Особенности правового регулирования и практики применения залога

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность темы исследования. Обязательство в самом общем виде представляет собой взаимоотношение участников экономического оборота (товарообмена), урегулированное нормами обязательственного права, то есть одну из разновидностей гражданских правоотношений.

Обязательство представляет собой относительное гражданское правоотношение, в котором один участник (должник) обязан совершить в пользу другого участника (кредитора) определенное действие имущественного характера либо воздержаться от такого действия, а кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности.

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее исполнение должником своего действия, которое будет направлено на удовлетворение интереса кредитора.

Вера кредитора в первую очередь опирается на убежденность в том, что в случае неисполнения должником своих обязанностей его права будут обеспечены принудительной силой государства (мерами гражданско-правового принуждения в виде мер ответственности или мер защиты).

Но применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых мер во многих случаях недостаточно для удовлетворения нарушенных имущественных интересов кредитора (решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества).

В механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых созданы в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств, и нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, как правило объединяются в специальном институте - институте обеспечения исполнения обязательств.

Данный институт имеет место и в действующем российском гражданском законодательстве (гл. 23 ГК РФ), предусматривающем специальные способы обеспечения исполнения обязательств - неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток и другие способы, названные законом или договором.

Значение существования обеспечительного обязательства заключается в том, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства интересы кредитора удовлетворяются либо за счет действий третьих лиц (личный кредит), либо за счет имущества, выделенного из имущества известного лица, из ценности которого удовлетворяются требования кредитора (реальный кредит).

Институт обеспечения исполнения обязательств не является новым для российского гражданского права. Он имеет свою историю развития, на протяжении которой, законодательство постоянно совершенствовалось и продолжает совершенствоваться. Примером этому могут служить гл. 23 ГК РФ, Закон РФ об ипотеке (Залоге недвижимости) 1998 г., Закон РФ «О залоге» 1992 г., в части, не противоречащей нормам ГК РФ 1994 г. С принятием ГК РФ 1994 г. появились новые способы обеспечения.

Развитие рыночных отношений в Российской Федерации сопровождается усложнением системы денежных обязательств. При этом на первый план выдвигается проблема обеспечения их исполнения. Среди способов обеспечения обязательств традиционно надёжным является залог.
Залог - наиболее предпочтительная форма обеспечения обязательств. В условиях рыночных отношений роль залога возрастает, а сфера его применения существенно расширяется.

Особое место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств занимает залог имущества. Это один из классических гражданско-правовых институтов, которые берут свое начало в римском праве.

Залог - важнейший инструмент правового регулирования рыночных отношений, тесно связанный с вопросами собственности. Это одно из основных средств, позволяющее заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору. Служа гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника, залог необходим для надлежащего исполнения должником своих обязанностей.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право, обладающее всеми признаками такового. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК (ст. ст. 299-328), что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает и другие, которые составляют отдельный предмет для исследования.

При написании дипломной работы были использованы учебная и научная литература по исследуемой проблеме, комментарии действующего законодательства в этой области, нормы федерального законодательства, материалы судебной практики.

Необходимо отметить недостаточную разработку проблем, связанных с залогом, в современной российской юридической литературе. В настоящее время опубликовано много статей в правовых журналах, в которых отражены те или иные вопросы, касающиеся залога, вышли в свет работы таких авторов как Н.В. Самойленко, В.М. Будилова, А.А. Вишневского. Но при этом наблюдается практически полное отсутствие фундаментальных исследований. Такое положение вызвало необходимость обращения к истории развития института залога в российском праве.

Цель и задачи исследования - анализ правового регулирования и практики применения залога, а также определение его места в системе способов обеспечения исполнения обязательств.

Для достижения цели в работе были поставлены следующие задачи:

-раскрыть понятие и сущность института обеспечения исполнения обязательства;

-рассмотреть систему способов обеспечения исполнения обязательств с целью определения в ней места залога;

-раскрыть историю правового регулирования залога в России;

-исследовать понятие залога;

- охарактеризовать договор залога;

-проанализировать основополагающие черты и разновидности залога;

-рассмотреть природу залоговых правоотношений, содержания залога;

- изучить сферу применения залога;

-рассмотреть соотношение залога со смежными институтами гражданского права;

-выработать пути совершенствования норм о залоге.

1. Система способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств и их виды

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права, известный еще римскому праву. В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой доктрине также имелись положения об обеспечении исполнения обязательств такими способами, как неустойка, залог, поручительство, задаток. Возникновение этого института предопределено тем обстоятельством, что наличие между сторонами обязательственных правоотношений само по себе еще не гарантирует их надлежащее исполнение. И зачастую требуются меры, призванные укрепить положение кредитора в обязательстве.

Эти меры весьма разнообразны. Некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, кроме тех, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений, а потому именуются общими мерами. Прежде всего это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки, а также понуждение к исполнению обязательства в натуре (п. 1 ст. 393, ст. 396 ГК).

Однако, несмотря на их всеобщность, эти меры не всегда могут быть реализованы. Допустимы случаи, когда кредитор никаких убытков не несет, либо их размер трудно обосновать, либо, в силу отсутствия у должника имущества, решение суда о возмещении убытков практически неосуществимо. Также не всегда может быть реализовано требование о понуждении должника к исполнению лежащей на нем обязанности. Вместе с тем и при подобных обстоятельствах кредитор существенно заинтересован в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства. Поэтому Кодексом предусматривается применение специальных, дополнительных обеспечительных мер, направленных на ограждение интересов кредитора от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Подобные меры применяются независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Именуются они способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором (ст. 329 ГК).

Способы обеспечения исполнения обязательств носят имущественный характер. Их назначение состоит прежде всего в том, что они стимулируют, побуждают должника к точному и неуклонному поведению под страхом невыгодных для него последствий, и тем самым дают кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Они в то же время призваны компенсировать либо предотвратить негативные последствия, которые возникают либо могут возникнуть в случае нарушения должником условий обеспеченного обязательства.

Суть этого правового механизма состоит в наделении кредитора помимо основных прав по обеспеченному обязательству дополнительными правами, которыми он может воспользоваться в случае нарушения должникомобязательства. Реализация этих прав кредитора осуществляется, в частности, путем: возложения на должника дополнительных имущественных обременений в виде уплаты неустойки или оставления задатка, привлечения кисполнению обязательства или к ответственности за его неисполнение третьих лиц (банковская гарантия, поручительство), предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог).

В ряде случаев, кроме стимулирующей и компенсационной, способы обеспечения выполняют и другие функции. Неустойка одновременно представляет собой и способ обеспечения исполнения обязательства, и меру гражданско-правовой ответственности. С помощью задатка подтверждается факт заключения договора.

Несмотря на то, что рассматриваемый институт призван обеспечивать, в первую очередь, интересы кредитора, это не означает, что можно пренебрегать правами должника и третьего лица. Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием, компромиссом интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя; залогодателя, если таковым является не должник, а третье лицо).

Так, во избежание произвола кредитора неустойка, задаток взыскиваются только, если имеются основания для возложения на должника ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение (ст. ст. 330, 381 ГК). Требования залогодержателя либо кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются, по общему правилу, на основании решения суда (ст. ст. 349, 360 ГК). При поручительстве во избежание двойного исполнения обязательства (должником и поручителем) на должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность по информированию поручителя об исполнении (ст. 366 ГК) и т.д.

Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть определен как законом, так и договором. Законом чаще всего устанавливаются неустойка? иногда удержание (ст. ст. 712, 972, 997 ГК), поручительство (ст. 532 ГК) или залог. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК проданный в кредит товар признается находящимся в залоге (см. также п. 1 ст. 587 ГК). Обычно наиболее оптимальный способ определяется соглашением сторон. И от того, насколько оптимален выбор кредитором способа обеспечения исполнения обязательства, во многом будет зависеть и поведение должника.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в ст. 329 ГК, - открытый. Это означает допустимость использования в качестве таковых иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы обеспечения как в договоре, так и в законе.

Среди способов обеспечения, введенных законом и названных таковыми, но не включенных в перечень в ст. 329 ГК, можно назвать использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования (ст. 824 ГК). Обеспечительный характер присущ и многим правовым конструкциям, предусмотренным законом, но не названным в качестве способов обеспечения исполнения обязательства.

Таковыми, на наш взгляд, могут быть признаны: положения о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества, об ответственности собственника по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82, п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК), о субсидиарной ответственности Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований по требованиям вкладчика к банку, в уставном капитале которого участвуют названные образования (п. 1 ст. 840).
В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869 ГК), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п. 1 ст. 327). При выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

В полной мере таким требованиям, на наш взгляд, отвечает включение в основной договор условия о расчетах по безотзывному аккредитиву. Смысл аккредитива как формы расчетов (например, за проданный товар) состоит в получении продавцом (кредитором) твердых гарантий платежа, а покупателем - полноценных прав на отгруженный товар. Безотзывной аккредитив, с одной стороны, не может быть отменен плательщиком без согласия получателя средств, а с другой стороны, получатель средств не может воспользоваться денежными средствами до тех пор, пока не представит в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива (ст. ст. 869, 870). Тем самым для продавца (кредитора) заранее создается источник удовлетворения его интересов, покупатель же наделяется дополнительными правами. Таковым является право покупателя отказать в оплате либо задержать оплату в случае нарушения условий аккредитива. Поэтому аккредитив зачастую рассматривается не только как форма расчетов, но и как своеобразное обеспечение платежа за товар (работы, услуги), предусмотренное в договоре о передаче товара (выполнении работ, оказании услуг).
Таким образом, способы обеспечения представляют собой специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательства должником путем создания для кредитора источника удовлетворения его интереса и наделения его дополнительными правами по предотвращению и (или) устранению неблагоприятных последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

При обеспечении обязательства между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство (в большинстве случаев им является сам должник по основному обязательству), также создается обязательственное правоотношение. Но это обязательство особого рода. Оно является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому или главному (основному) обязательству, зависимым, производным от него.

Акцессорный характер обеспечивающего обязательства проявляется в следующих его чертах. Во-первых, оно обеспечивает фактически существующее, т.е. не прекратившееся основное обязательство. Прекращение основного обязательства (например, в связи с его исполнением, новацией, прощением долга), как правило, влечет прекращение соглашения об его обеспечении, поскольку дальнейшее его существование утрачивает смысл (ст. ст. 352, 367 ГК).

Правило об обеспечении фактически существующего основного обязательства действует и тогда, когда обеспечивающее обязательство возникло обеспечение будущего обязательства (например, при обеспечении поручительством будущего обязательства при обеспечении поручительством будущего обязательства. В подобной ситуации соответствующее требование к должнику, а значит, и к лицу, обеспечивающему исполнение, может быть реализовано также лишь при нарушении должником условий обеспеченного обязательства.

А это, в свою очередь, предполагает наличие, фактическое существование обязательственных правоотношений между должником и кредитором. Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от обеспечиваемого основного обязательства, и прекращение основного обязательства, по общему правилу, не может служить основанием к освобождению гаранта от исполнения его обязательства (ст. 370, п. 2 ст. 376 ГК).

Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК). Примером такого исключения являются, в частности, гарантия платежа по чеку, вексельное поручительство, которые действительны даже в том случае, если то обязательство, которое ими гарантировано, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы. Недействительность соглашения об обеспечении, напротив, не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК): основное обязательство сохраняет юридическую силу, но лишается обеспечения.

1.2 Система способов обеспечения исполнения обязательств и место в ней залога

По мере развития и усложнения гражданско-правового оборота проблема поиска правовых способов эффективного предупреждения неисполнения договорных обязательств становится все более значимой. Еще большую значимость проблема обеспечения обязательств приобретает в международных экономических отношениях. Правовой предпосылкой, где расширяется применение различных способов обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках, является увеличение роли принципов диспозитивности и автономии воли сторон в международном частном праве.

Поверхностные знания иностранного и международного права приводит к не исполнению иностранными контрагентами своих договорных обязательств. Заимствование норм из законодательства других стран и использование их в законотворческом процессе приводит к тому, что эти нормы часто не работают. Критическая, комплексная и многоаспектная оценка зарубежного права и унифицированных норм, сравнение с национальными правовыми нормами, обеспечивающими действенность обеспечения обязательств, может способствовать совершенствованию законодательства в системе экономических отношений, в том числе и в гражданских правоотношениях. Это позволит обогатить эти отношения оптимально работающими нормами, послужит средством гармонизации отечественного законодательства с развитым зарубежным законодательством. Анализ проводимой международными организациями работы по созданию иифицированных норм в сфере обеспечительных цивилистических мер, к которым заметно усиливается интерес, позволит отечественной науке отследить основные тенденции в развитии рассматриваемого института. Кроме того, даст возможность уйти от ошибочных, тупиковых либо отживших себя в силу изменившейся социально - экономической обстановки направлений развития права и осуществлять рациональную организацию оборота.

Критерием относимости того или иного средства к обеспечительным мерам является основная цель. Весь смысл способов обеспечения исполнения обязательства состоит в должном выполнении договора. Именно в этом их цель - усилить позицию кредитора и подвигнуть должника к исполнению. Отсутствие единого доктринального понимания способов обеспечения исполнения обязательств, различные подходы в законодательстве и практике разных стран к видам и содержанию таких способов привели проявившемуся в последние годы заметному вниманию к унификации способов обеспечения со стороны международных организаций. Задача каждого способа обеспечения - в реализации своей обеспечительной функции. Реализована данная функция будет только в том случае, если обязательство будет исполнено точно и в срок, а способы обеспечения так и не будут задействованы. В противном случае задействуется вторая функция способов обеспечения - возмещение потерь кредитора, связанных с неисполнением обязательства должны образом. К каждому способу обеспечения помимо прочего следует применять понятие обоюдной заинтересованности, производимой из соотношения: для кредитора - эффективности обеспечения исполнения основного обязательства, а при неисполнении - простоты и полноты реализации права на получение возмещения; для должника - уменьшение затратности способа обеспечения и возможности использования его в качестве отступного. Новая классификация способов обеспечения с позиций национального права, которое представляется достаточно простым и применимым для иных правовых систем и в практике международной торговли. Согласно этой классификации способы обеспечения объединяются в четыре группы:

Личное (обязательственное) обеспечение: должник стимулируется обязательством выплатить в будущем сумму неустойки в случае нарушения договора. В нашей стране к нему можно отнести, все многообразие форм неустойки;

Реальное обеспечение должником, подтвержденное имуществом; к нему можно отнести такие способы, как залог, удержание, резервирование права собственности и обеспечительная передача права собственности. В качестве подвида резервирования права собственности могут выступать лизинговые договоры, содержащие условие о сохранении права собственности за кредитором до полной оплаты товара;

Платежное обеспечение, когда способ платежа несет в себе дополнительную функцию стимулирования должника к исполнению обязательства; к нему относятся задаток, как частичный платеж, и некоторые формы аккредитива;

Гарантийное обеспечение - обеспечение имущественного интереса кредитора за счет получены должником гарантии от третьих лиц; наиболее часто используемые - поручительство и банковская гарантия. В странах общего права и практике международной торговли в качестве подобного обеспечения зачастую рассматривается страхование на полную сумму контракта.

Предлагая настоящее деление способов обеспечения, необходимо указать на существование pus общих характеристик, применимых как для всех способов обеспечения, так и в отдельности для каждой группы, которые необходимо учитывать при выборе определенного способа обеспечения. Среди общих критериев необходимо выделить: платность, универсальность, акцессорность, судебный порядок возмещения потерь кредитора. Таким образом, способами обеспечения является система мер, направленных на стимуляцию должника к исполнению обязательства и (или) возмещение потерь кредитора, связанных с неисполнением обязательства должным образом. Действие способов обеспечения осуществляется путем предоставления кредитору дополнительных возможностей имущественного воздействия на должника в случае его неисполнения. Своим специальным характером они отличаются от общего принципа цивилистики: права требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, в полном объеме.

Понятие личного обеспечения раскрывается в национальном праве, международных актах (Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года) и обычаях мировой торговли (Принципы международных коммерческих договоров 1994 года, Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства 1983 года). В настоящее время существуют два основных взгляда на неустойку, которые различаются в вопросе признания либо отрицания штрафного характера неустойки, т.е. возможности взыскания неустойки, превышающей реальные потери кредитора. Традиционно страны континентальной правовой семьи признавали штрафной характер неустойки, в странах же общего права не допускается возможность применения штрафной неустойки в силу своеобразия их исторического развития. Указанное коренное различие послужило причиной отсутствия сколь-нибудь заметных международных унификаций положений о неустойке. Однако доминантное положение стран системы англо-саксонского права в мировой экономике постепенно приводит к ослаблению позиций штрафной неустойки, в том числе и в России. Наметившееся стирание грани между неустойкой и убытками может привести только к исчезновению первой как легкого и доступного способа обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительный платеж характерен тем, что кроме основной платежной функции выполняет обеспечительную функцию, а также функцию доказательства признания договора и его условий путем начала его исполнения. Обеспечительный характер аккредитива проявляется в одновременном гарантирующем эффекте для обеих сторон договора, что положительно говорит о его универсальности. В международной торговле регулирование аккредитива происходит в первую очередь в рамках Lex mercatoria (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.)). Наиболее ярко выраженный характер обеспечения превалирует над платежной функцией в резервном аккредитиве (stand-by letter of credit), рожденном практикой США в качестве функциональной замены банковской гарантии, запрещенной законами ряда штатов. Аккредитивная форма, как и банковская гарантия, является независимой от основного обязательства[61,с.74].

В качестве отдельной группы способов обеспечения исполнения обязательств используется привлечение к основному обязательству между должником и кредитором третье независимое лицо (поручителя, гаранта) для обеспечения имущественного интереса кредитора. Настоящий вид обеспечения является наиболее универсальным, поскольку не требует изначального наличия всей денежной суммы у покупателя до начала исполнения договора, как это происходит при обеспечивающем платеже, либо ликвидного имущества с большим сроком амортизации, как при вещных способах обеспечения. Гарантийные способы обеспечения широко используются в международной торговле и регулируются как международными актами (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года), так и обычаями мировой торговли (Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) 2000 года, Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года). Привлечение третьих лиц не служит обеспечению исполнения обязательства в той форме, какая предусмотрена договором между кредитором и должником. Ни поручитель, ни, тем более, банк - гарант или страховая компания не в состоянии исполнить основное обязательство вместо должника. Отличительной особенностью данной группы является выделение для целей обеспечения реально существующего имущества и установление на него определенного права кредитора, т.е. вещный характер всех видов залогового обеспечения.

В современной германской правовой доктрине и законодательстве право залога занимает прочное место в среде вещных прав. Перечень вещных прав в ФРГ является закрытым. В качестве предмета залога германское право допускает также использование денег. Характерный для континентального права критерий деления типов залога по предмету на залег движимого имущества, залог недвижимости и залог прав в системе общего права практически неприменим, поскольку все перечисленные виды имущества могут быть предметом, например, залога с уступкой титула. Характерным для общего права является, с одной стороны, трудноуловимые критерии отличия сходных понятий, а с другой - практика использования идентичных названий для различных институтов, обусловленная тем, что в странах общего права ставят во главу угла содержание конкретного института. В настоящее время общая мировая тенденция развития залоговых правоотношений проявляется в заметном увеличении доли титульных залогов над посессионными в силу гибкости применения первых, отсутствия риска гибели имущества у кредитора с одновременным правом распоряжения товаром.

Современная унификация исторически сложившихся способов обеспечения исполнения обязательств, столкнувшись с большой сложностью изменения национальных особенностей, пошла по долгому пути наименьшего сопротивления. Поскольку бесспорных и всеобъемлющих по содержанию норм выработать пока не удалось, формируется тенденция ограничения национального регулирования прав залога в отношении вновь появляющихся видов имущества с одновременным принятием международных соглашений. Это относится, прежде всего, к имущественным объектам, эксплуатация которых прямо предполагает пересечение государственных границ, а стоимость и возможные последствия причинения вреда очень велики. На лицо использование в современных конвенциях, опыта, накопленного в процессе применения Брюссельских конвенций 1926 и 1967 годов, что не может не сказываться положительно на процессе мировой унификации залога, и говорит о сегментированном наступлении глобального правового регулирования реальных способов обеспечения с целью нивелирования национальных правовых институтов.

История залога позволяет говорить о национальном пути развития данного правоотношения. В большинстве экономически развитых стран мира залог выступает в качестве наиболее дешевого и удобного для залогодателя способа привлечь кредит и максимально твердо гарантировать заимодавца от возможных негативных последствий неисполнения основного обязательства. К сожалению, в нашей стране залог не получил должного распространения и имеется мало шансов рассчитывать на него в будущем. Спорным является вопрос относительно природы права залога. Сторонники признания права залога в среде вещных прав главным образом обращаются к общеэталонному понятию залога, сложившемуся за богатую двухтысячелетнюю историю данного института и практику его применения во всех правовых системах мира. Последователи обязательственной теории залога, напротив, используют формальный признак. Обращение в качестве доказательства к действующему законодательству имеет определенную практическую ценность с точки зрения установления границ возможности применения залога, однако с точки зрения теории развития права некая идеализация воли законодателя (очень переменчивой в нашей стране), присущая данному подходу, представляется недостаточно объективной и не отвечающей тенденциям мирового развития. Определить залог можно как обеспечительную меру вещного характера, устанавливаемую в обеспечение обязательств должника в отношении принадлежащего ему имущества. Право залога представляет собой абсолютное право кредитора истребовать оговоренную сумму из стоимости определенного имущества у должника. В настоящее время происходит некоторое смешение понятий залога в гражданско-правовом смысле и иных правоотношений со сходным наименованием. Следует констатировать определенное правопреемство правового регулирования залога, что предопределяет национальные особенности регулирования залога не только в сравнении с англо - саксонским правом, но и в сравнении правом германским. Какие - либо рекомендации в отношении изменения норм отечественно права, направленные на сближение с зарубежными правовыми системами, не будут иметь сколько - нибудь значимых последствий без изменения взгляда на залог в пользу доминирования его вещно - правовой природы. Действенность залога зависит в первую очередь от эффективности защиты, как залогодержателя, так и залогодателя от произвола противной стороны. Именно рассмотрению прав сторон соглашения о залоге с позиции защиты их прав и интересов отведено основное место в нашей работе. Наличие различных по наименованию и по содержанию средств и способов защиты сторон в залоговых отношениях явилось следствием укоренившихся национальных черт развития залога в различных странах. Однако общие принципы, из которых исходят при формировании подобных средств защиты, похожи во всех правовых системах. Наиболее динамичной системой защиты сторон залога выделяется Англия, что лишь подчеркивает характерную особенность англо - саксонского права, выраженную в стремлении наибольшей защиты.

В английском праве оговорка о сохранении права собственности также нередко используется в договорах купли - продажи товаров. Договор определяется как купля - продажа с тем, чтобы покупатель мог использовать и перепродать товар, но при этом депонирует их титул продавцу до момента наступления предусмотренных условий. Это защищает продавца при банкротстве покупателя и позволяет возвратить непроданные и неиспользованные товары.

Еще одним способом обеспечения обязательств немецкой правоприменительной практики, помимо оговорки о сохранении права собственности, является передача кредитору права собственности на предоставляемые в обеспечение обязательства движимые вещи (фидуциарная сделка). Подобный вид обеспечения относят к неакцессерному обеспечению. В качестве предметов данного вида кредитного обеспечения (Sicherungsiibereignung) выступают автомобили, офисная техника и иное оборудование, и даже товар на складах, ассортимент которого может меняться.

В связи с неакцессорным характерам подобная сделка прекращается не фактом исполнения должником своих обязанностей по обеспеченному договору, это лишь дает должнику право на подачу иска о передаче ему права собственности на имущество, а выдачей кредитором отдельного заявления об освобождении должника от обязанности в связи с уплатой долга.

Фидуциарную сделку, порожденную в Германии несовершенством ГГУ и отсталостью его норм о залоге (невозможностью титульного залога движимости), не имеет смысла воспроизводить в нашем национальном праве. Конкретизация положений нашего закона и обеспечение должного уровня защиты кредитора, это все, что требуется от законодателя для нормальной работы такого важного для экономического оборота института, как реальные способы обеспечения исполнения обязательств.

1.3 Соотношение залога со смежными институтами гражданского права

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т.е. производны и в определенной степени зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются. Производность и зависимость можно показать в трех тезисах: а) обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; б) недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; в) при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное. Сама система обеспечительных мер носит незамкнутый характер. Закон допускает другие способы, которые могут быть предусмотрены законодательством или договором.

Залог и удержание, в отличие от других способов обеспечения, побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора особым образом: личный элемент в обязательстве уступает место вещному. В данном случае кредитор основного обязательства получает возможность получить удовлетворение из меновой стоимости вещи. Таким образом, главной особенностью юридической конструкции прав залога и удержания, которая отличает их от иных способов обеспечения, является цель - получение из вещи ее определенной меновой стоимости.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право обладающее всеми признаками такового. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК , что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного субъективного права. Третьи отмечают, что юридическая природа залога характеризуется двойственностью и содержит элементы субъективных - вещного и обязательственного - прав. Эти высказывания можно в определенной степени спроецировать и на юридическую природу права удержания.

Указанную неопределенность отчасти провоцирует сам ГК. Укажем на два основных положения. Во-первых, нормы о залоге и удержании помещены в главу «Обеспечение исполнения обязательств», и они рассматриваются как способы обеспечения исполнения обязательства. Тем самым закон представляет нормативные аргументы для обоснования их обязательственно-правовой сущности. Во-вторых, предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей, изъятых из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами. Для права удержания этой проблемы даже формально не существует, т.к. правило п. 1 ст. 338-1 ГК весьма категорично - предметом права удержания могут быть только вещи.

Конечно, эти два способа имеют определенные различия.

Прежде всего, по своим функциональным качествам залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а право удержания может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязательств по договору.

Существенное значение для обоих анализируемых обеспечительных прав имеет фактическое обладание вещью. Например, обязательным признаком права удержания выступает фактическое нахождение вещи во владении лица. При утрате владения вещью право удержания не возникает, и управомоченное лицо может только предъявить притязание, вытекающее из его обязательственно-правовых отношений с должником, которому она принадлежит.

С другой стороны, традиционно фактическое обладание вещью выступает основанием, способным разграничить залоговые права (заклад и ипотека). Для заклада характерно владение вещью, для ипотеки же владение вещью не является обязательным. Данная специфика обусловлена предметом каждого из указанных видов прав. Ипотека имеет своим предметом недвижимые вещи, заклад - предназначен для движимых вещей.

Необязательность владения для недвижимых вещей и, наоборот, обязательность для движимых можно объяснить также тем, что право на недвижимость легко доказать, так как на нее существует обязательность государственной регистрации. Для движимых вещей, за редким исключением, регистрация не принята, и, как правило, в гражданских кодексах существует презумпция, согласно которой фактический владелец движимой вещи признается ее собственником. Таким образом, для того чтобы обеспечить возможность удовлетворения интереса управомоченного лица, который связан со стоимостью вещи, и возникает необходимость обладания движимой вещью кредитором. Именно поэтому владение вещью составляет необходимый элемент содержания заклада и не является обязательным для ипотеки.

Здесь следует оговориться. В соответствии с частями 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК РК предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество. При этом отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они становятся с момента отделения объектам прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

На практике встречаются договоры ипотеки транспортных средств, заключенных банками по договорам банковского займа. По нашему мнению, такие договоры практически никакого обеспечительного значения не имеют. И вот почему. Не секрет, что стоимость автомобиля может принципиально варьироваться, например, от следующих обстоятельств. Автомобиль, приобретаемый непосредственно в салоне, имеет одну стоимость, новый автомобиль, но уже вышедший за ворота магазина, - другую, а автомобиль после дорожно-транспортного происшествия - третью, часто самую минимальную. Таким образом, максимальную меновую ценность автомобиля можно обеспечить только в том случае, если он будет сохранен во владении залогодержателя, т.е. при закладе. Или же залоговый кредитор должен учесть возможные риски с утратой его стоимости.

В действительности так и происходит. Практически отсутствующая обеспечительная составляющая автомобиля как вещи, имеющей устойчивую меновую стоимость, компенсируется другими способами. Например, заключением договора имущественного страхования. В данном случае риск утраты стоимости возлагается на другое лицо - страховщика. Но возникает разумный вопрос: в чем смысл ипотеки автомобиля, если для защиты имущественных интересов кредитора используется не залог, а совсем другое? Разумного объяснения этой ситуации так и не довелось услышать.

Следует обратить внимание еще на одно обстоятельство, сближающие эти способы обеспечения. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. В данном случае законодатель использовал прием нормативной экономии, заложив в содержание указанной статьи правило отсылочного характера. Конечно, подобный прием не решает специфических проблем права удержания. Более того, практическая реализация права удержания будет сталкиваться со всеми проблемными вопросами, которые существуют для реализации права залогодержателя. Например, сроки реализации, процедуры, степень неисполнения основного обязательства и другие, которые составляют отдельный предмет для исследования.

2. Проблемы, связанные с применением залога как способа обеспечения обязательств

2.1 Историческое развитие института залога

В широком смысле под залогом прав можно понимать залог и вещных, и обязательственных, и исключительных прав. В узком смысле под залогом прав понимают залог прав обязательственных.

Институт залога прав возник в Древнем Риме, хотя и значительно позже, чем залог вещей. И.С. Розенталь писал: «Римское право знало не только залог т.н. телесных вещей, но также и залог прав требования - pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, которому дан кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, которая подлежит взносу от жильцов».

Залог прав был известен также и в дореволюционное время России. В законодательстве Российской империи конца XIX - начала XX вв. выделяли два основных вида залога: залог недвижимого имущества (собственно залог) и залог движимого имущества (заклад).

Собственно о залоге прав в законодательстве Российской империи не упоминалось. Но ст. 402 т. X Свода законов Российской империи относила «обязательства всякого рода» к движимым имуществам, а ст. 1663 там же устанавливала возможность заклада движимого имущества. Кроме того, в ст. 1674 т. X Свода законов Российской империи и в ст. 77 «Положения о казенных подрядах и поставках» говорится о возможности заклада ценных бумаг как разновидности заклада движимых имуществ. Поэтому многие цивилисты приходили к выводу о том, что залог прав в Российской империи был возможен, и к нему по аналогии применялись правила о закладе ценных бумаг. Так, например, К. Анненков писал: «...подкреплением этих положений действительно может служить аналогия, представляемая правилом 2168 ст., указывающего порядок и форму совершения заклада именных процентных бумаг, как таких объектов заклада, которые по их природе имеют некоторое сходство с правами требования, вследствие чего и относительно определения порядка совершения заклада последних возможно принятие к руководству содержащихся в правиле этой статьи указаний относительно порядка совершения первых, тем более что такой порядок их заклада вполне соответствует природе обязательственных прав как его объектов...».

Но среди дореволюционных цивилистов были и ученые, которые отрицали возможность залога прав. Решение данного вопроса зависит от позиции в дискуссии об отнесении права залога к числу вещных или обязательственных прав, которая остается открытой до сих пор. Если считать залог вещным правом, то при залоге права возникнет вещное право на право требования, что с позиций ортодоксальной цивилистики недопустимо. Так, например, Г.Ф. Шершеневич, сторонник вещно-правовой концепции залога, отмеча, что объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова».

Большая часть ученых Российской империи все же не отрицали существование залога прав в дореволюционной России. Так, например. Д.И. Мейер считал, что обеспечением договора в качестве залога может служить право на чужое действие». А.С. Звоницкий, подробно анализируя действовавшее в то время законодательство, сделал категоричный вывод: «...заклад требований нашему праву известен».

В ГК РСФСР 1922 г. вопрос о правовой природе права залога был закреплен на законодательном уровне. Глава «Залог имущества» находилась в разделе «Вещное право» наряду с главами «Право собственности» и «Право застройки». В соответствии со ст. 87 ГК РСФСР 1922 г. предметом залога может быть всякое имущество, которое не изъято из оборота, в том числе долговые требования и право застройки. Таким образом, ГК РСФСР 1922 г. относил право залога к вещным правам и устанавливает возможность залога прав требования.

Однако если залог прав требования еще использовался во времена нэпа, то позже, при переходе к плановой экономике, он практически не использовался. В этой связи И.Б. Новицкий отмечал, что если в условиях социалистического общества вообще нет почвы для широкого применения залога, то в особенности это относится к залогу прав требования. К залогу прав требования иногда прибегают в области внешнеторговых сделок при банковском кредитовании.

ГК РСФСР 1964 г. предусматривал другую структуру, а нормы о залоге содержались уже в гл. 17 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела «Общие положения об обязательствах», что давало основание многим исследователям советского периода относить данное право залога к обязательственному праву. ГК РСФСР 1964 г. (ст. 194) устанавливал, что предметом залога может быть всякое имущество, за исключением того, на которое не может быть обращено взыскание. Таким образом, в ГК РСФСР 1964 г. залог прав не предусматривался, потому что в условиях социализма не было экономических предпосылок для существования данного института.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. нормы о залоге фиксировались в гл. 8 «Общие положения об обязательствах», что также давало дополнительные основания сторонникам обязательственно-правовой природы залога. Пункт 5 ст. 68 Основ закреплял, что предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, в том числе имущественные права. Основы - один из последних законодательных актов СССР, который вступил в силу уже в постсоветской России.

В развитие данного положения Основ был принят Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., который содержал целый разд. IV под названием «Залог прав». Так, в п. 1 ст. 54 Закона РФ «О залоге» устанавливалось: «Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права». Данный Закон в настоящее время применим в части, которая не противоречит Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г., в отношении залога недвижимого имущества (ипотеки), и ст. 334-358 Гражданского кодекса РФ (ч. I), где закреплено, что предметом залога могут быть как вещи, так и имущественные права (требования).

Высший Арбитражный Суд вначале толковал законодательство в пользу ограничения возможности залога прав. Например, многие суды сначала восприняли п. 3 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26) как запрет залога прав требования, которые вытекают из договора банковского счета. В последнее время Высший Арбитражный Суд РФ уделяет больше внимания толкованию норм о залоге прав, и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге от 17 февраля 2011 г. рассматривал наряду с другими и спорные моменты залога прав требования.

2.2 Понятие залога

Залог - гражданское правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами Залоговое правоотношение устанавливается между залогодержателем и залогодателем. В качестве залогодержателя выступает кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК).

Сущность залога заключается в возможности залогодержателя продать заложенное имущество и удовлетвориться из вырученной суммы. Поэтому предметом залога служат только способные быть проданными вещи и имущественные права. Статья 336 ГК устанавливает запрет на установление залога в отношении вещей, которые изъяты из оборота, а также прав, которые неразрывно связанны с их обладателями. В качестве примера можно назвать требования об уплате алиментов и о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Более того, нельзя заложить имущество, на которое не допускается обращение взыскания кредиторов.

Вопрос о правомерности залога наличных денег и безналичных денежных средств является спорным. На наш взгляд, необходимо согласиться с судебной практикой, которая признает договор о залоге денег недействительным. Действительно, закрепленная в ГК конструкция залога предусматривает продажу заложенного предмета, в то время как продажа денег, за исключением иностранной валюты, считается невозможной. Поэтому деньги не могут выступать предметом залога урегулированного ГК. Необходимо, однако, иметь в виду, что исполнение обязательства может обеспечиваться не только способами, которые перечислены в Кодексе, но и другими способами, которые предусмотрены законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). Так в частности, законодательству и договорной практике известен так называемый денежный (депозитный) залог, когда денежные средства обособляются от имущества залогодателя и передаются залогодержателю или третьему лицу (депозитарию) с целью обеспечения исполнения залогодателем своих обязанностей (п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38).

Заложенное имущество должно остаться у залогодателя. Однако стороны договора о залоге могут договориться, что подлежащая залогу движимую вещь можно предать залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК).

Залоговые отношения урегулированы § 3 гл. 23 ГК, а также Законом РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., который действует в части, не противоречащей Кодексу. Особым видам залога посвящены ФЗ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 367-372 КТМ и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе.