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели.

Например, 4 февраля 2007 г. гражданин, занимаясь подледным ловом рыбы на озере, упал в воду на глазах своих знакомых. Спасателям не удалось ни спасти человека, ни найти его тело. При таких обстоятельствах суд может объявить пострадавшего рыбака умершим и признать днем его смерти 4 февраля 2007 г.

В соответствии со ст. 28 ГК РК гражданин по заявлению заинтересованных лиц может быть признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. Доказательством безвестного отсутствия гражданина по сложившейся практике служит справка из милиции о том, что на основании заявления заинтересованного лица были предприняты меры к розыску пропавшего, но найти его не удалось. При этом суд проверяет, действительно ли сведения о месте пребывания человека отсутствуют.

В трудовую книжку умершего работника вносится запись о прекращении трудового договора в связи со смертью работника, признания его умершим или безвестно отсутствующим.

В соответствии с п. 17 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (Правила)[27], при прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об основаниях прекращения трудового договора со ссылкой на соответствующий пункт статьи 58 ТК РК. Следовательно, в данном случае при внесении записи в трудовую книжку необходимо ссылаться на ст. 58 ТК РК[1].

Например, в случае прекращения трудового договора в связи со смертью работника в разделе «сведения о работе» трудовой книжки следует указать: «Трудовой договор прекращен в связи со смертью работника, пункт 3 части первой статьи 58 Трудового кодекса Республики Казахстан». Постановление от 16.04.03 № 225 дает также ответ на вопрос, как следует поступить работодателю с трудовой книжкой умершего работника.

В графе 13 Книги учета и движения трудовых книжек и вкладышей в них при прекращении трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 58 ТК РК факт получения трудовой книжки подтверждается лицом, подавшим заявление о получении трудовой книжки умершего

В соответствии с п. 37 Правил в случае смерти работника трудовая книжка после внесения в нее соответствующей записи о прекращении трудового договора выдается на руки одному из его родственников под расписку или высылается по почте по письменному заявлению одного из родственников.

После прекращения трудового договора необходимо решить вопрос с заработной платой, которая была начислена работнику, но которую он не успел получить ко дню своей смерти.

В соответствии со ст. 138 ТК РК заработная плата, не полученная ко дню смерти работника, выдается в порядке, установленном гражданским законодательством Республики Казахстан. Все причитавшиеся работнику ко дню его смерти выплаты подлежат выдаче лицам, указанным в ст. 940 ГК РК[9]. В трудовом законодательстве не дается понятие члена семьи и лица, находившегося на иждивении работника. В соответствии законом о браке и семье РК к членам семьи относятся супруги, родители и дети (усыновители и усыновленные). При определении лиц, которым надлежит выплатить причитавшиеся работнику суммы, можно воспользоваться положениями семейного законодательства. Документами, которые подтверждают наличие семейных отношений, могут служить свидетельство о браке, свидетельство о рождении и т. д.

Иждивенцами по сложившейся практике принято считать лиц, которые находились на полном иждивении умершего работника либо получали от него помощь, которая была для них основным и постоянным источником средств к существованию. Для того чтобы получить денежные средства, причитавшиеся умершему работнику, иждивенец должен представить доказательства своего иждивенства. Представляется, что сделать это довольно сложно. Подтвердить нетрудоспособность достаточно легко (возраст подтверждается свидетельством о рождении, паспортом, инвалидность - заключением медико-социальной экспертизы, справками об инвалидности и т. п.), а вот доказать, что умерший работник предоставлял лицу содержание, непросто. Заявитель может установить данный факт в судебном порядке, но это может занять несколько месяцев. Закон не называет, кому из перечисленных лиц должны быть выданы денежные средства, поэтому они могут быть выплачены любому из них. Следует заметить, что, выплачивая членам семьи умершего работника полагающиеся ему суммы, необходимо учитывать нормы наследственного права, регламентирующие наследование невыплаченных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию.

В соответствии с п. 2 ст. 1040 ГК РК право на получение подлежавших выплате наследодателю[9], но не полученных им при жизни по какой-либо причине сумм заработной платы и приравненных к ней платежей, пенсий, стипендий, пособий по социальному страхованию, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, алиментов и иных денежных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию, принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали.

В части предоставления членам семьи умершего работника возможности получения не выплаченной ему ко дню смерти заработной платы статья 138 ТК РК совпадает по смыслу со ст. 1040 ГК РК[40]. Однако некоторые отличия все-таки имеются.

Во-первых, невыплаченные суммы выплачиваются не просто членам семьи, а членам семьи, проживавшим совместно с умершим. Представляется, что работодателю следует принять во внимание такое уточнение и выдавать денежные средства, причитавшиеся работнику, тем родственникам, которые с ним проживали. Документом, подтверждающим совместное проживание, может служить, например, выписка из домовой книги или справка из Единого информационно-расчетного центра.

Во-вторых, требования о выплате сумм на основании п. 1 указанной статьи, в т. ч. и заработной платы, должны быть предъявлены обязанным лицам в течение четырех месяцев со дня открытия наследства. Это означает, что обратиться к работодателю за получением соответствующих сумм членам семьи или лицу, находившемуся на иждивении умершего работника, нужно в течение четырех месяцев со дня его смерти.

Необходимо учитывать, что в соответствии с гражданским законодательством в состав наследства, помимо принадлежавших наследодателю на день открытия наследства вещей, иного имущества и имущественных прав, входят также и имущественные обязанности.

Рассмотрим ситуацию, в которой умерший работник при жизни причинил ущерб имуществу работодателя.

Например, водитель, управляя автомобилем работодателя, нарушив Правила дорожного движения, допустил столкновение с другим автомобилем, в результате аварии был поврежден автомобиль работодателя и автомобиль другого участника ДТП, которому работодатель должен возместить расходы по ремонту. За нарушение Правил дорожного движения водителю было назначено административное наказание. Согласно ст. 167 ТК РК работник должен нести полную материальную ответственность перед работодателем. Однако работник умер, не возместив ущерб. Согласно ст. 1040 ГК РК в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в т. ч. имущественные права и обязанности[40]. Кроме того, наследники, принявшие наследство, отвечают по долгам наследодателя солидарно. На первый взгляд может показаться, что имущественная обязанность умершего работника по возмещению причиненного работодателю ущерба переходит к его наследникам в составе наследства. Однако это не так. В соответствии с ч. 2 ст. 1040 ГК РК не входят в состав наследства права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается ГК РК или другими законами[40].

Обязанность работника по возмещению причиненного работодателю прямого действительного ущерба входит в число обязанностей, составляющих содержание трудовых правоотношений, возникших на основании заключенного трудового договора. Из содержания ст. 15 и 56 ТК РК вытекает, что свои обязанности по трудовому договору работник может выполнять только лично. Этим трудовой договор отличается от гражданско-правовых договоров о выполнении работ и оказании услуг.

Это значит, что обязанность работника по возмещению причиненного работодателю ущерба неразрывно связана с личностью работника, поэтому согласно ч. 2 ст. 1040 ГК РК не может входить в состав наследства и переходить к наследникам умершего работника.

Гражданское законодательство предусматривает правовые последствия явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим (ст. 28 ГК РК), а также гражданина, объявленного умершим (ст. 31 ГК РК). Трудовой кодекс РК не содержит никаких предписаний на тот случай, если вдруг явится работник, объявленный умершим или признанный безвестно отсутствующим по решению суда[41].

2.5 Прекращение трудового договора в связи с восстановлением на работе работника ранее выполнявшего эту работу

В соответствии с п. 5 ст. 58 Трудового кодекса РК трудовой договор подлежит прекращению в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу[1].

Увольнение работника по указанному основанию наряду с иными, перечисленными в ст. 58 ТК основаниями, отнесено законодателем к группе обстоятельств, прекращающих трудовой договор вне зависимости от воли сторон договора.

Даже если внутреннее желание работника и нанимателя совпадают, исходя из требований законодательства следует, что прекращение договора не зависит от их намерений, потому что в силу возникшего обстоятельства -- восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, -- трудовой договор с принятым работником подлежит прекращению.

Законодатель не определил конкретные случаи восстановления предыдущего работника на работе, влекущие прекращение трудового договора с принятым на эту работу другим работником.

Тем не менее, исходя из анализа норм трудового законодательства, иных нормативных правовых актов, имеют место следующие случаи прекращения трудового договора по п. 5 ст. 58 ТК.

Прежний работник, выполнявший эту работу, восстановлен на работе по решению суда либо нанимателя

Например, восстановление на работе по решению суда может иметь место в случаях:

- прекращения трудового договора без законного основания, т.е. когда работник был уволен по основанию, не предусмотренному законодательством, либо при отсутствии в действительности обстоятельств (причин), послуживших основанием увольнения (например, работник уволен за прогул, тогда как достоверно установлено, что работнику нельзя вменить прогул);

- расторжения трудового договора в нарушение требований коллективного договора (соглашения) без предварительного согласия профсоюза;

- увольнения работников моложе 18 лет по основаниям, предусмотренным ТК, без получения согласия комиссии по делам несовершеннолетних;

- несоблюдения гарантий, предусмотренных ч. 2 ст. 43 ТК, при расторжении трудового договора по инициативе нанимателя, т.е. увольнения в период временной нетрудоспособности и в период пребывания работника в отпуске (за исключением случаев ликвидации организации, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя).

В случае признания увольнения незаконным суд выносит решение о восстановлении работника на прежней работе, т.е. работе, которую он выполнял до увольнения.

Восстановление работника на прежней работе может иметь место по решению самого нанимателя (например, по протесту прокурора или на основании предписания государственного инспектора труда).

Лицо, ранее выполнявшее работу, было незаконно осуждено или привлечено к уголовной ответственности и потребовало восстановления на работе

Работник, незаконно осужденный или привлеченный к уголовной ответственности, вправе в силу предписания ч. 2 ст. 467 Уголовно-процессуального кодекса РК потребовать восстановления на работе в течение года со дня получения документов, указанных в ст. 462 УПК, поскольку к нарушениям трудовых прав граждан законодателем отнесены потеря прежней работы или должности, а также трудового стажа (ч. 6 ст. 460 УПК)[43].

Согласно ст. 461 УПК право на возмещение ущерба, в данном случае -- на восстановление нарушенных трудовых прав, имеют:

...