Особенности правового регулирования и практики применения залога

В дальнейшем изложении проведем анализ общих предписаний о залоге движимых вещей. Особые виды залога будут рассмотрены далее.

В теории гражданского права остается спорным вопрос о природе права залога на вещь. Одни цивилисты считают его вещным.

Взгляд на залоговое право как обязательственное право в настоящее время опирается на структуру ГК, в котором нормы о залоге располагаются в разделе, который посвящен обязательственному праву. Данный технический прием объясним тем, что залог является способом обеспечения исполнения обязательств. Топография правовых предписаний не определяет природы того или иного субъективного права. На деле право залога на вещь обладает всеми признаками вещного права, а именно: предоставляет управомоченному вещно-правовые возможности (п. 1 ст. 209 ГК); следует за вещью (п. 3 ст. 216 ГК); защищается вещно-правовыми средствами от посягательства со стороны любого лица (п. 4 ст. 216 ГК). Рассмотрим эти признаки подробнее.

Залоговое право предоставляет залогодержателю возможность распоряжаться предметом залога, которая является элементом вещного права. Залогодержатель вправе продать заложенную вещь, а в других случаях - присвоить ее себе. Более того, в предусмотренных договором о залоге случаях он имеет право владеть и пользоваться заложенной вещью (п. 1 ст. 338, п. 3 ст. 346 ГК). Как видно, залоговое право предоставляет залогодержателю вещно-правовые возможности, а значит, представляет собой вещное право.

Право залога обладает свойством следования за вещью. При переходе права собственности (права хозяйственного ведения) на предмет залога к другому лицу залоговое право сохраняется за залогодержателем, а приобретатель вещи ipso jure становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК).

Если предмет залога передан залогодержателю во владение и пользование, то в случае нарушения залогового права ему предоставляется виндикационное или негаторное притязание против любого лица, в том числе залогодателя (ст. 347 ГК).

Залоговое право является акцессорным правом по отношению к обеспечиваемому им требованию. Это проявляется в том, что возникновение, изменение и прекращение права залога связано с возникновением, изменением и прекращением этого требования.

Возможность залога прав в России в настоящее время закреплена законодательно. Однако споры о правовой природе данного института не прекращаются до сих пор. Является ли он своего рода цессией или чем-то иным? Острая дискуссия ведется вокруг вопроса о вещно-правовой или обязательственно-правовой сущности института залога вообще. Кроме того, нет полной ясности в том, что является предметом залога при залоге вещей и прав требования - сами права залогодателя или объекты этих прав; какова специфика реализации предмета залога, когда таковым выступает право требования?

Если признать предметом залога права требования само право требования, то возникает вопрос, почему предметом залога вещи является вещь, а не право собственности на нее. Или залог вещей и залог прав имеет разную правовую природу?

Объектом права собственности является вещь. Объектом права требования, по мнению большинства ученых, являются действия должника по исполнению обязательства. Так почему же, когда залогодателем выступает субъект права собственности, предметом залога становится вещь, т.е. объект права собственности, но если залогодателем выступает субъект права требования, то предметом залога становится само право требования, а не его объект?

Представляется, что природа залога телесных и бестелесных вещей едина. Когда устанавливается залог, возникает обременение объекта прав залогодателя. Но почему-то обременение вещи.

Существует и другая точка зрения, согласно которой при залоге устанавливается обременение прав залогодателя, а не их объекта. При таком подходе предметом залога будут считаться право собственности и право требования. Однако наиболее распространена в цивилистике точка зрения, которую Б.М. Гонгало кратко сформулировал так: «Вещное право в залог передать нельзя». И в п. 1 ст. 136 ГК установлено, что предметом залога являются именно вещи и права требования. Как объяснить такое положение?

Если предметом залога считать право требования, то у залогодержателя возникает право залога на право требования, т.е. образуется конструкция “права на право».

В связи с этим возникает более общий вопрос о допустимости отнесения прав требования к числу объектов права. Статья 128 ГК закрепляет в качестве объектов гражданских прав «вещи, ... иное имущество, в том числе имущественные права». Однако в доктрине господствующей является позиция, в соответствии с которой субъективное право, являясь элементом содержания правоотношения, не может быть одновременно и его объектом.

Следуя логике ст. 128 ГК, законодатель подтвердил возможность прав требования выступать объектами залоговых прав. Так, вышеупомянутый п. 1 ст. 136 ГК устанавливает: «Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом».

Таким образом, имущественное право рассматривается законодателем в качестве одного из объектов права и предметов залога. Данные положения закона подвергаются справедливой критике со стороны ученых. Так, Л.А. Чеговадзе пишет: «...объектом субъективного права залогодержателя становится не имущественное право другого субъекта, а объект этого права...».

Тем не менее в законодательстве имущественное право рассматривается в качестве одного из объектов права. С точки зрения большинства цивилистов это некорректно. Но все же законодатель пошел по такому пути, и нет оснований полагать, что эта норма может измениться. Право требования в качестве объекта права прочно вошло в юридическую практику, хотя это и не соответствует классическим представлениям о месте права требования в правоотношении. Представляется необходимым попытаться найти теоретическое обоснование существованию этой нормы. Можно использовать различные приемы толкования, чтобы объяснить данное положение.

Так, при применении грамматического толкования необходимо определить отличия смысла некоторых понятий в разных контекстах. Термин «право требования» может употребляться в двух смыслах - экономическом и юридическом. В юридическом смысле - это право требовать определенного поведения от обязанного лица. В этом смысле право требования объектом иного права быть не может. Однако в экономическом смысле право требования - это определенная имущественная ценность, «потребительская стоимость» именно в этом, в экономическом смысле имущественное право может быть объектом иного права.

Можно использовать и специально-юридическое толкование. Существует понятие юридической фикции, которое определяется О.В. Танимовым как универсальный технико-юридический прием разработки и реализации норм права, состоящий в признании несуществующего положения существующим и, наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании». С помощью теории фикции можно объяснить и рассматриваемый феномен, считая право требования искусственным объектом права, созданным законом лишь для условной «привязки» к нему прав и обязанностей, которые в действительности направлены на действие должника.

Таким образом, в том, что предметом залога помимо вещей являются и права требования, нет противоречия. Просто не следует толковать термин «право требования» буквально, а можно исходить из того, что право требования является искусственным объектом права и, соответственно, предметом залога.

Рассмотрим теории, объясняющие сущность залога прав требования. Хотя залог телесных и бестелесных вещей и является единым институтом, в силу специфики такого предмета залога, как права требования, выдвигалось множество теорий, обосновывавших природу залога прав. А.С. Звоницкий и В. Струкгов классифицировали и детально разобрали эти теории. Их работы не утратили актуальность и в настоящее время.

Теории о вещно-правовой природе залога рассматривали любой предмет залога как объект вещного права залогодержателя. Искусственной конструкцией назвал А.С. Звоницкий построение, допускающее при закладе требований вещное право на res incorporates. Право требования нельзя виндицировать, как вещь. Оно является относительным, т.е. направлено против конкретного субъекта, а не против неопределенного круга лиц, как вещное право, которое является абсолютным.

О невозможности отнесения залога к абсолютным правам писал и В.К. Райхер: «Но, если залоговое право «на вещь» не является абсолютным правом, то невозможность подобной квалификации залогового права на «право» (в частности - на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, - то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту «всех третьих лиц», поставить своего залогодержателя по отношению к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого «хозяина требования» (кредитора)?».

Согласно другой концепции вещное право направлено не на само требование, а на предмет долга. Но тогда следует, что залогодатель передает залогодержателю больше прав, чем имеет сам. Обладая обязательственным правом на предмет долга, он не может передать вещное право на него. Защитники данной концепции, однако, предлагали считать, что в данном случае закладывается будущая вещь, а вещные права залогодержателя возникают с того момента, как предмет долга поступит в собственность залогодателя. Но если срок исполнения по обеспечиваемому обязательству наступает раньше, чем по обязательству закладываемому, данное объяснение не подходит. Кроме того, А.С. Звоницкий при анализе дореволюционного законодательства и судебной практики пришел к выводу, что залог будущих вещей по российскому праву того времени был невозможен. В настоящее время данная концепция также не пользуется популярностью.

А.С. Звоницкий отмечал, что большинство ученых в отношении к правовой природе залога требований разделились на две группы: «Перед исследователем неизбежно встает дилемма: или заклад требований создает действительное залоговое право, но тогда «вещный» характер не принадлежит к его существу; или залог по существу своему есть право вещное, но тогда так называемый заклад требований представляет какую-то иную сделку, объединенную с настоящим залогом только общей целью, обеспечением кредитора при помощи имущества должника. Первый путь для разрешения вопроса избрали Зом с его последователями, Бремер, у нас Кассо; второй путь избрало большинство немецких юристов с Дернбургом во главе, а у нас Васьковский».

Первая группа ученых, провозглашая единой природу залога вещей и требований, считала, что в обоих случаях объектом залога является право (в первом случае право собственности, а во втором - право требования). В обоих случаях создается новое право - «право на право». А.С. Звоницкий критиковал данную концепцию, полагая, что при залоге телесных вещей право залогодержателя тяготеет непосредственно на самой вещи и что оно зависит не от судьбы права собственности залогодателя, а только от судьбы вещи. Кроме того, существует длительная законодательная традиция признания предметом залога самих вещей, а не нрава собственности на них. Как отмечалось выше, в п. 1 ст. 136 ГК установлено, что предметом залога являются именно вещи и права требования.

Вторая группа ученых, не признававшая залог требования за истинный залог, объясняла его правовую природу с помощью института цессии. В. Струкгов писал о них: «Так называемые цессионные теории («die Cessionstheorieen») по вопросу о закладе долговых требований в противоположность теориям, видящим в закладе долговых требований возникновение прав на известные права («die Theorieen der Rechte an Rech ten»), подразделяются на теории различного рода цессий (условной, ограниченной и проч.).

Суть теории условной цессии состоит в том, что при залоге требования происходит уступка права, вступающая в силу при условии неисполнения в срок обеспечиваемого залогом обязательства. Однако если цессия вступает в силу после просрочки должника, то до такой просрочки никаких прав на заложенное требование у залогодержателя быть не должно, а после просрочки их не должно быть у залогодателя. Но на самом деле и до просрочки залогодержатель имеет на заложенное требование какие-то права. Так, ст. 58 Закона РФ «О залоге» предусматривает, что если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога. А при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

С другой стороны, и после просрочки определенные права сохранялись у залогодателя. Так, залогодержатель обязан после обращения взыскания на требование возвратить излишки сверх суммы обеспечиваемого обязательства залогодателю. Кроме того, по действующему законодательству порядок обращения взыскания на заложенное право предусматривает не перевод этого права на залогодержателя, а реализацию его с публичных торгов, как и любого другого имущества. Поэтому даже при неисполнении в срок обеспечиваемого залогом обязательства уступка заложенного права залогодержателю в настоящее время по общему правилу не осуществляется. Таким образом, теория условной цессии многое не может объяснить, в связи с чем в настоящее время она практически не имеет последователей.

Согласно теории ограниченной цессии при залоге требования происходит уступка права с самого момента совершения сделки, но в осуществлении своих прав цессионарий ограничен целями залога. В данной теории не находят объяснения права залогодателя на заложенное требование, которые он может осуществить до просрочки по обеспечиваемому обязательству (например, право принять исполнение от должника). Если же обеспечиваемое обязательство исполняется в срок, то цедированное требование должно быть уступлено обратно, чего российское законодательство никогда не требовало. Поэтому теория ограниченной цессии также имеет много «слабых мест».

Тем не менее, в настоящее время предпринимаются попытки вновь развивать данную теорию. Так, в 2006 г. было защищено следующее положение в кандидатской диссертации О.В. Белой: «При использовании в качестве предмета заклада обязательственных прав (требований), передаваемых залогодержателю, юридическим оформлением залоговых отношений между сторонами является сделка цессии. При закладе осуществляется уступка заложенного права (требования) на залогодержателя с ограничением его в возможности распоряжения предметом залога и обязательством совершения сделки обратной цессии при надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства». Данное положение полностью воспроизводит теорию ограниченной цессии, хотя О.В. Белая на нее и не ссылается.

В соответствии с теорией экстенсивно-ограниченной, кооптирующей цессии при залоге требования залогодержатель становится солидарным сокредитором должника залогодателя по закладываемому требованию, т.е. происходит уступка требования в той его части, которая соответствует обеспечиваемому обязательству. Но данная теория также не объясняет, почему при надлежащем исполнении обеспечиваемого обязательства уступленная часть требования возвращается залогодателю автоматически, без обратной цессии. В настоящее время эта теория также интересна лишь с исторической точки зрения.

В основании теории конститутивной сукцессии лежит мысль, что при залоге права требования образуется наряду с правом требования залогодателя, новое ограниченное право на заложенное право требования у залогодержателя.

У теории конститутивной сукцессии есть последователи и в наши дни. Так, Е.А. Крашенинников пишет: «О конститутивном приобретении права, или конститутивном правопреемстве, говорят в тех случаях, когда возникшее у приобретателя право (дочернее право) создается на основании права правопредшественника (материнского права)». Спор о вещном или обязательственном характере залогового права он решает следующим образом: «Ввиду того что конститутивно приобретенное право производно от правовых возможностей, принадлежащих носителю материнского права, оно имеет тот же объект и обладает тем же правовым характером, что и материнское право: дочерние права, которые производны от права собственности, имеют своим объектом вещь и являются вещными; дочерние права, которые производны от требования, направляются против должника и являются обязательственными. Поэтому характер права залога зависит от характера материнского права. Залоговое право является вещным правом, если оно обременяет право собственности, и обязательственным правом, если оно обременяет требование».

Б.Б. Черепахин в работе «Правопреемство по советскому гражданскому праву» также выделял транслятивное (правопереносящее) и конститутивное (правоустанавливающее) правопреемство как виды производного правоприобретения в широком смысле. В то же время он отмечал: «Конститутивное правоприобретение не является изменением субъектного состава правоотношения и в этом смысле не является преемством в праве».

Современный цивилист Ф.О. Богатырев, критикуя различные концепции, объясняющие сущность залога прав, склоняется к теории конститутивного правопреемства. Он отмечает, что, наверное, первым исследователем, предложившим именно такой термин для обозначения правопреемства не в строгом смысле, происходящего при залоге прав, был швейцарский цивилист и романист А. Тур (Tuhr). Характеризуя данный вид правопреемства, Ф.О. Богатырев замечает, что «залогодержатель, не становясь правопреемником в строгом смысле (субъектом заложенного права) получает право контроля за действиями залогодателя, касающимися судьбы обеспечивающего права, и право распоряжения им в определенных случаях и в определенных целях».

Представляется, что теория конститутивного правопреемства наиболее объективно из всех вышеперечисленных теорий отражает правовую природу залога права требования. Однако у Е.А. Крашенинникова данная теория пересекается с рассмотренной выше концепцией, допускающей конструкцию «права на право».

На мой взгляд, дочернее право обременяет не само материнское право, а его объект, т.е., если залогодателем выступит собственник, то залоговое право будет обременять вещь, а если таковым будет субъект права требования, то дочернее право будет обременять также объект права залогодателя, которым является действие должника. Таким образом, на один и тот же объект будут направлены и материнское, и дочернее право. При залоге права требования правом на действие должника будут обладать и залогодатель, и залогодержатель. Каждый из них будет обладать своим объемом правомочий. До наступления срока исполнения по обеспечиваемому залогом обязательству залогодатель вправе принять исполнение от должника, однако исполненное становится предметом залога. Если же это деньги, то залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге. После наступления срока исполнения по обеспеченному залогом обязательству залогодержатель вправе потребовать обращения взыскания на заложенное право требования и его реализации, которая по общему правилу происходит путем продажи данного права требования с публичных торгов. Как видим, и у залогодателя, и у залогодержателя имеется определенный объем правомочий в отношении одного и того же объекта права - действия должника. Дочернее право производно от материнского и без него не имеет смысла.

2.3 Условия и элементы договора о залоге

Рассмотрим основания появления права залога. Залоговое право обычно устанавливается договором. Но оно может появиться также на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств (абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК). Таким образом, оно появляется, в частности, у продавца если продается товар в займ (п. 5 ст. 488 ГК) и у получателя ренты, когда он предает недвижимость под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК). К залоговым отношениям, которые возникли на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств, применяются предписания о залоге, которые возникают в силу договора (абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК).

Право залога есть обременение права собственности на вещь, которое ограничивает вероятность собственника распоряжаться заложенной вещью. В соответствии с общим правилом залогодатель может распоряжаться заложенной вещью лишь с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Обременение права собственности допустимо только со стороны его владельца (п. 2 ст. 209 ГК). Согласно абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, которое имеет на нее право хозяйственного ведения. Залоговое право проистекает от права собственности. При установлении залога происходит конститутивное правопреемство, т. е. создание на основе материнского права (права собственности) дочернего права (права залога). Если залогодатель не является собственником заложенной им вещи, то залогодержатель не приобретает на нее залогового права.

Направленный на установление залогового права договор о залоге является распорядительной сделкой, которая заключается залогодателем и залогодержателем. Правовым основанием завершения этого договора выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого грядущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права залога на вещь в обеспечение верно обозначенного требования кредитора. Договор о залоге является действительным и в том случае, если он заключается во исполнение несуществующего либо недействительного pactum de pignore dando. Из сказанного вытекает, что договор о залоге является абстрактной сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге обязательно должны быть указаны:

1) предмет залога. В качестве предмета выступают индивидуально-определенная вещь, которая индивидуализирована путем указания на ее отличительные знаки. При оставлении заложенной вещи у залогодателя на нее могут налагаются знаки, например,маркировка, пломбы, таблички и т. п., которые свидетельствуют о залоге (крепкий залог). Не исключается залог вещи, которую залогодатель приобретет в грядущем (п. 6 ст. 340 ГК);

2) оценка предмета залога. Оценка производится по соглашению сторон и может устанавливается на основе отчета профессионального оценщика. Указание оценочной стоимости предмета залога носит формальный характер, потому что при продаже, страховании, утрате этого предмета она не имеет особого значения и служит только ориентиром для установления продажной, страховой либо действительной стоимости заложенного имущества (абз. 2 п. 2 ст. 344, абз. 1 п. 3 ст. 350, п. 1 ст. 945 ГК);

3) обеспечиваемое залогом обязательство. Обязательство можно конкретизировать путем указания его вида, основания происхождения, сторон, предмета и срока исполнения. Если другое не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в полном объеме с начисленными на момент удовлетворения процентами, а также исполнение обязанностей по уплате неустойки, искуплению убытков и затрат по взысканию долга (ст. 337 ГК).

Нет препятствий к обеспечению залогом условного и будущего требования, например, требования о возврате кредита, который будет выдан банком позже предоставления заемщиком обеспечения его возврата. В этих случаях само право залога является соответственно условным либо грядущим и становится полным правом залога лишь с после перевоплощения условного требования в полное требование либо выполнения фактического состава появления у залогодержателя полного требования;

4) сторона договора о залоге, у которой будет находиться предмет залога. Сторона, которая обладает предметом залога, должна страховать и обеспечивать сохранность этого предмета, а также уведомить другую сторону о появлении опасности его утраты либо повреждения (ст. 343 ГК). Залогодатель может пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором о залоге либо не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 338 ГК).

5) Залог с передачей предмета залога во владение залогодержателя называется закладом. В случае заклада залогодержатель отвечает за сохранность переданного ему предмета в порядке, установленном п. 2 ст. 344 ГК. Он может пользоваться предметом заклада, если данная возможность предусмотрена договором о залоге.

6) Договор о залоге под страхом его недействительности заключается в письменной форме. Если обеспечиваемое залогом обязательство появилось из договора, тот, что подлежит нотариальному удостоверению, то договор о залоге также должен быть удостоверен у нотариуса (п. 2 ст. 339 ГК).

7) Залоговое право появляется с момента завершения договора о залоге, а в случае заклада - с момента передачи вещи во владение залогодержателя (п. 1 ст. 341 ГК).

8) Осуществление права залога. Для обращения взыскания на заложенное собственность необходимы физические и формальные предпосылки.

9) К физическим предпосылкам относится несоблюдение либо ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник (п. 1 ст. 348 ГК). К формальным предпосылкам относятся акты, подтверждающие наличие физических предпосылок: судебное решение либо соглашение залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на заложенное собственность.

10) По всеобщему правилу взыскание производится на основании судебного решения, вынесенного по иску залогодержателя вопреки залогодателя. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное собственность, если допущенное должником нарушение незначительное и размер требований залогодержателя в итоге этого несоразмерен стоимости заложенной вещи (п. 2 ст. 348 ГК).

Обращение взыскания на заложенную вещь во внесудебном порядке производится по соглашению залогодержателя и залогодателя, а в случае заклада - в порядке, который устанавливает договор о залоге (п. 2 ст. 349 ГК). Так, стороны могут оговорить, что залогодержатель продает предмет заклада с торгов позже предупреждения об этом залогодателя. В предусмотренных п. 3 ст. 349 ГК случаях взыскание на заложенную вещь может быть обращено только по решению суда.

Обращение взыскания состоит в продаже заложенной вещи с публичных торгов, проводимых в форме аукциона (п. п. 1 и 3 ст. 350 ГК). Договор о залоге, дозволяющий залогодержателю присвоить себе заложенную вещь, является недействительным. Впрочем, стороны могут заключить договор купли-продажи заложенной вещи с зачетом требования об уплате покупной цены вопреки обеспеченного залогом требования.

Исходная цена продажи на аукционе определяется в судебном решении либо соглашении об обращении взыскания во внесудебном порядке, и лишь при продаже предмета заклада может использоваться оценка, которая установлена договором о залоге.

Залогодержатель продает вещь от своего имени. Продажа по судебному решению производится на основании исполнительного листа с участием судебного пристава-исполнителя. При этом суд может отсрочить продажу на срок до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). В случае обращения взыскания во внесудебном порядке продажа будет осуществляться без участия судебного пристава - исполнителя.

Если торги объявлены несостоявшимися, то залогодержатель может по соглашению с залогодателем купить заложенное имущество и засчитать за счет покупной цены свои требования, которые обеспечены залогом. В случае объявления несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не больше чем на 10% ниже исходной продажной цены на повторных торгах. Залогодержатель, который не изъявил намерения купить вещь в собственность в течение одного месяца со дня объявления несостоявшимися повторных торгов, утрачивает свое право залога на вещь (п. 4 ст. 350 ГК).

Если кредитор не получил удовлетворения из стоимости заложенного имущества, то он может удовлетвориться из стоимости другого имущества должника в всеобщем порядке (п. 5 ст. 350 ГК).

Денежные средства, оставшиеся позже удовлетворения требований залогодержателя, подлежат передаче залогодателю (п. 6 ст. 350 ГК).

Согласно п. 1 ст. 334 ГК удовлетворение залогодержателя из стоимости предмета залога происходит предпочтительно перед другими кредиторами залогодателя. Следовательно, в случае ликвидации залогодателя либо проведения в отношении него конкурсного производства вырученные от продажи заложенного имущества средства направляются на удовлетворение требований залогодержателя , преимущественно перед другими кредиторами, за исключением кредиторов первой и 2-й очереди, чьи требования появились до заключения договора о залоге (абз. 2 п. 2 ст. 64 ГК) [2], (абз. 1 п. 2 ст. 138).

Если вещь выступит предметом нескольких залогов, которые обеспечивают различные требования (дальнейший залог), то в силу правила старшинства залогов дальнейшие залогодержатели удовлетворяются из стоимости заложенной вещи лишь после полного удовлетворения предшествующих залогодержателей (п. п. 1 и 2 ст. 342 ГК). Дальнейший залог допустим, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

2.4 Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа

Изменение залогового правоотношения может случиться в результате перемены его сторон, предмета либо объема удовлетворения залогодержателя.

Замена залогодержателя происходит механически в случае перехода обеспечиваемого требования к новому кредитору (ст. 384, 1112 ГК). Акцессорный нрав залогового права исключает его принадлежность лицу, не являющемуся кредитором по обеспеченному требованию. Следовательно, изолированная уступка этого требования влечет за собой прерывание права залога.

Замена залогодателя наступает при переходе предмета залога в собственность другого лица, тот, что становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК). Если залогодатель утрачивает право собственности на заложенную вещь в результате ее реквизиции, национализации либо выкупа для государственных (муниципальных) нужд, то право залога распространяется на предметы, полученные залогодателем взамен изъятой вещи, либо на сумму причитающегося ему денежного возмещения (п. 1 ст. 354 ГК).

Замена предмета залога осуществляется по соглашению сторон. В случае гибели либо повреждения заложенной вещи либо прекращения права собственности на нее по иным основаниям (скажем, в результате выкупа государством безхозяйственно содержим культурных ценностей) залогодатель получает право на замену предмета залога равноценным имуществом (ст. 345 ГК. При отказе залогодателя заменить утраченный либо поврежденный предмет залоге залогодержатель вправе затребовать досрочного исполнения обе печенного залогом обязательства (подп. 2 и 3 п. 1 ст. 351 ГК).

Изменение объема удовлетворения залогодержателя происходит в результате изменения объема обеспечиваемого требования. Если объем этого требования был увеличен по соглашению кредитора и должника, не являющегося залогодателем, то для изменения залогового правоотношения необходимо согласие залогодателя.

Типичными основаниями прекращения залогового правоотношения выступают: 1) прерывание обеспеченного залогом обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК); 2) продажа заложенной вещи с торгов либо ее обращение залогодержателем в свою собственное в процессе взыскания длинна (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК). Помимо этого, залоговое правоотношение прекращается, в частности, при консолидации, т. е. совпадении залогодержателя и залогодателя в одном лице (скажем, ввиду приобретения залогодержателем заложенной вещи по наследству), конфискации заложенной вещи (п. 2 ст. 354 ГК) и переводе обеспеченного залогом длинна на другое лицо, если залогодатель не согласился сохранить залог в обеспечение исполнения обязанности нового должника (ст. 356 ГК). Выяснением сущности залога прав занимались еще римские адвокаты. Так, И.С. Розенталь подмечал, что еще право Древнего Рима знало не только залог телесных пророческой, но также залог прав требований - pignus nominis. Так, скажем, были распространены соглашения, по которым лицу, предоставлявшему займ домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую вкладу от жильцов.

С тех пор как само право стало объектом оборота, появилась задача квалификации этой разновидности залога. Залог прав - это тот камень, о тот, что споткнулись теоретические построения, раскрывающие природу залога вообще. Ранее, когда предметом залога выступали экстраординарно вещи, трактование его природы гораздо упрощалось. Вплотную до наших дней не прекращается спор о том, является ли залог вещным правом либо обязательственным. Впрочем, если не рассматривать право в числе объектов залога, у последователей вещной теории залога на руках огромнее «козырей». Как только заходит речь о залоге прав, то явственная неприменимость вещно - правовой доктрины принуждает ее последователей придумывать разные аномалии с точки зрения давным-давно устоявшихся представлений в штатском праве.

Для целей систематизации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам штатского права, разделим на:

а) отчуждаемые;

б) ограниченно отчуждаемые (скажем, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для приобретения исполнения по которому нужно также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в) неотчуждаемые (скажем, права неразрывно связанные с фигурой кредитора: требования об алиментах и искупление урона, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых иному лицу, запрещена законом).

Соответственно неотчуждаемые права не могут быть предметом залога.

Отчуждаемые права, в свою очередь, дозволено поделить на:

а) права требования, залог которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (в качестве примера дозволено привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, обладателя банковского взноса либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);

б) права на чужое собственность, залог которых требует согласия как должника, так и собственника имущества либо лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом либо договором запрещено отчуж­дение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 Гражданского кодекса Русской Федерации, дальше по тексту - ГК РФ).

Схожие разграничения дозволено произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом нужно указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует завершению договора их залога (если, безусловно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим нужного разрешения. Впрочем, выполнить обязательство в данном кредитор может только лицу, которое имеет нужное раз­решение.

При залоге прав нужно рассматривать следующие особенности:

1 залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);

2 заложено может быть только действующее право, т.е. право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ «О залоге»), скажем, согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона» Об ипотеке» (залоге недвижимости)» в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

2 в договоре о залоге прав наравне с условиями, предусмотренными действующим правом, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ «О залоге»);

4 обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ «О залоге»);

5 обеспеченная сторона вправе выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ «О залоге»);

6 в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, нужных для охраны заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе независимо предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ «О залоге»).

Наконец, свои особенности имеет залог прав залога. Потому что залог представляет собой акцессорное обязательство, то залог прав залога допустим, только если наравне с ними закладываются права требования к должнику по основному (обеспеченному) обязательству. Больше того, при ипотеке п. 3 ст. 47 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вводится презумпция, что уступка прав по договору об ипотеке обозначает и уступку прав по обеспеченному обязательству.

Схожие требования дозволено привести также к залогу прав, вытекающих из иных обеспечивающих сделок, являющихся акцессорными обязательствами (скажем, прав по договору поручительства, задатка и т.п.).

Согласно ст. 56 Закона РФ «О залоге» при залоге прав, если иное не будет определено соглашением сторон, залогодатель обязан:

1. надлежащим образом делать все действия, нужные для обеспечения действительности заложенного права, а также не делать действий, влекущих прекращение заложенного права либо уменьшение его стоимости;

2. своевременно и полном объеме уведомлять обеспеченной стороне данные о случаях нарушения заложенного права со стороны третьих лиц и о притязаниях третьих лиц на это право, а в случае необходимости принимать меры, направленные на охрану данного права от посягательств со стороны третьих лиц;

3. надлежащим образом уведомлять обеспеченному лицу данные об изменениях в заложенном праве и о наличии обстоятельств, которые могут вызвать данные метаморфозы;

4. не делать без согласия обеспеченного лица уступки заложенного права, а также иные действия, влекущие передачу данных права.

В случае неисполнения обеспечивающим лицом данных обязательств обеспеченная сторона вправе требовать в суде перевода на себя заложенного права, в том числе до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено законом либо соглашением сторон.

При выполнении должником обязательства, права кредитора по которому заложены, до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства все полученное обеспеченной стороной должно становиться предметом обеспечения, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.

Если в качестве обеспечивающего выступает право по денежному обязательству, то полученные в границах его денежные суммы обязаны быть пере­числены обеспеченной стороне по ее требованию в счет погашения обеспеченного обязательства. Данные правила используются, если иное не предусмотрено правом либо соглашением сторон.

Исходя из каждого вышеизложенного дозволено с уверенностью заявить, что университет залога прав в совокупности является рецепцией немецкой модели «право на право» в русскую правовую систему.

Это стало допустимым вследствие тому, что русское право следом за немецкой цивилистикой восприняло римскую идею рас­ширенного толкования представления «вещь», которое охватывало, помимо собственно вещи, также и права, что обнаружило отражение в делении пророческой на телесные и бестелесные. С определенными изменениями сходственные механизмы мы находим и в ГК РФ. Истоки сходственных взоров следует искать прежде каждого в понимании прав как специальной юридической материи пророческой, разработанной И. Кантом, точку зрения которого разделял и Ф.К. Савиньи. И. Кант не делал никакого твердого отличия между владением вещами и правами требования. Оба представления относительны, в том и в ином случае речь идет о власти осуществлять свою свободу по одному всеобщему закону воли. Кант не разграничивает круто свободу обладателя и свободу собственника, когда речь идет о «моем и твоем по отношению к внешним предметам».

Эти мнения И. Канта, как мы теснее сказали, разделял Ф.К. Савиньи, тот, что подмечал, что такой подход согласуется с римским распределением частных прав на права в вещах и права на вещи. Кантовское определение владельческой свободы имело для него значение не только правильного отвлеченного, умозрительного итога: оно привлекало внимание Савиньи именно потому, от того что, казалось, соответствовало живому праву, доведенному римлянами до высшего совершенства. Он считал, следуя Канту, субъективное право за безусловное, нерушимое предисловие вещи, следственно в штатском цикле за «внешним», видимым и различимым (передачей пророческой) следует «видеть» «внутреннее», сущностное, суть его, т.е. пере­ход прав. Но от того что в правовом государстве официально-юридическая сторона его выражается раньше каждого в особенно последовательном связы­вании с поддержкой права политической и экономи­ческой власти (в целях недопущения злоупотре­блений), постольку штатский цикл не может основываться на фактической доказательственной презумпции, которая и обеспечивается договором о передаче права собственности, об установлении залогового права.

Аргументация И. Канта и Ф.К. Савиньи по поводу права как сущностной колляции пророческой, предметов физического мира имела под собой определенную основу, на которую они обращали внимание: только штатский цикл, только «движение» имущества, связанное с его отчуждением, нарушением договорных обязательств, и т.п. давали вероятность проявления этой невидимой, нематериальной сущности пророческой, какой и являлось право. Такое осознавание права и давало вероятность немецким цивилистам рассматривать его как независимый объект вещных прав. Напомним, что русское штатское законодательство также допускает признание прав объектами права собственности.

Подходя к нашему вопросу больше предметно, хотелось бы подметить, что национальный законодатель закрепил лишь фрагментальные упоминания об этих правах, тогда как в ГГУ им посвящены отдельные разделы.

Нужно подметить, что особенность данной конструкции заключается в том, что при установлении залогового права на право залогодатель остается кредитором заложенного права (в связи с чем залогодержатель в данном случае не вправе на всеобщих основаниях, в полном объеме распоряжаться находящимся у него правом как собственник. Так, скажем, заложенные акции не предоставляют залогодержателю право участвовать в качестве акционера во всеобщих собраниях; это право остается за акционером). При условии, что заложенное право и обремененное право являлись имущественными.

Еще одной отличительной спецификой исследуемой конструкции является то, что «права на права» могут испытать лежащее в основе их право, т.е. право закладываемое.

Тут только подметим, что не неизменно «права на права» прекращаются удовлетворением правопритязаний залогодержателя: эти права продолжают существовать, когда само право требования погашается в итоге соединения в одном лице кредитора и должника; аналогичная обстановка складывается и в случае с правом дальнейшего залогодержателя, когда он становится собственником предмета залога.

Отсель дозволено сделать итог о том, что прекращение относительной связи в границах залогового правоотношения не обозначает прекращения связи вещной - связи больше устойчивой и абсолютной.

Это поясняет, отчего национальный законодатель регулирование «права на право» рассматривает по правилам залогового права на вещи. В связи с чем в ГК РФ появляется значительный пробел в отношении механизма установления залогового права на право. От того что из обзора соответствующим норм ГК РФ мы не обнаружи­ваем какой-нибудь отчетливо определяемой процедуры происхождения этих прав. Если предположить, что в данном случае применимы те же правила, что и для пророческой, то тогда раньше каждого нужно заключить гражданско-правовой договор и пере­дать вещь правомочному лицу - залогодержателю, если она движимая, либо зарегистрировать свое право в реестре недвижимого имущества, если объектом права выступает недвижимость. Но в данном случае объектом гражданско - правового договора выступает индивидуально­определенная вещь, в естественном выражении, что, абсолютно, недопустимо в отношении прав. Откуда появляется рациональный вопрос: каким же образом в границах правового поля РФ допустимо установить залоговое право на право? На наш взор, результат на данный вопрос следует искать в правилах уступки требования.

Касательно залогового права на право - такое право устанавливается на чужое право, и залогодержатель на период существования установленного гражданско-правовым договором об уступке принадлежащего ему вещного права находится в специальном правоотношении с залогодателем, в котором весь является субъектом принадлежащего ему права. Это правоотношение, по сути, является относительным, так как оно устанавливается на период обеспечения основного обязательства. Это правоотношение не следует пугать с вещным правоотношением, которое остается за его пределами (границами): вещному праву залогодержателя корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц, включая и залогодателя, не нарушать данное право. Правда несложно подметить, что и относительное, и безусловное (вещное) правоотношения появляются по поводу одного и того же (закладываемого) права, скажем законное требование, обеспеченное залогом. Присутствие относительной (временной) связи между залогодержателем и залогодателем свидетельствует о том, что вещное правопритязание залогодержателя, вытекающее из его залогового права, носит также относительный нрав, от того что оно существует по отноше­нию к определенному лицу (залогодателю). Это относительное право залогодержателя появляется в случае нарушения его залогового права на чужое право в границах относительного отношения с залогодателем. В вещном правоотношении данного относительного права залогодержателя нет, от того что правопритязание неизменно конкрет­но, а не абстрактно: оно не может появиться к неопределенному кругу лиц, следственно существует только по отношению к определенному лицу. Следственно вещное правопритязание залогодержателя выступает как настоящая вероятность с момента установления залогового права на право и превращается в реальность также при наличии определенного юридического факта, а следственно, его абсолютность относительна с момента его установления.

Осознать эту диалектику безусловного и относительного, абстрактного и определенного в праве дюже трудно. Тем больше что представляемые для охраны залоговых прав правопритязания хоть и именуются в литературе вещными, впрочем не являются вещными правами. Существование этих относительных прав, секундарных по своей природе, но чудесных от субъективных (вещных и обязательственных) прав, особенно верно отражает толк конструкции «право на право». Ясно, что и обязательственное правопритязание, основанием которого является обязательство в широком смысле слова (обязательственное правоотношение), тоже является относительным. Вот отчего, когда мы рассматриваем временную связь между залогодержателем и залогодателем, нужно иметь в виду, что она держится на относительных правопритязаниях (правах требования) указанных лиц. Следственно в уступке закладываемого права следует видеть не только рожденное гражданско-правовым договором вещное право, но и то, что относительное правопритязание из заложенного права (вещного либо обязательственного) залогодателя становится правопритязанием залогодержателя в силу заключенного между ними договора об уступке. По существу, это обозначает, что относительное право (правопритязание) одного передается иному лицу. Но такая передача в реальности не ведет к расщеплению вещного права залогодателя: уступая право, он остается кредитором заложенного права (как и в случае залога вещи, залогодатель остается собственником этой вещи) - это значит, что передача права, установление права на право, обозначает метод осуществления правопритязаний залогодателя залогодержателем.

К сожалению, ГК РФ не предусматривает, как ГГУ, охрану не только интересов субъекта права на право - залогодержателя, но и кредитора заложенного права - залогодателя. Тогда как немецкий законодатель предусмотрел вероятность должнику исполнять свое обязательство лишь коллективно залогодателю и залогодержателю.

Вот отчего, когда в литературе анализируется данный феномен, порой не учитываются рассмотренные нами выше особенности правового ранга субъектов гражданско-правового договора об установлении залогового права на право.

3. Виды залога и сфера его применения

3.1 Виды залога

Рассмотрим специфику специальных видов залоговых правоотношений.

Ипотека есть залог недвижимых вещей. Предмет ипотеки не передается во владение залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК). Здание либо сооружение не возможно заложить без одновременного залога земельного участка, на котором оно расположено (п. 3 ст. 340 ГК).

Договор об ипотеке должен быть подвергнут государственной регистрации в порядке, который установлен для регистрации сделок с недвижимостью (п. 3 ст. 339 ГК).

Установление ипотечного права сопровождается выдачей закладной, которая является обычной именной ценной бумагой (ректа-бумагой). Правовой режим закладной закрепляется ст. 13-18,48 и 49 Закона об ипотеке.

В силу п. 1 ст. 349 ГК обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество допустимо в судебном порядке либо на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя, которое заключается после появления оснований для обращения взыскания на данное имущество.

Продажа имущества происходит через публичные торги, которые организует судебный пристав-исполнитель, либо через аукцион, который организован специальной организацией без участия судебного пристава-исполнителя (п. 1 н 2 ст. 56, п. 1 ст. 57, п. 1 ст. 59 Закона об ипотеке). Участники торгов должны внести задаток в размере 5% исходной продажной цены. Если торги проводятся повторно, исходная цена снижается на 15% от начальной цены на первых торгах. Если повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе купить предмет залога в собственность по цене не выше чем на 25% ниже его первоначальной продажной цены на первых торгах.