Предпринимательская деятельность граждан без образования юридического лица регулируется помимо Гражданского кодекса Республики Казахстан, Законом о частном предпринимательстве [26] и рядом других нормативно-правовых актов.

Правоспособность граждан в сфере предпринимательской деятельности без образования юридического лица, как и вообще правоспособность, является равной Граждане вправе заниматься индивидуальным предпринимательством лично или совместно. Лично предпринимательство осуществляется гражданином самостоятельно на базе имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а также иных прав, допускающих пользование и (или) распоряжение имуществом. Совместное предпринимательство осуществляется группой граждан (индивидуальных предпринимателей) без образования юридического лица, на базе имущества, принадлежащего гражданам на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение этим имуществом. Примерами совместного предпринимательства граждан служит предпринимательство в крестьянском хозяйстве (на базе совместной собственности), а также совместное предпринимательство в форме простого товарищества (на базе общей долевой собственности).

Индивидуальный предприниматель занимается своей деятельностью под своим именем. При совместном предпринимательстве все сделки, связанные с предпринимательской деятельностью, совершаются, а права и обязанности приобретаются и осуществляются от имени всех участников совместного предпринимательства, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Законодательные акты предусматривают и условия реализации правоспособности граждан в сфере индивидуального предпринимательской деятельности. Так, индивидуальные предприниматели подлежат обязательной государственной регистрации в случаях, когда они используют труд наемных работников на постоянной основе, либо, если совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством, превышает необлагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами. Кроме того, к числу необходимых условий осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности относится получение лицензии на лицензируемые виды деятельности [27].

3. Способность обладать правом на создание юридических лиц самостоятельно или с другими гражданами и юридическими лицами. Согласно ст. 33 Гражданского кодекса Республики Казахстан юридическое лицо - это организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Таким образом, юридическое лицо как субъект права обладает некоторыми чертами абстрактности и условности, а, следовательно, данный субъект гражданского оборота не может возникнуть сам по себе. Необходимой предпосылкой возникновения юридических лиц является сознательно-волевая деятельность собственника имущества как учредителя юридического лица. Процесс образования юридического лица невозможен вне воли собственника в той или иной форме ее проявления. Причем, поскольку речь идет о физических лицах учреждать юридические лица они могут индивидуально (в этом случае одним из учредительных документов, отражающих соответствующее волеизъявление собственника будет - решение единственного учредителя), совместно - или с другими физическими лицами, или юридическими лицами (в этом случае документом, отражающих соответствующее волеизъявление собственника будет - протокол общего собрания учредителей). Ст. 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан описывая данную возможность не вводит каких либо ограничений на создание тех или иных лиц, но это не означает, что таких ограничений нет. В частности среди четырех организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц физические лица могут учреждать лишь три из них, а именно хозяйственные товарищества, акционерные общества и производственные кооперативы. Государственные же предприятия в силу их правовой природы могут создаваться только уполномоченными государственными органами, поскольку собственником имущества на базе которого создается указанное юридическое лицо, является государство. В отношении учреждения некоммерческих юридических лиц аналогичные ограничения отсутствуют, поскольку казахстанское гражданское законодательство, регламентируя статус всех некоммерческих юридических лиц, в качестве учредителей называет граждан.

4. Весьма значительным и обширным элементом содержания правоспособности является способность обладать правом на совершение любых не запрещенных законодательством сделок и участие в обязательствах. Имеется в виду совершение любой односторонней, двусторонней или многосторонней сделки как в области обязательственного права, так и в других институтах гражданского права, например, способность обладать правом составления завещания ("завещательная способность"), правом выдачи доверенности и других. Речь идет о сделках, изменяющих и прекращающих субъективные права и обязанности для лиц, совершивших сделки, и других лиц, а также об обладании правами и обязанностями, возникшими из этих сделок. Имеется в виду также способность быть субъектом ответственности в случае неисполнения договорных обязательств.

Субъектом сделки, как правило, способен быть каждый гражданин независимо от возраста и психического состояния. Однако способность совершать отдельные сделки и обладать вытекающими из них правами и обязанностями зависит от возраста.

Законодательство предусматривает те обстоятельства, которые конкретизируют способность правообладания применительно к отдельным правоотношениям. Так в Гражданском кодексе Республики Казахстан, а также в специальном нормативно-правовом акте [28] подробно регламентируется субъектный состав применительно к тем или иным правам в правоотношениях найма жилого помещения.

5 Способности иметь права в сфере интеллектуальной собственности, включая авторское и патентное право. Согласно буквальному смыслу ст. 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан имеется в виду способность "иметь права автора, изобретателя". Однако правоспособность в этой области отношений охватывает не только способность иметь личные и имущественные права автора произведения и т. п., но и обязанности, возникающие из этих правоотношений. При этом речь идет о правах и обязанностях, как самого автора, так и других субъектов данного правоотношения.

6. Способность иметь прав и обязанности в области наследственного права. Согласно ст. 14 указанного выше нормативно-правового акта, на первый взгляд, выражает лишь способность "наследовать и завещать имущество". В действительности правоспособность относится к обладанию всеми правами и обязанностями в области наследственных правоотношений как при наследовании по закону, так и по завещанию.

7. Способность обладать правами и обязанностями, возникающими вследствие причинения вреда. Закон четко определяет, кто способен быть субъектом указанных правоотношений в качестве потерпевшего и ответственного лица. Следовательно, способность к деликтной ответственности также представляет собой элемент содержания правоспособности, а не только дееспособности, как нередко считают в юридической литературе [29.].

8. Способность иметь личные неимущественные права граждан в широком смысле относится ко всем личным имущественным правам, в том числе к возникающим в области авторских правоотношений. Однако с точки зрения содержания правоспособности самостоятельное значение приобретают личные права граждан, не связанные с имущественными.

9. В ст. 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан в качестве элементов содержания правоспособности названы возможности "свободно передвигаться по территории республики и выбирать место жительства; свободно покидать пределы республики и возвращаться на ее территорию", которые однако полностью не раскрываются в области гражданского права, а в значительной мере относятся к сфере регулирования иных отраслей права.

Гражданско-правовой метод регулирования общественных, отношений имеет такие черты, как диспозитивность, автономия воли, равенство субъектов гражданского права. В связи с этим для гражданских правоотношений характерна относительная автономия сторон, относительная свобода их в приобретении гражданских прав и обязанностей, а также в установлении содержания конкретных правомочий. Одновременно это характеризует содержание их гражданской правоспособности, поскольку именно она - способность к приобретению прав и обязанностей.

Относительная свобода граждан при создании субъективных гражданских прав и обязанностей может выражаться, по крайней мере, в трех аспектах.

Во-первых, в создании конкретного жизненного факта, с которым нормы права связывают возникновение прав и обязанностей, т. е. юридического факта.

Во-вторых, в создании такого содержания субъективного права и обязанности, которое не предусмотрено нормами гражданского законодательства непосредственно. Имеется в виду замена установленного в диспозитивных нормах права содержания прав и обязанностей.

В-третьих, она может быть направлена на создание таких субъективных прав и обязанностей, которые непосредственно не предусмотрены законом, но "в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности" (ст. 7 Гражданского кодекса республики Казахстан).

В двух последних аспектах относительная свобода граждан касается содержания гражданской правоспособности, составляя одну из ее особенностей.

Возможность создания описанных субъективных прав и обязанностей не является беспредельной. Ее пределы установлены в ч.1 ст.7 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Субъективные права, создаваемые в этих случаях, должны соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства независимо от того, имеет ли место возникновение прав и обязанностей по аналогии закона или по аналогии права. Осуществление правоспособности при создании правоотношении, не предусмотренных законом, должно соответствовать требованиям ст. 5 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Таким образом, содержание правоспособности имеет определенные пределы. Признание правоспособности правом, которым обладает гражданин, позволяет учитывать другой не менее важный аспект ее пределов, а именно то, что гражданин не должен злоупотреблять своей правоспособностью. Представляется возможным распространить на осуществление правоспособности требования ст.8 Гражданского кодекса Республики Казахстан, которые относятся к любому праву, принадлежащему гражданину. Следовательно, в правоспособности выражается обладание правами и обязанностями в соответствии с их назначением в современном обществе.

В общих чертах, семейно-правовую правоспособность (далее - семейная правоспособность), можно определить как юридическую способность иметь все предусмотренные в законодательстве о браке и семье права и обязанности. Хотя действующее казахстанское семейно-брачное законодательство не содержит легального определения семейной правоспособности. Отсутствие прямого законодательного определения содержания семейной правоспособности еще не свидетельствует о том, что законодательство о браке и семье вообще не регламентирует семенную правоспособность.

Во-первых, нормы общих положений законодательства о браке и семье достаточно четко устанавливают принципы, характеризующие содержание семенной правоспособности.

Во-вторых, в нормах, составляющих отдельные институты семейного законодательства, также достаточно четко определено, кто способен обладать данными конкретными правами и обязанностями.

При этом, на протяжении многих лет юристами-учеными предлагались различные авторские определения именно "семейной правоспособности" и обосновывалась необходимость включения в основной отраслевой источник данного определения. Хотелось бы несколько подробнее остановиться на критике оппонентов данной точки зрения. В частности, считаем уместным привести точку зрения М. Антоколькской: "Так, Я Р. Веберс, автор монографии, специально посвященной исследованию правоспособности и дееспособности в семейном и гражданском праве, считал, что в семейное право нельзя механически переносить соответствующие гражданско-правовые категории. Тем не менее, он отмечал, что эти понятия настолько близки, что рассматривать их можно только совместно, в рамках одного и того же исследования. Я.Р. Веберс определяет семейную правоспособность как способность "в соответствии с законом совершать семейно-правовые акты и иметь личные неимущественные и имущественные права и обязанности, предусмотренные законодательством о браке и семье". Данное определение представляется весьма неудачным. Прежде всего, в содержание правоспособности не следует включать способность "совершать акты". Во-первых, если речь идет о способности совершать их своими действиями, то это элемент дееспособности, а не правоспособности. Если имеется в виду абстрактная возможность совершения актов, то почему речь идет только об актах? Ведь возможность совершения юридических поступков тоже входит в содержание правоспособности. Слова "в соответствии с законом" тоже излишни, так как никто не может иметь права и обязанности, не соответствующие требованиям закона. Указание на то, что в семейном праве субъекты могут иметь лишь права и обязанности, предусмотренные законодательством о браке и семье, весьма спорно. В гражданском праве субъекты могут иметь права и обязанности, как прямо предусмотренные, так и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Каково же положение в семейном праве? Семейное законодательство не содержит указаний на исчерпывающий перечень семейных прав и обязанностей, значит, в соответствии с принципом "разрешено все, что прямо не запрещено законом", можно предположить, что и в семейном праве возможно иметь права, прямо не предусмотренные законом.

Итак, все, что осталось от определения - это "способность иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности". В результате мы получили определение правоспособности, идентичное гражданско-правовому. Таким образом, семейная правоспособность, как и гражданская, может быть определена как способность иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности."[30].

Подводя итог критическому анализу необходимости включения в действующее семейно-брачной законодательство самостоятельного определения семейной правоспособности, отличной от понятий гражданской правоспособности, можно сделать вывод о несостоятельности данной точки зрения.

В семейном законодательстве подробно и четко определены те обстоятельства, которым придается юридическое значение при формировании правосубъектности граждан применительно к каждому конкретному виду семейных правоотношений. Лишь тот, кто отвечает предъявленным законом требованиям, может быть субъектом определенных семейных прав, т. е. иметь эти права, например, право на заключение брака, усыновление детей.

Таким образом, содержание правоспособности в семейном праве определяется нормами, устанавливающими возможность граждан быть субъектами конкретных семейных правоотношений.

Содержание семейной правоспособности выражается в следующем.

1. Способность иметь право на заключение брака. Регулируя общественные отношения семьи, законодательство предусматривает право на заключение брака.

Право на вступление в брак как право на совершение семейно-правового акта является субъективным правом, которым гражданин может обладать лишь при наличии определенных юридических фактов, которые получили наименование условий вступления в брак. Условия вступления в брак подразделяются на позитивные (например, достижение брачного возраста), и негативные (например, наличие между брачующимися запрещенной степени родства). Для вступления в брак необходимо наличие всех позитивных условий и отсутствие негативных условий вступления в брак [31]. Таким образом, перечисленные в Кодексе о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан [32]. Обстоятельства являются предпосылками для обладания правом на заключение брака. Они определяют возможность возникновения этого субъективного права у граждан и устанавливают пределы обладания им. Требования, установленные законодательством для лиц, вступающих в брак, минимальны и необходимы для создания нормальных и прочных семейных отношений.

В казахстанском семейном праве способность иметь право на заключение брака характеризует отсутствие различных запретов и ограничений, связанных с социальной, национальной принадлежностью граждан. Равным образом отношение к религии не ограничивает способность к данному правообладанию, ибо заключение брака, как и правовое регулирование иных семейных отношений, осуществляется только государством.

Есть еще один заслуживающий внимания аспект данного элемента семейной правоспособности: признание гражданина в судебном порядке недееспособным лишает его способности обладать правом на вступление в брак, а данный элемент содержания правоспособности неразрывно связан с соответствующим элементом содержания дееспособности, в юридической литературе предлагалось говорить о брачной право-дееспособности. Однако, несмотря на такую связь, правоспособность и дееспособность в данном случае не утрачивают самостоятельного назначения в механизме правового регулирования: первая - иметь права, вторая - приобретать и осуществлять их своими действиями [33].

2. Правоспособность в области брачных отношений выражается как способность иметь личные и имущественные права и обязанности супругов. Равная для всех граждан возможность иметь эти права и обязанности предусмотрена не только в ст.30 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан "Супруги пользуются равными правами и несут равное обязанности", но и в тех нормах, которые непосредственно регулируют выбор фамилии при заключении брака и другие личные права. Полное равноправие характеризует также содержание имущественной правоспособности супругов: способность обладать правами, устанавливающими как законный режим собственности супругов и порядок владения, пользования и распоряжения ею, так и договорной режим имущества супругов; способность обладать правом на совершение взаимных имущественных сделок; способность обладать правами и обязанностями по взаимному содержанию.

Право собственности супругов в семейном законодательстве регламентируется лишь частично, поскольку собственность супругом в то же время представляет собой собственность граждан, которая регулируется гражданским законодательством. Более того, сближение в этой части гражданского и семейного законодательства предопределено включением в казахстанское семейно-брачной законодательство т.н. "договорного режима имущества супругов", предоставляющего право супругам заключать брачный договор. Причем Кодекс о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан содержит оговорку о том, что в случае если какие-либо отношения в рамках заключения, исполнения или прекращения брачного договора не установлены семейно-брачным законодательством, необходимо руководствоваться нормами общей части Гражданского кодекса, регулирующего общие положения о договоре. В части норм, регулирующих законный режим имущества супругов, как правильно отмечает С.М. Корнеев, - это также, скорее, комплексный (межотраслевой) правовой институт, объединяющий нормы различных отраслей права [34]. Он включает в себя также и нормы семейного законодательства. Но последние регламентируют право собственности лишь постольку, поскольку граждане могут находиться в браке между собой и это обстоятельство порождает определенные особенности в их отношениях как субъектов права частной собственности.

Принимая во внимание изложенное выше, можно сделать вывод о взаимосвязанности норм, регулирующих отношения собственности в гражданском и семейном законодательстве, а правоспособность в отношении права собственности супругов в семейном праве сочетается с соответствующим элементом из содержания гражданской правоспособности.

Специфической для семейного права является возможность супругов в любой момент пребывания в браке договориться о разделе имущества, являющегося их общей совместной собственностью. А также, в содержание имущественной правоспособности супругов, а равно разведенных супругов входит способность иметь права и обязанности по взаимному содержанию. Причем, в данном случае также усиливается гражданско-правовые начала, поскольку супруги могут заключать алиментные соглашения, которые по своей юридической природе являются ничем иным, как гражданско-правовым договором с наличием "специального субъекта" - супругов, бывших супругов.

3. Важным элементом содержания семейной правоспособности является способность иметь право на расторжение брака. Она является равной для всех граждан, так как наше законодательство не допускает никаких ограничений или преимуществ одного из супругов перед другим.

В юридической науке до сих пор по-разному понимается сущность и назначение "права на расторжение брака". По мнению одних, это право - элемент правоспособности супругов [31]. По мнению других авторов, это право является субъективным правом супругов, которое у них может возникнуть лишь при наличии определенных юридических фактов [30], Учитывая особенности судебного расторжения брака, третьи полагают, что это право за супругами признает суд [33]. Право на расторжение брака нельзя считать элементом содержания семейной правоспособности супругов, поскольку в нее как способность иметь права и обязанности не могут входить самостоятельные субъективные права. Считая право на расторжение брака элементом содержания правоспособности, следовало бы признать, что нет такого субъективного права, к которому право на расторжение брака относится как правоспособность. Такая правоспособность была бы лишена смысла. Следовательно, не право па расторжение брака образует элемент содержания семейной правоспособности, а этим элементом является способность обладать указанным правом. При этом данная способность возникает одновременно с возникновением способности иметь право на вступление в брак и не зависит от возникновения конкретного брачного правоотношения, от осуществления субъективного права на вступление в брак.

Не претендуя в данном случае на окончательное решение проблемы о природе права на расторжение брака, нам хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что сложность ее разрешения предопределена особенностями расторжения брака. В этой связи представляется не бесспорным предположение о том, что право на расторжение брака появляется у супругов лишь при наличии определенных юридических фактов (В.А. Рясенцев), или о том, что суд устанавливает, есть ли это право у супругов.

Такая трактовка в лучшем случае правильна в отношении судебного порядка расторжения брака. Когда брак расторгается при наличии взаимного согласия супругов в органах регистрации актов гражданского состояния, нет оснований предполагать, что право на расторжение брака появляется при наличии определенных юридических фактов. Это право принадлежит каждому из супругов с момента заключения брака как неотъемлемое право супругов, установленное законом. И это положение не должно меняться в зависимости от процессуальных особенностей расторжения брака, с которым правильнее было бы связывать не возникновение, а осуществление права на развод. Суд не может создавать право на расторжение брака, поскольку такое право уже предусмотрено законом. Он может лишь, учитывая конкретное состояние отношений между супругами, решить вопрос об осуществлении этого права, иногда даже при нежелании осуществлять это право со стороны одного из супругов.

Поскольку суд расторгает брак, то уже по этой причине нельзя предполагать, что суд признает за супругами это право. Суд решает вопрос об осуществлении данного субъективного права.

Таким образом, необходимо различать способность иметь право на расторжение брака как элемент содержания семейной правоспособности, которой гражданин обладает еще не будучи участником конкретного брачного правоотношения, и само право на расторжение брака как субъективное право каждого супруга. Осуществление права на вступление в брак создает лишь, как правило, реальную возможность для осуществления других элементов из содержания семейной правоспособности супругов.

4. Способность иметь права и обязанности на установление происхождения детей как элемент содержания семейной правоспособности.

Особенно важную роль играют те элементы содержания семейной правоспособности, с которыми связана возможность иметь права на создание правоотношений между родителями и детьми (установление происхождения детей, усыновление) и обладать личными и имущественными правами и обязанностями, возникающими из этих правоотношений.

Поскольку основой для возникновения прав и обязанностей между родителями и детьми является происхождение, удостоверенное в установленном законом порядке, то этим предопределяется значение способности иметь права и обязанности, направленные на установление происхождения детей. Причем, независимо от того, рожден ли ребенок в браке, либо рожден вне брака и отцовство признано, либо установлено в судебном порядке, либо установлен факт признания отцовства в судебном порядке, следствием является возникновение у детей способности иметь равные права и обязанности.

Причем институт установления происхождения детей претерпел за последние десятилетия существенные изменения, основной предпосылкой которых является юридическое осмысление прогресса медицинских технологий (например, экспертиза ДНК, искусственное оплодотворение, суррогатное материнство и т.д.).

Тем не менее, действующим законодательством, по-прежнему, предусмотрен различный порядок удостоверения происхождения детей по линии отца в зависимости от того, состоят или не состоят их родители в браке между собой. Законодательство четко регламентирует субъектный состав, правоотношений по установлению происхождения детей, а также способность и пределы правообладания. Особенно сложным представляется данный вопрос в отношении удостоверения происхождения детей, родители которых не состоят между собой в браке. Удостоверение происхождения детей регулируется нормами права и выражается как правоотношение. Для этой цели возникает субъективное право на установление происхождения ребенка. По своей природе оно является материальным, а не процессуальным правом. Способность иметь его составляет элемент содержания семейной правоспособности.

С одной стороны, правом на установление происхождения обладают дети. Прежде всего, они заинтересованы в удостоверении своего происхождения, так как у них возникают основанные на факте родства права и обязанности.

С другой стороны, право на установление происхождения детей принадлежит также родителям ребенка и способность иметь это право входит в содержание их семейной правоспособности. Так, согласно п.5 ст.47 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, в случае рождения ребенка вне брака, отцовство может быть установлено по совместному заявлению родителей, что является их правом.

В отношении судебного установления отцовства ст. 48 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан предусматривает, что соответствующее заявление в суд может подать один из родителей, опекун или попечитель ребенка, лицо, на иждивении которого находится ребенок, а также сам ребенок по достижении им совершеннолетия. Однако из указанной нормы нельзя сделать вывод, что все названные в ней лица имеют субъективное право на установление отцовства. За исключением самого ребенка и его родителей все остальные лица действуют, как правило, в интересах ребенка как обладателя упомянутого субъективного права. Поскольку установление отцовства приводит к созданию родительского правоотношения между ребенком и его отцом, то только они являются обладателями упомянутого права.

Положение матери ребенка сложнее. Предъявляя иск об установлении отцовства, она как законный представитель осуществляет субъективное право ребенка. Но одновременно она действует в своих интересах, добиваясь участия отца в воспитании и содержании ребенка.

Поскольку, таким образом, ребенок и его родители обладают правом на установление отцовства, то способность иметь указанное субъективное право образует соответствующий элемент содержания их семейной правоспособности.

Если в отношении установления происхождения ребенка но совместному заявлению родителей закон, по существу, не ограничивает пределы этого правообладания, то при установлении отцовства. в судебном порядке закон четко определяет те юридические факты, которые суд "принимает во внимание" и которые, таким образом, устанавливают пределы способности обладания правом на установление отцовства.

В части установления факта признания отцовства в судебном порядке, действующее казахстанское семейно-брачной законодательство требует от суда установить лишь факт того, что при жизни мужчина признавал себя отцом, в отличие от ранее действовавшей номы, требовавшей от суда установить еще и факт того, что ребенок находился на иждивении умершего при его жизни.

Последние по времени изменения в казахстанское семейное брачное законодательство в части обладания правом на установление происхождения детей от родителей касались легитимации суррогатного материнства. "В случае рождения ребенка суррогатной матерью происхождение ребенка удостоверяется на основании заключенного договора суррогатного материнства" (п.2 ст.47 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан).

5. Элементом содержания семейной правоспособности является способность иметь личные и имущественные права и обязанности, установленные законом для родителей и детей, как и для других членов семьи. С учетом равной правоспособности законодательство о браке и семье Казахстана подробно регламентирует такой важный элемент содержания правоспособности, как способность иметь родительские права и обязанности. Способность этого правообладания в современном обществе основана на принципе сочетания личных и общественных интересов и имеет целью создать наиболее благоприятные условия для развития физических и духовных сил подрастающего поколения. Выражением этого принципа является предоставление родителям "родительских прав" как равных прав и обязанностей для обоих родителей в отношении детей. Эти права не должны осуществляться в противоречии с интересами детей. Семейное законодательство подчеркивая целенаправленное осуществление родительских прав и определяя его пределы, предусматривает санкции в виде лишения родительских прав в случае злоупотребления ими или в силу иных причин. Это, кроме лишения конкретного субъективного родительского права по отношению к определенному ребенку, одновременно означает ограничение возможности осуществления отдельных элементов содержания семейной правоспособности. Такой родитель лишается способности иметь право на усыновление детей, право стать опекуном или попечителем, право на заключение договора патроната детей. В отношении будущих детей он не лишается способности иметь родительские права и обязанности.

Из имущественных прав и обязанностей между родителями и детьми и другими родственниками казахстанское семейно-брачное законодательство наиболее детально регламентирует взаимные алиментные обязанности, четко определяя способность стать субъектом этих прав и обязанностей, а также пределы правообладания.

6. Элементом содержания семейной правоспособности является способность иметь право на совершение акта усыновления и права и обязанности, вытекающие из этого семейно-правового акта. Усыновление - акт, направленный на создание таких же прав и обязанностей, которые возникают на основе юридически удостоверенного естественного происхождения. Учитывая это, законодательство предусматривает, кто имеет право усыновить детей и быть усыновляемым (ст. ст.84, 91 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан. В принципе все граждане способны обладать правом на усыновление детей, а также быть усыновляемыми, однако указанными правами они не способны обладать на протяжении всей своей жизни. Например, несовершеннолетние не могут иметь право усыновить детей. Наоборот, правом быть усыновляемыми обладают только несовершеннолетние.

Правовые последствия усыновления проникнуты принципом равной правоспособности усыновленных детей и детей по происхождению. Усыновленные признаются полноправными родственниками усыновителя и его родственников). Поэтому нет оснований предполагать, что акт усыновления порождает какие-либо особые правоотношения, сходные с правоотношениями, возникающими на основе происхождения, удостоверенного в предусмотренном законом порядке. Неслучайно нормы об усыновлении сосредоточенные в гл.13, находятся в разделе 3 "Семья". Специфические правовые последствия сводятся лишь к созданию юридических отношений родства и к прекращению таковых между биологическими родственниками.

Несмотря на значение акта усыновления для различных отраслей права (семейного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального, административного и др.), институт усыновления остается исключительно семейно-правовым и не приобретает черты комплексного правового института. Поэтому соответствующий элемент правоспособности является семейно-правовым [35].

7. Особое место занимает такой элемент содержания правоспособности, как способность иметь права и обязанности в области отношений опеки и попечительства. Опека и попечительство в Республике Казахстан, в отличие от Российской Федерации [36], в основном регулируются семейным законодательством, при этом, имеют значение не только в области семейных правоотношений как институт, предназначенный для воспитания несовершенно летних детей. Они являются также важным гражданско-правовым институтом, цель которого - восполнить гражданскую дееспособность несовершеннолетних и граждан, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными.

Таким образом, семейно-правовая правоспособность несмотря на то, что в целом опирается на соответствующую конструкцию гражданского права, обладает своей отраслевой спецификой.

2.2 Возникновение и прекращение правоспособности граждан в гражданском и семейном праве

Точное установление момента возникновения правоспособности необходимо для защиты как правоспособности, так и возникших благодаря ей субъективных прав. В гражданском законодательстве данный вопрос регулируется недостаточно четко, а в семейном он, специально не регламентируется. Это приводит к разноречивым теоретическим выводам о возникновении правоспособности. Чтобы решить этот вопрос, прежде всего, необходимо выяснить, что понимается под возникновением правоспособности. Имеется ли в виду только возникновение способности к правообладанию вообще или также способности к обладанию конкретными субъективными правами и обязанностями.

Рассматривая правоспособность в отрыве от способности к обладанию конкретными правами и обязанностями, мы приходим к неконкретному с точки зрения правоприменительной практики выводу, что граждане в течение всей своей жизни правоспособны, несмотря на то, что в области гражданского права, тем более, в семейном и в других отраслях права, они в течение жизни не могут обладать всеми предусмотренными законодательством правами и обязанностями. Поскольку правоспособность означает не только способность гражданина иметь права и обязанности вообще, но и права и обязанности определенного вида, то возникновение правоспособности можно понимать и как возникновение ее вообще, и как возникновение отдельных элементов ее содержания.

В литературе уже неоднократно отмечалось, что не все элементы содержания правоспособности у граждан возникают одновременно. В этой связи имела место попытка противопоставить "общую" правоспособность (якобы возникающую с момента рождения) "специальной" (возникающей одновременно с дееспособностью). Однако из действующего гражданского законодательства нельзя делать вывод о подразделении правоспособности на общую и специальную, так как законодательство исходит из единой правоспособности. Статья 13 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает лишь возникновение правоспособности вообще, хотя и в области гражданского права ряд элементов содержания правоспособности возникает только по достижении определенного возраста, С момента рождения человек способен быть также субъектом целого ряда семейных прав. Но в семейном праве гораздо больше, чем в гражданском, отдельные элементы содержания правоспособности возникают лишь по достижении определенного возраста, а не с момента рождения.

Неправильно предполагать, что наличие определенного возраста в этих случаях является только фактором, влияющим на дееспособность. От достижения определенного возраста, бесспорно, зависит возникновение дееспособности как способности своими действиями приобретать конкретные субъективные права и обязанности и осуществлять их.

Тем не менее, в отношении отдельных элементов содержания правоспособности не исключается возможность одновременного возникновения как дееспособности, так и правоспособности. Поэтому взгляд, согласно которому возникновение правоспособности связывается только с моментом рождения, не отражает специфику содержания правоспособности, хотя он разделяется в литературе по гражданскому праву.

Если способность обладать отдельными правами и обязанностями у гражданина может возникать лишь по достижении определенного возраста, то совершенно необоснованным является предположение, что лицо, не достигшее этого возраста, способно иметь указанные права и обязанности.

Поэтому закономерным следует считать появление в юридической литературе взгляда, что не все элементы содержания правоспособности возникают одновременно, некоторые из них появляются лишь по достижении гражданином определенного возраста. Такая точка зрения разделяется представителями науки государственного, трудового права, а также в трудах по общей теории права. Например, С.С. Кравчук совершенно правильно полагает, что правоспособность граждан возникает с момента рождения и ее содержание изменяется в зависимости от "возраста", дополняясь новыми элементами.

Иногда неверно полагают, что для возникновения имущественной правоспособности достаточно факта рождения, а другие элементы содержания правоспособности появляются позже. Но имущественная правоспособность в гражданском праве также не всегда возникает с момента рождения, например завещательная способность. Поэтому вполне закономерно, что в литературе по гражданскому праву неоднократно обращалось внимание на то, что возникновение отдельных элементов содержания правоспособности зависит от достижения гражданином определённого возраста. Однако это считалось исключением из общего правила о возникновении правоспособности с момента рождения. Таким образом, считаясь лишь с возникновением правоспособности вообще, без учета возникновения отдельных элементов ее содержания в пределах каждой отрасли права, мы фактически сводим на нет юридико-техническое назначение правоспособности. Поэтому необходимо различать возникновение правоспособности в двух аспектах - вообще и в отношении каждого элемента её содержания. Такой вывод можно признать общим для различных отраслей права.

Несомненно важное практическое и теоретическое значение имеет положение ст. 13 Гражданского кодекса Республики Казахстан о том, что "правоспособность гражданина возникает в момент его рождения". Именно с этого момента гражданин в принципе обладает юридической способностью выступать субъектом подавляющего большинства гражданских имущественных прав и обязанностей: права собственности, наследственного права и многих договорных правоотношений, которые не требуют обязательного личного совершения юридических действий. С этого момента гражданин может стать субъектом обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, за исключением субъекта ответственности. Он может быть и субъектом личных неимущественных гражданских прав.

Признание человека способным самостоятельно иметь права и обязанности с момента рождения не является юридической фикцией. Это - признание реальных общественных отношений, в которых человек может участвовать как самостоятельный субъект с момента своего рождения.

Признание человека с момента рождения способным обладать правами и обязанностями, являться самостоятельной личностью в области правовых отношений имеет огромное практическое значение в деле защиты прав и охраняемых законом интересов. Поэтому понятно, что в современном гражданском праве, человек признается правоспособным с момента рождения.

Речь идет о возникновении правоспособности вообще, что, разумеется, не исключает возможности возникновения отдельных ее элементов не с момента рождения. Особое значение имеет точное определение момента рождения в гражданском праве, где даже за сравнительно небольшой отрезок времени могут возникать и прекращаться различные имущественные отношения, участником которых может быть новорожденный гражданин.

Точное определение момента рождения человека - задача не юридической, а медицинской науки, и правовое регулирование должно учитывать выводы медицинской науки, по признанию которой плод становится ребенком, когда он полностью оказывается вне тела матери, если пуповина даже не пересечена и сделал первый самостоятельный вдох [37].

Возникновение правоспособности не зависит от жизнеспособности родившегося ребенка. Таким образом, в области гражданского права правоспособность гражданина в принципе возникает в момент рождения, но это не означает, что одновременно возникают все элементы содержания правоспособности. Природа и социальное назначение отдельных гражданских и семейных прав и обязанностей таковы, что иметь и осуществлять их способен лишь гражданин, который достиг определенного возраста и сам может совершать юридические действия. Установить наличие таких элементов содержания правоспособности, поскольку в законодательстве на это нет прямого указания, можно исходя из природы и назначения конкретных прав и обязанностей.

Какие конкретно гражданские и семейные права и обязанности гражданин способен иметь лишь по достижении определенного возраста?

Из норм о представительстве в гражданском законодательстве следует, что иметь права и обязанности представителя может лишь гражда-нин, у которого возникла в полном объеме дееспособность. Нет смысла иметь эти права и обязанности, если их нельзя осуществить.

Таким же образом в семейном законодательстве разрешен вопрос о способности иметь права и обязанности опекуна, т. е. законного представителя. Не могут быть назначены опекунами и попечителями лица, не достигшие 18 лет. По тем же причинам несовершеннолетнее лицо, не будучи в полном объеме дееспособным, не может быть поверенным по договору поручения.

В зависимости от своей дееспособности несовершеннолетний может быть дарителем по договору дарения. Несовершеннолетний, не достигший 14 лет, не может быть дарителем, за исключением договора дарения, являющегося мелкой бытовой сделкой, а его родители и опекун не вправе совершать дарение имущества подопечного. Следовательно, неспособность несовершеннолетнего лично совершать дарение имущества исключает вообще возможность дарения принадлежащего ему имущества.

Способность иметь право на составление завещания ("завещательная способность") как элемент содержания правоспособности возникает одновременно с соответствующей дееспособностью гражданина и поэтому ею нельзя обладать с момента рождения. Как правило, по достижении определенного возраста у граждан возникает способность обладать правом членства, т. е. стать участником конкретной кооперативной или общественной организации Она предопределяется задачами и целями каждой организации. Поскольку основной смысл членства - личное участие гражданина в реализации задач, поставленных перед организацией, то способность стать членом кооперативных и общественных организаций не может возникать в момент рождения. Для нее характерно одновременное возникновение правоспособности и дееспособности.

С момента рождения не возникает способность нести ответственность за гражданское внедоговорное правонарушение - деликт. Для деликтной ответственности характерно одновременное возникновение как правоспособности, так и дееспособности. Поскольку согласно казахстанскому гражданскому законодательству несовершеннолетние, не достигшие 14 лет, неспособны быть субъектами деликтной ответственности, данный элемент содержания правоспособности возникает лишь по достижении 14-летнего возраста.

Способность граждан иметь, семейные права возникает уже с момента рождения, хотя об этом нет прямого указания в законодательстве. Такой вывод юридической науки соответствует действительности, так как уже с момента рождения ребенок в силу закона способен обладать некоторыми семейными правами, например на воспитание, содержание и др. Однако с момента рождения гражданин не способен обладать всеми семейными правами и тем более обязанностями. Поэтому бесспорным, следует считать вывод В.А. Рясенцева о том, что семейная правоспособность, возникая с момента рождения, с достижением определенного возраста расширяется, в ее составе появляются новые элементы. Расширение правоспособности означает, что отдельные элементы ее содержания возникают неодновременно. Возникновение способности иметь отдельные семейные права обязанности лишь по достижении определенного возраста обусловлено тем, что эти права и обязанности должны осуществляться лично действиями их носителя. Следовательно, способность обладания такими семейными правами и обязанностями, которые не могут быть приобретены и осуществлены действиями других лиц - законных представителей, характеризуется одновременным возникновением соответствующих элементов содержания правоспособности и дееспособности.

В контексте исследуемого вопроса, считаем необходимым остановиться и на еще одном важном аспекте, а именно охране прав и интересов зачатого, но еще не родившегося ребенка в казахстанском гражданском и семейном праве.

Появление человека как субъекта гражданского и семейного права и, соответственно, его правоспособности в принципе с момента рождения не делает юридически иррелевантным факт его эмбрионального развития с момента зачатия до рождения. Поэтому не исключается необходимость установления правовой охраны прав и интересов зачатого ребенка как будущего субъекта прав.

Не существует ни социально-экономических, ни моральных, ни иных основании для различного наделения правами, например на наследство, пенсию, возмещение вреда по случаю смерти кормильца в зависимости от того, родился ли ребенок при жизни своего отца или всего несколько месяцев, недель, дней, а то и часов после его смерти. Игнорирование факта рождения после смерти родителей было бы непонятным и неестественным. Учет же этого обстоятельства порождает необходимость правильно его обосновать в теории права, а также установить наиболее оптимальное законодательное регулирование охраны прав и интересов зачатого ребенка.

Проблема охраны интересов зачатого ребенка до сих пор не получила единого решения в теории гражданского права, что повлияло и на законодательное регулирование этого вопроса в праве различных стран. Еще в римском праве, несмотря на то что зачатый ребенок не рассматривался как существующий человек, способный приобретать права и обязанности, возникла идея о приравнивании его к субъекту гражданского права при условии, если он родился живым. По мнению римских юристов, зачатый ребенок признавался условно правоспособным в тех случаях, когда это соответствовало его интересам. Известная формула: Infаns сonсeptus pro nаto hаbetur, quoties сommodis ejus аgitur (зачатый ребенок рассматривается как родившийся, поскольку дело касается его выгод) [38] - была воспринята в дальнейшем и теорией гражданского права, и законодательством различных стран. Законодательство зарубежных государств по-разному регламентировало охрану прав зачатого ребенка. Как французское (ГК 1804 г.) [39], так и германское (ГК 1896 г.) гражданское законодательство не содержало общей нормы на этот счет. В § 1 германского ГК даже подчеркивалось, что правоспособность возникает только с окончанием рождения [40].

Однако указанными кодексами предусмотрена охрана прав зачатого ребенка в отношении конкретных правоотношений. Французский ГК применяет это положение в нормах о наследовании и дарении (ст. 725, 906), а также об установлении отцовства в отношении ребенка, зачатого во время брака (ст. 312). Судебная практика допускает признание отцовства внебрачного ребенка еще до его рождения. Германский ГК в § 1923, регламентирующем способность наследования, также исходит из фикции, что зачатий ребенок рассматривается как уже родившийся: тот, кто еще не жил, но был уже зачат ко времени открытия наследства, считается рожденным до открытия этого наследства. Параграф 1912 этого же кодекса предусматривает назначение попечителя зачатому, но еще не родившемуся ребенку, поскольку это необходимо для охраны его будущих прав [29].

В других гражданских кодексах, наоборот, в виде общей нормы предусмотрена охрана прав с момента зачатия ребенка при условии, если он родится живым, или прямо указывается и законе фикция, что ребенок условно может считаться рожденным с момента зачатия (например, § 22 ГК Австрии 1811 г. ст. 31 ГК Швейцарии, ст. 36 ГК Греции, ст. 4 ГК Бразилии) [41].

Зарубежная юриспруденция под влиянием различных правовых школ по-разному объясняла охрану прав и интересов зачатого ребенка. При этом не упускались из виду социальное назначение и классовый характер соответствующих норм гражданского права. Так под влиянием школы естественного права в свое время развивалась концепция, согласно которой зачатый ребенок является правоспособным. Сторонники этой концепции полагали, что жизнь человека начинается с момента его зачатия. Следовательно, с этого момента возникает и правоспособность, которая существует независимо от того, родится ребенок потом живым или нет. Подобные взгляды разделяются и в современной цивилистической литературе в связи с тенденцией возрождения концепции естественного права. С такой концепцией в. юридической литературе ФРГ выступает, например, Э. Вольф, рассматривающий эмбрион в качестве человеческого существа, которое имеет самостоятельную жизнь, и считающий, что нет существенной разницы между зачатым ребенком и новорожденным [42].

Одни авторы, разделяющие подобные взгляды, пытаются охарактеризовать права зачатого ребенка как предварительные, или условные, другие считают предварительной, или условной, правоспособность. Но поскольку, по их мнению, зачатый ребенок способен обладать далеко не всеми правами и вообще не способен обладать обязанностями, то его правоспособность трактуется как ограниченная, частичная или условная.