Особенности правового регулирования и практики применения залога

Закон об ипотеке закрепляет особенности залога земельных участков (ст. 62-68), предприятий (ст. 70-73) и жилых помещений (ст. 74-78).

Рассмотрим залог прав. Залог прав может быть установлен на имущественные права, например на долю в праве всеобщей собственности - п. 2 ст. 246 ГК, право требования - ст. 336 ГК, право аренды - п. 2 ст. 615 ГК, исключительное право на итоги умственной деятельности - п. 5 ст. 1233 ГК. Правовая природа права залога на право предусмотрена правом заложенного права. Следственно, право залога на требование является обязательственным, а право залога на вещное право - вещным правом.

Заложенное право, в частности требование, остается у залогодателя, тот, что обязан уведомить должника о залоге права и воздержаться от уступки заложенного права иному лицу (п. 2 ст. 56). Залогодатель должен принять меры по охране права от посягательств третьих лиц, не допустить прекращения права либо уменьшения его стоимости (п. 3-5 ст.). Иначе залогодержатель может затребовать перевода заложенного права на себя (п. 1 ст. 57).

При исполнении должником залогодателя своей обязанности, которая отвечает заложенному праву, залогодержатель приобретает право залога на полученные предметы (п. 1 ст. 58). Если залогодатель получает от своего должника в счет исполнения денежные средства, то они должны предаваться залогодержателю для его удовлетворения (п. 2 ст. 58).

Если нарушаются обеспеченные залогом обязательства, заложенное право продается в порядке, который установлен ст. 349 и 350 ГК.

Залог ценных бумаг. Предметом данного залога выступают предъявительские, ордерные, именные (в текущее время залог именных дорогих бумаг правом не регламентируется) и обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги).

Установление права залога на предъявительскую ценную бумагу осуществляется по предписаниям о залоге движимых пророческой. При этом бумага передается во владение залогодержателя либо в депозит нотариуса, если договором о залоге не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК). В случае наступления предпосылок для обращения взыскания на заложенную бумагу она продается. Впрочем, залогодержатель, который обладает бумагой, может осуществить удостоверенное ею право и купить право залога на собственность, полученное от обязанного по бумаге лица.

Ордерные ценные бумаги могут быть заложены в общегражданском порядке либо по праву ценных бумаг. В первом случае ордерные бумаги закладываются так же, как и бумаги на предъявителя. Правовое расположение залогодержателя бланкоиндоссированной ордерной бумаги подобно правовому расположению залогодержателя предъявительской ценной бумаги. Во втором случае залог ордерных бумаг совершается с поддержкой залогового индоссамента. Данный индоссамент должен содержать оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог», «как залогодержателю» и т. п. Для того, чтобы появилось право залога на ордерную бумагу кроме залогового индоссамента необходим договор о залоге бумаги и передача бумаги залогодержателю. Залогодержатель бумаги не становится ее собственником и не имеет права распорядиться бумагой. Однако, он может осуществить право из бумаги от собственного имени.

Залог ректа-бумаг совершается по предписаниям о залоге прав. Для того. чтобы возникло право залога на удостоверенное ректа-бумагой право передачи бумаги залогодержателю по всеобщему правилу не требуется.

Рассмотрим залог товаров в обороте. Предметом данного вида залога является товарная масса в виде сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.д. Это имущество должно остаться у залогодателя, который может изменить состав товарной массы, переработать и отчуждать входящие в нее товары без согласия залогодержателя, таким образом, чтобы всеобщая стоимость каждой товарной массы не стала ниже стоимости, которая зафиксирована в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

По причине того, что предмет залога верно не индивидуализирован и не обособлен от иных товаров, которые принадлежат залогодателю, право залога товаров в обороте не будет являться вещным правом. Оно не владеет свойством следования. По отношению отчужденных залогодателем товаров право залога прекращается, а в отношении приобретенных им либо поступивших в его товарную массу новых товаров - появляется (п. 2 ст. 357 ГК). Залогодатель должен вести книгу записи залогов, которая нужна залогодержателю для контроля за состоянием товарной массы.

Если залогодатель нарушил условия залога товаров в обороте залогодержатель вправе через наложение на заложенные товары своих знаков и печатей остановить операции с ними, пока не будут устранены нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

После того, как возникли причины для обращения взыскания на заложенные товары они подлежат индивидуализации и продаже во всеобщем порядке (ст. 349 и 350 ГК).

Рассмотрим залог вещей в ломбарде. Ломбард представляет собой специализированную организацию, которая выдает ссуды под залог движимого имущества и оказывает услугу по хранению их вещей. В залог могут приниматься движимые вещи, которые предназначены для личного потребления, как, драгоценности, часы и т.п.). Залогодателем в данном случае выступает гражданин. Залогом обеспечивается исполнение обязанности заемщика возвратить ломбарду сумму краткосрочного займа. Закладываемые вещи должны передаваться во владение ломбарда. (п. 3 ст. 358 ГК). Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета, тот, что представляет собой легитимационную бумагу.

Если заемщик нарушает свои обязанности, ломбард может на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать заложенные вещи с торгов. После проведения торгов обеспеченные залогом требования ломбарда считаются погашенными, даже если суммы, которая выручена при реализации имущества, для их полного удовлетворения недостаточно (п. 5 ст. 358 ГК).

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т.е. производны и в определенной степени зависят от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (п. п. 2 и 3 ст. 292 ГК[2]. Производность и зависимость можно показать в трех тезисах: а) обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; б) недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; в) при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное. Сама система обеспечительных мер носит незамкнутый характер. Закон допускает другие способы которые могут быть предусмотрены законодательством или договором (п. 1 ст. 292 ГК).

Залог, в отличие от других способов обеспечения, побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора особым образом: личный элемент в обязательстве уступает место вещному. В данном случае кредитор основного обязательства получает возможность получить удовлетворение из меновой стоимости вещи. Таким образом, главной особенностью юридической конструкции прав залога, которая отличает их от иных способов обеспечения, является цель - получение из вещи ее определенной меновой стоимости.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право, обладающее всеми признаками такового. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК (ст. ст. 299-328), что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного субъективного права. Третьи отмечают, что юридическая природа залога характеризуется двойственностью и содержит элементы субъективных - вещного и обязательственного - прав. Эти высказывания можно в определенной степени спроецировать и на юридическую природу права удержания.

Указанную неопределенность отчасти провоцирует сам ГК. Укажем на два основных положения. Во-первых, нормы о залоге и удержании помещены в главу «Обеспечение исполнения обязательств», и они рассматриваются как способы обеспечения исполнения обязательства. Тем самым закон представляет нормативные аргументы для обоснования их обязательственно-правовой сущности. Во-вторых, предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей, изъятых из оборота (пункт 2 статьи 116 ГК), требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами (п. 1 ст. 301 ГК). Для права удержания этой проблемы даже формально не существует, т.к. правило п. 1 ст. 338-1 ГК весьма категорично - предметом права удержания могут быть только вещи.

Конечно, эти два способа имеют определенные различия.

Прежде всего по своим функциональным качествам залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а право удержания может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязательств по договору.

Существенное значение для обоих анализируемых обеспечительных прав имеет фактическое обладание вещью. Например, обязательным признаком права удержания выступает фактическое нахождение вещи во владении лица. При утрате владения вещью право удержания не возникает, и управомоченное лицо может только предъявить притязание, вытекающее из его обязательственно-правовых отношений с должником, которому она принадлежит.

С другой стороны, традиционно фактическое обладание вещью выступает основанием, способным разграничить залоговые права (заклад и ипотека). Для заклада характерно владение вещью, для ипотеки же владение вещью не является обязательным. Данная специфика обусловлена предметом каждого из указанных видов прав. Ипотека имеет своим предметом недвижимые вещи, заклад - предназначен для движимых вещей.

Необязательность владения для недвижимых вещей и, наоборот, обязательность для движимых можно объяснить также тем, что право на недвижимость легко доказать, так как на нее существует обязательность государственной регистрации. Для движимых вещей, за редким исключением, регистрация не принята, и, как правило, в гражданских кодексах существует презумпция, согласно которой фактический владелец движимой вещи признается ее собственником. Таким образом, для того чтобы обеспечить возможность удовлетворения интереса управомоченного лица, который связан со стоимостью вещи, и возникает необходимость обладания движимой вещью кредитором. Именно поэтому владение вещью составляет необходимый элемент содержания заклада и не является обязательным для ипотеки.

Здесь следует оговориться. В соответствии с частями 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество. При этом отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектам прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

На практике встречаются договоры ипотеки транспортных средств, заключенных банками по договорам банковского займа. По нашему мнению, такие договоры практически никакого обеспечительного значения не имеют. И вот почему. Не секрет, что стоимость автомобиля может принципиально варьироваться, например, от следующих обстоятельств. Автомобиль, приобретаемый непосредственно в салоне, имеет одну стоимость, новый автомобиль, но уже вышедший за ворота магазина, - другую, а автомобиль после дорожно-транспортного происшествия - третью, часто самую минимальную. Таким образом, максимальную меновую ценность автомобиля можно обеспечить только в том случае, если он будет сохранен во владении залогодержателя, т.е. при закладе. Или же залоговый кредитор должен учесть возможные риски с утратой его стоимости.

В действительности так и происходит. Практически отсутствующая обеспечительная составляющая автомобиля как вещи, имеющей устойчивую меновую стоимость, компенсируется другими способами. Например, заключением договора имущественного страхования. В данном случае риск утраты стоимости возлагается на другое лицо - страховщика. Но возникает разумный вопрос: в чем смысл ипотеки автомобиля, если для защиты имущественных интересов кредитора используется не залог, а совсем другое? Разумного объяснения этой ситуации так и не довелось услышать.

3.2 Сфера применения залога

Средствами обеспечения исполнения обязательств являются задаток, неустойка, поручительство и залог - древнейшие институты, которые упоминаются еще в римском праве.

Так, например, кредитор мог «быть уверенным в исполнении обязательств и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства».

Залог - представляет собой наиболее предпочтительной формой обеспечения обязательств. В условиях современных рыночных отношениях значение залога возрастает, а сфера его применения существенно расширяется.

Важное место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств занимает залог имущества. Залог имущества-один из классических гражданско-правовых институтов, который известен римскому праву.

Залог - главный инструмент правового регулирования рыночных отношений, тесно связан с вопросами собственности. Залог - одно из основных средств, которое позволяет заставить должника исполнить свои обязательства, принятые согласно договору. Служа гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника, залог необходим, чтобы обеспечить надлежаще исполнение должником своих обязанностей.

Наличие данного имущества и есть отличительная черта залога.

Например, А.В. Шичанин, О.Д. Гривков выделяют главные тенденции анализа законодательства и правоприменительной практики в сфере залоговых правоотношений, а именно:

1 Повышение значения института залога в экономической жизни страны в сравнении с другими видами обеспечения исполнения обязательств в силу политико-экономической специфики России и правового сознания значительной части ее населения.

Преобладание административно-властных методов регулирования залоговых отношений над правовыми методами регулирования.

Нечеткость, неясность правовых норм, которые регулируют залоговые отношения, а также, потребность упорядочить регулирование данных отношений».

В работе выделены также актуальные потребности (импульсы), стимулирующие совершенствование института залога, - это гибкая и адекватная структура правовых норм, касающихся института залога, как превенция возникающих коллизий экономических интересов предпринимателей и механизма правового регулирования, формирующая роль права в развитии залоговых отношений.

По мнению ряда цивилистов, залог можно поставить на первый план в силу таких факторов:

-гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора;

-реальность предмета залога делает его привлекательным по сравнению с другими инструментами обеспечения исполнения обязательств;

-надежность различных инструментов обеспечения, которые предоставлены иностранным контрагентам, не совсем ясна;

-на финансовых и экономических рынках наблюдается смещение акцентов в сторону субъектов реального сектора экономики в условиях денежного дефицита, но при наличии существенных имущественных ценностей;

-наличие масштабного теневого сектора экономики подрывает доверие к деловой документации и способам обеспечения исполнения обязательств;

-предпочтительность залога ясна и при ликвидации, особенно в связи с банкротством должника, потому что источник удовлетворения требований кредиторов третьей очереди только предметом залога не ограничивается; такие кредиторы могут рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет любого имущества, в том числе и того, которое не являющегося предметом залога, обеспечивающего обязательства.

Итак, в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству может в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества в основном перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за исключениями, установленными законом.

Законодатель выделяет два основных вида залога:

-без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (в зависимости от того, какое имущество выступает в качестве предмета залога, залоги делятся на такие подвиды: ипотека; залог товаров в обороте; твердый залог или заклад);

-залог прав (требований).

Право залога возникает с момента заключения залоговой сделки на основании договора о залоге и передачи имущества залогодержателю, если иное не установлено договором.

При возникновении данных правоотношений заключается договор залога, который содержит указание на предмет залога, его стоимость (оценку), существо, размер и срок исполнения залогового обязательства, а также на то, у какой из сторон будет находиться передаваемое в залог имущество.

Предусматриваются две формы договора о залоге: простая письменная и нотариальная. Нотариальная определяется как предметом залога, так и формой основного договора, в обеспечение которого предоставляется залог.

В ГК РФ установлены три момента возникновения права залога[2].

Так, в силу ст. 341 ГК право залога имущества, которое не передается залогодержателю, возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое передается залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Согласно ст. 357 ГК право залога при залоге товаров в обороте возникает одновременно с приобретением залогодателем права собственности или хозяйственного ведения на продукцию, сырье и т. п.

Право залога предполагает, что у залогодержателя появляется либо право владения имуществом, либо право контроля над состоянием и порядком использования имущества.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (должник) - лицо, который передает свое имущество в залог, и залогодержатель (кредитор) - лицо, которое принимает в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 335 ГК залогодателем может быть не только должник, но и третье лицо. Данное положение означает, что по соглашению должника с третьим лицом в залог может быть передано имущество последнего.

Право залога на заложенное имущество не прекращается при переходе права собственности.

Предметом залога, согласно ст. 336 ГК , может выступать всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), кроме имущества, которое изъято из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

При рассмотрении в качестве предмета залога имущества у юристов нет единства в вопросе, могут ли служить предметом залога денежные средства. Одни считают, что могут, другие - нет, третьи придерживаются мнения, что могут, но с определенными оговорками. Так, например, А. Рубанов считает, что с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом залога.

Однако в ст. 128 ГК РФ деньги рассматриваются как разновидность вещей и в этом качестве они могут, на наш взгляд, быть предметом залога. Денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и поэтому не могут быть залогом. Президиум Высшего арбитражного суда РФ в своем постановлении от 02.07.1996 № 7965/95 верно отметил, что денежные средства в безналичной форме предметом залога быть не могут.

Кроме того, указанным выше постановлением Высший арбитражный суд РФ исключил безналичные деньги из залоговых отношений не только потому, что не считает их вещью, но и потому, что отсутствует возможность их реализации. Таким образом, реализовать при обращении взыскания на предмет залога наличные или безналичные деньги нельзя.

Выступая предметом залога, деньги не могут продаваться с публичных торгов, как того требует ст. 350 ГК.

Деньги - наиболее ликвидное имущество, поэтому они самый желательный и предпочтительный предмет залога. Многие кредиторы заключают договоры залога денежных средств. Однако при судебном рассмотрении споров такие кредиторы рискуют остаться без обеспечения.

В перечне возможных предметов залога, относящихся к государственной собственности, выделяют здания и сооружения, а также иное недвижимое государственное имущество, в том числе и государственные унитарные предприятия и их имущество, учреждения, доли в хозяйственных обществах и товариществах.

Рассматривая такой достаточно специфический объект управления, как залоговый фонд имущества и имущественных прав субъекта Российской Федерации - Орловской области, необходимо отметить, что он был создан на основании нормативного правового акта высшего органа исполнительной государственной власти области в 2003 году.

Залоговый фонд - это обновляемая и дополняемая по мере необходимости совокупность имущества и имущественных прав, находящихся в собственности субъекта Российской Федерации, имущество, находящееся в собственности акционерных обществ (их дочерних обществ, филиалов и представительств) с участием области, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущественных прав, уступка которых другому лицу запрещена действующим законодательством.

Залоговый фонд имущества и имущественных прав Орловской области был создан в целях повышения инвестиционного потенциала и создания условий для эффективного воспроизводства капитала области, привлечения отечественных и иностранных кредитов и займов для финансирования инвестиционных проектов в приоритетных отраслях экономики области. Для управления залоговым фондом имущества была создана некоммерческая организация «Орловский залоговый фонд».

Назначение залогового фонда заключается в обеспечении исполнения обязательств области, обязательств областных государственных унитарных предприятий и учреждений, хозяйственных обществ и товариществ, участником которых является область, обязательств иных юридических лиц, в исполнении которых заинтересована область.

Залоговый фонд привлекается в случаях, когда заемщик (органы исполнительной власти области, областные государственные унитарные предприятия, государственные учреждения, хозяйствующие субъекты, действующие на территории области), осуществляющий реализацию высокоэффективного инвестиционного или иного проекта, не располагает предметом залога, стоимость которого позволяла бы обеспечить требования залогодателя в том объеме, какой имеется к моменту удовлетворения.

В состав залогового фонда включается имущество:

-имущество, которое находится в собственности субъекта и являющееся имуществом казны области;

-долговые обязательства, кредитором по которым выступает субъект , в том числе в лице органов исполнительной власти имущество, которое находится в собственности акционерных обществ, например, их дочерних обществ, филиалов и представительств с участием области, которое передается в залоговый фонд согласно решению совета директоров или общего собрания акционеров в соответствии с гражданскимзаконодательством;

-иное имущество, которое может выступать предметом залога в соответствии с гражданским законодательством.

Перечень объектов залогового фонда, которое находится в собственности субъекта РФ, определяется органом исполнительной власти по управлению имуществом и утверждается нормативными правовыми актами.

Перечень объектов залогового фонда, которое находится в собственности акционерных обществ, например их дочерних обществ, филиалов и представительств с участием области, определяется органами управления этих обществ и утверждается решением попечительского совета залогового фонда.

Объекты залогового фонда должны подлежать независимой оценке и страхованию, затраты на которые должен нести должник по основному обязательству, гарантом исполнения которого выступает некоммерческая организация «Орловский залоговый фонд».

Оценка объектов недвижимости и имущественных прав, которые входят в состав залогового фонда, проводится один раз в три года. Оценка ценных бумаг, которые входят в состав залогового фонда, проводится один раз в год.

Решение о залоге имущества, которое включено в перечень объектов залогового фонда, принимает попечительский совет данного фонда в соответствии с полномочиями, которые предоставлены уставом залогового фонда после проведения экспертизы бизнес-плана использования инвестиций и иной документации. Договоры о передаче в залог имущества подписывает директор залогового фонда в соответствии с полномочиями, которые предоставлены ему уставом этого фонда.

В заключение необходимо отметить, что, для того чтобы ускорить структурную перестройку экономики, повысить конкурентоспособность, эффективную деятельность в рыночных отношений, стимулировать инвестиционную деятельность требуется развивать и совершенствовать залоговые правоотношения, чаще применяя их на практике.

3.3 Пути совершенствования норм о залоге

На практике предметом залога чаще всего выступают такие права требования, как права арендатора, права участника долевого строительства, права, вытекающие из договоров банковского счета или вклада. К залогу права аренды недвижимости недвижимости, подлежащего государственной регистрации, и прав требования участника долевого строительства применяются правила об ипотеке недвижимого имущества (п. 5 ст. 5).

О возможности залога прав арендатора упоминается и в ст. 54 Закона «О залоге», в арбитражных судах рассматривалось немало споров, связанных с залогом права аренды. Залог права аренды недвижимости возможен либо с согласия, либо при условии уведомления арендодателя или собственника арендованного имущества (п. 3 ст. 335 ГК РФ, п. 5, 9 ст. 22 Земельного кодекса).

Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2009 г. но делу № А41-9393/08 установлено, что залог права аренды земельного участка не противоречит законодательству. Истец требовал признания данного договора залога ничтожным на том основании, что при его заключении были нарушены требования закона о необходимости получения согласия собственника земельного участка на залог права аренды. Суд указал, что в соответствии п. 1.1 ст. 62 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. для передачи в залог прав арендатора по договорам аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключенным на срок более пяти лет, достаточно уведомления собственника земельного участка. Так как договор аренды в рассматриваемом случае был заключен сроком на 25 лет, требовалось не согласие, а только уведомление собственника, что и было осуществлено. Поэтому суд пришел к выводу, что основания для признания договора залога права аренды недействительным отсутствовали.

Нередко залог права аренды земельного участка осуществляется в связи с ипотекой здания, находящегося на нем. Суд разъяснил, что установленное в пункте 1 ст. 62 Закона условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений). Если же залог нрава аренды земельного участка осуществляется в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, то достаточно уведомления арендодателя, его согласие не требуется. Такое толкование содержится в Суда от 27 ноября 2009 г. по делу № А41-25175/08.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога должен происходить на основе решения суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допустим, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Взыскание на предмет залога должно быть обращено только согласно решению суда в случае, если для заключения договора о залоге имущества физического лица потребовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. В п. 2 постановления Пленума В С РК «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге от 17 февраля 2011 г. дается разъяснение данного положения ст. 349 ГК применительно к залогу права аренды:

«В связи с тем, что пунктом 2 статьи 615 ГК предусматривается необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не должно содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Это ограничение может распространяться только на залог права аренды земельного участка, который не занят зданиями, строениями. Причем, в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей согласно договору аренды земельного участка требуется уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, которые указаны в пунктах 5, 9 статьи 22 Земельного кодекса , в договоре о залоге права аренды земельного участка должно содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога».

Договор залога права аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (ст. 19 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Регистрационная служба первое время нередко отказывала в государственной регистрации договора залога права аренды, в частности ввиду отсутствия соответствующего раздела в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако в судебной практике выработалась норма, согласно которой если предметом договора залога является право аренды объекта недвижимости на длительный срок, то такой договор подлежит государственной регистрации. Данное правило закреплено, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2006 г. по делу № А73- 15946/2005-36.

Права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки, а следовательно, не подлежит государственной регистрации (п. 10 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

Обращение взыскания на заложенное право аренды происходит по общему правилу путем реализации права аренды с публичных торгов. Как отмечалось в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 2 апреля 1996 г. № 6707/95, перевод права, являющегося предметом залога, на залогодержателя в качестве удовлетворения требования последнего законодательством не предусмотрен.

При обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке право аренды земельного участка и при его реализации к лицу, приобретшему такое право, переходят также обязанности арендатора по соответствующему договору аренды. Такое правило было сформулировано в п. 6 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

Договор залога прав требования участника долевого строительства, как и договор залога права аренды недвижимости, является договором об ипотеке и подлежит государственной регистрации. Однако встречается в судебной практике и обоснование прямо противоположной позиции. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2007 г. по делу № А60-27470/2007-С9 содержится следующее утверждение: «Поскольку действующим законодательством не предусмотрена государственная регистрация договора залога прав требования и не установлен порядок совершения действий по регистрации такого договора, то управление приняло правомерное решение об отказе в государственной регистрации договора залога права требования.

Но чаще суды допускают государственную регистрацию договоров залога прав требования участников долевого строительства. И не только таких договоров, но и самого права залога как обременения прав требования участников долевого строительства. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 августа 2008 г. по делу№А70-463/25-2008 было установлено, что регистрационный орган должен осуществить государственную регистрацию обременения недвижимого имущества в силу закона с момента регистрации договора участия заемщика в долевом строительстве.

При обращении взыскания на заложенное право участника долевого строительства удовлетворение требований залогодержателя производится путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Гражданским кодексом РФ возможность перевода прав на залогодержателя в качестве исполнения обеспеченного залогом обязательства не предусмотрена. Такое толкование содержится, например, в постановлении Федерального арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2008 г. по делу № А56-17803/2008.

Одним из широко обсуждаемых в последнее время является вопрос о возможности залога прав по договору банковского счета. Так, А.А. Рубанов отмечает, что с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом договора залога. В то же время он пишет, что залог банковского счета широко используется в международной банковской практике и востребован в России. А.А. Рубанов считает, что российское гражданское право создает для сторон возможность установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета, т.е. он предлагает рассматривать залог банковского счета как разновидность залога прав требования.

Судебная практика первоначально отрицала возможность залога денежных средств в безналичной форме. Так, в п. 3 «Обзора кодекса Российской Федерации о залоге» устанавливалось, что предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете», так как они не могут быть реализованы путем продажи с публичных торгов, а возможность такой реализации является одним из существенных признаков залога. Суд пришел к выводу, что, исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующие залог вещей.

С данным выводом не соглашается А.А. Маковская: «... с точки зрения своей правовой природы безналичные денежные средства как права требования в принципе могут быть предметом залога в той мере, в какой права по соответствующему договору банковского счета или банковского вклада могут быть уступлены».

Позже судебная практика также стала допускать возможность залога безналичных денег. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отмечал, что права требования прямо указаны в законе в качестве предмета залога. Безналичные деньги, прямо не названные в ГК РФ в качестве предмета залога, тем не менее не имеют признаков имущества, залог которого не допускается. В другом постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 августа 2005 г. № Ф08-3670/2005 устанавливалось, что имущественные права вкладчика, вытекающие из договора банковского вклада, могут быть предметом залога, поскольку это не запрещено законом.

В Арбитражном суде Московской области была подтверждена законность обращения взыскания на предмет залога (имущественные права требования исполнения обязательств по возврату денежных средств на сумму депозита) путем бесспорного списания денежных средств со счета истца. Не все ученые согласны, что залог денежных средств на банковском счете является разновидностью залога прав требования. Так, О.Д. Анциферов обосновывает, что денежные средства на банковском счете в силу юридической фикции необходимо признать телесным объектом и вещью. Он считает, что предметом залога должны выступать денежные средства на счете как объект вещных прав клиента, имеющий реальную ценность для участников гражданского оборота в отличие от прав требования по договору банковского счета, таковой ценностью не обладающих. О.Д. Анциферов противопоставляет денежные средства на счете в платежеспособном банке как объект вещных прав клиента и денежные средства на счете в неплатежеспособном банке как объект обязательственных прав.

Однако автор настоящей статьи присоединяется к мнению большинства цивилистов об обязательственно-правовой природе безналичных денежных средств. Такая позиция обнаруживается в принятых в первом чтении Государственной Думой 21 октября 2009 г. проектах Федерального закона № 249606-5 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)» (Ст. 5034) и Федерального закона № 249609-5 «Об особенностях обеспечения исполнения финансовых обязательств» (Ст. 5035), которые пока не стали законами. Данные проекты регламентировали особенности залога прав требования, в частности, требований, вытекающих из договоров банковского счета и вклада.

Обязательственно-правовая природа безналичных денежных средств закреплена и в Проекте изменений в разд. III ГК РФ. Проект изменений в разд. III Гражданского кодекса РФ, опубликованный по решению Президиума Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 8 ноября 2010 г., предусматривает выделение среди прочих таких видов залога, как залог обязательственных прав и залог прав по договору банковского счета (ст. 3581-35815). Обособленное регулирование данных видов залога давно назрело, об этом писали многие цивилисты. Так, необходимо подвести законодательную базу под возможность секьюритизации финансовых активов в РФ.

Секьюритизация активов широко применяется во многих странах и, по словам Х.П. Бэра, является инновационной техникой финансирования. Ее суть заключается в возможности организации, имеющей большое количество прав требования, получения финансирования под залог данных требований. Для осуществления этой операции создается специальное юридическое лицо, которому передаются имеющиеся права требования («пул активов»). Оно выпускает ценные бумаги под залог этих прав. Средства от продажи ценных бумаг поступают организации, имевшей права требования. Таким образом, происходит ее финансирование и превращение активов из низколиквидных в высоколиквидные.

О трудностях, возникающих при залоге прав требования, вытекающих из договора банковского счета, пишет С. Даниленко: «Итак, залог денежных средств возможен. Однако при его осуществлении, в частности, когда предмет залога реализуется путем торгов, проявляются значительные правовые пробелы».

Проект изменений в разд. III ГК (ст. 3588) предусматривает упрощение порядка реализации заложенного права требования. Он оставляет в качестве диспозитивной нормы действующее правило о возможности реализации заложенных требований в том же порядке, что и вещей. В то же время в нем предусмотрено, что стороны могут договориться, что реализация заложенного права осуществляется посредством уступки заложенного права залогодателем залогодержателю или указанному залогодержателем третьему лицу, или перевода по требованию залогодержателя заложенного права на залогодержателя по решению суда. На наш взгляд, это - оптимальное решение.

В настоящее время в российском законодательстве не предусмотрен особый порядок для реализации заложенного права требования. Так, Б.М. Гонгало отмечает: «Возможность реализации права вытекает из статей Гражданского кодекса РФ, устанавливающих порядок обращения взыскания на заложенное имущество и правила его реализации, не делающих никаких исключений на тот случай, когда предметом залога является право». Таким образом, по общему правилу права требования подлежат продаже, а не переходят к залогодержателю.

Судьба заложенных прав требования при просрочке должника повторила на более позднем историческом этапе судьбу телесных вещей - от перехода прав на предмет залога к залогодержателю до требования реализации предмета залога. Но законодательство развивается циклично и иногда возвращается к решениям, которые долгое время отрицало. В настоящее время вновь стало возможным обращение в собственность залогодателя предмета залога, но только в обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью (Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»)[6]. В пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» от 17 февраля 2011 г. содержится толкование данного положения закона применительно к правам требования[81]:

«В таком случае имущественное право т.е. право требование переходит к залогодержателю в момент получения залогодателем заявления залогодержателя о переводе на себя права требования при условии, если ранее залогодержателем соблюдался порядок направления залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (пункт 3 статьи 241).

Суды должны учитывать, что в соответствии с пунктом 3 статьи 382 ГК РФ должник в обязательстве, имущественное право (требование) по которому является предметом залога, должен быть обязательно письменно уведомлен залогодателем или залогодержателем о состоявшемся переходе права (требования) залогодателя к залогодержателю. В случае, когда должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор может нести риск неблагоприятных для него последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору».

Как видим, наблюдается тенденция к упрощению реализации предмета залога. Данная тенденция наблюдается в вынесенном на всенародное обсуждение проекте изменений в ГК.

Таким образом, можно констатировать, что в современной России залог прав требования является востребованным институтом. Необходимость его детальной законодательной регламентации и упрощения порядка реализации заложенного права давно назрела. Мы убедились, что институт залога требований имеет единую правовую природу с залогом вещей. Можно объяснить логически противоречивую конструкцию «право залога на право требования» с помощью конструкции юридической фикции. Право требования можно считать искусственным объектом права, которое создано законом лишь для условной «привязки» к нему прав и обязанностей и которые в действительности направлены на объект права требования, то есть на действие должника.

Заключение

залог гражданский внесудебный

Невзирая на продолжительную историю своего существования в мировой цивилистике, методы обеспечения исполнения обязательств в русском праве продолжают вызывать большое число дискуссий. Во многом это объясняется тем, что длинное время они фактически не применялись отечественным предприятиями ввиду отсутствия экономической рациональности, потому что в условиях планового хозяйства социалистической системы больше результативными были административные меры воздействия на должника.

Проведя изыскание согласно поставленной цели, мы постарались раскрыть основные аспекты залога как независимого института гражданского права, а также изучить новеллы в праве за последнее время. Преобразование экономики России, ее перевод на рыночные рельсы и связанное с этим происхождение рынка недвижимости сделали востребованным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью.

В ходе изыскания мы сделали следующие итоги.

Обзор права и теснее сложившейся правоприменительной практики в сфере залоговых правоотношений разрешает подметить три основных склонности.

1. Возрастание важности университета залога в экономической жизни страны по сопоставлению с другими видами обеспечения исполнения обязательств в итоге политико-экономической специфики России и правового менталитета существенной части ее населения.

2. Преимущество административно-могущественных способов регулирования залоговых отношений над правовыми.

3. Нечеткость, диффузия правовых норм, регулирующих залоговые отношения, и как итог надобность в упорядочивании регулирования этих отношений.

Залог выходит на 1-й план в силу следующих факторов:

-гарантия, поручительство, задаток, неустойка результативны только при наличии у должника (гаранта, поручителя) денежных средств и имущества в довольном числе для удовлетворения требований кредитора. Схожие виды обеспечения верны только при устойчивом экономическом расположении контрагента и его проверенной деловой репутации, что ныне у нас огромная редкость;

-настоящая осязаемость предмета залога делает его в наши дни больше симпатичным по сопоставлению с иными инструментами обеспечения;

- безопасность разных инструментов обеспечения, предоставляемых иностранным контрагентам (нерезидентам), подозрительна в силу неустойчивого политико-экономического расположения на рынке России, а использование этих инструментов сопряжено с сложностями;

-смещение акцентов в государственной политике на финансовых и экономических рынках в сторону субъектов «реального сектора» экономики в условиях денежного недобора, но при наличии существенных имущественных ценностей;

-неимение у стержневой массы контрагентов кредитной и предпринимательской «биографии», присутствие масштабного теневого сектора экономики.

Продолжается применение разных организационно-правовых форм (в силу их неадекватности современным русским реалиям) преступными элементами для мошеннических операций и, как следствие, подрывается доверие к деловой документации вообще (от протоколов избрания управляющих органов до векселей и гарантий) и невещественным методам обеспечения обязательств (поручительство, ручательство, неустойка частенько становятся примитивно виртуальными);

-предпочтительность залога очевидна и при ликвидации (исключительно в связи с банкротством) должника. Так, в соответствии со ст.64 ГК РФ при ликвидации юридического лица - должника требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, в то время как требования стержневой массой прочих кредиторов удовлетворяются в пятую очередь. От того что эта норма не ограничивает источник удовлетворения требований кредиторов третьей очереди только предметом залога, такие кредиторы могут рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет всякого имущества, в том числе и не являющегося предметом залога, обеспечивающего обязательства.

Нормы, касающиеся ликвидации (банкротства), не рассматривают обстановки, когда одно и то же собственность заложено в дальнейший залог. В соответствии со ст. 342 ГК при дальнейшем залоге требования дальнейшего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества лишь позже удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. Предполагаем, что эта норма должна быть учтена и при удовлетворении требований кредиторов в границах третьей очереди при банкротстве должника.

Доводится констатировать, что в праве о залоге, раньше каждого среди расположений, содержащихся в статьях 334 -358 Гражданского кодекса, много императивных норм. Некоторые из них оставляют решение вопросов залоговых правоотношений на усмотрение суда. На практике это оборачивается неоправданными запретами либо произвольным использованием норм - зачастую во вред надобностям и тенденциям штатского цикла.

В частности, с момента введения в силу нынче действующего ГК стало ясно: установленные им правила реализации всякого предмета залога экстраординарно с публичных торгов необоснованно сужают применение залога в качестве обеспечения обязательств участниками штатских правоотношений.

Представляется рациональным узаконить залог денежных средств на корреспондентских счетах торговых банков. Но позволить дозволено только залог собственных денежных средств торговых банков, а залог привлеченных ими денег (взносы, депозиты, остатки на счетах заказчиков) запретить. Это нужно для соблюдения требования ст.335 ГК, согласно которой залогодателем вещи может быть только ее собственник. Впрочем, неприемлемо налагать полный закроет на залог денежных средств на корреспондентских счетах банков, а именно по этому пути и идет судебная практика.

Нужно также систематизировать нормы, регулирующие залог депозитов юридических лиц, взносов физических лиц, остатков на счетах заказчиков, увязав их с нормами, регулирующими договоры банковского счета и взноса. Приоритет должен быть отдан нормам, регулирующим процедуру залога таких денежных средств. Выдавая займ, торговый банк должен, в частности, владеть правом залога либо удержания денежных средств заемщика, единовременно являющегося его вкладчиком либо обладателем расчетного счета. Банк должен иметь вероятность обращать взыскание даже на срочный взнос (и до истечения срока взноса). В этой связи надобно учесть в законе вопрос о начислении процентов на взнос не до его возврата, а до обращения взыскания на взнос по обязательствам вкладчика перед банком, обеспеченных залогом, и вопрос об уменьшении взноса на сумму денежных средств, на которые обращено взыскание по залогу.

В п. 2 ст. 348 ГК установлено: кредитору может быть отказано в обращении взыскания на заложенное собственность, если допущенное должником нарушение основного обязательства весьма незначительно и требования залогодержателя в итоге этого очевидно несоразмерны стоимости заложенного имущества. Впрочем эта норма не предусматривает обстановки, когда у должника нет другого имущества, помимо заложенного. Для чего ограничивать права кредитора? Получается, что в этом случае кредитор вообще лишается вероятности получить удовлетворение своего требования.

Иной нормой, охраняющей интересы должника во вред кредитору, является п.2 ст.350 ГК, согласно которому по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу на срок до одного года. Такой срок слишком огромен в текущих неустойчивых экономических условиях, с учетом допустимого роста инфляции, курсовых валютных рисков, потери мобильности залога, низкой оперативности исполнительного производства, действительности резкого ухудшения конъюнктуры рынка.