Однако подобные концепции о правоспособности зачатого ребенка неоднократно отрицались многими представителями зарубежной юриспруденции.

Несмотря на то, что зачатый ребенок является возможным будущим субъектом права, в связи, с чем и возникает необходимость сохранить ему отдельные права на случай его рождения, все же было бы нереальным рассматривать его в качестве обладающего правоспособностью и субъективными правами еще до рождения.

Правоспособность и конкретные субъективные права могут возникнуть лишь у реально самостоятельно существующего субъекта. Поэтому в юридической теории решение данной проблемы следовало бы искать не в направлении создания конструкции правоспособности зачатого ребенка. В этой, стадии еще нельзя говорить о возникновении субъективного права. Даже по смыслу законодательства тех стран, где в гражданских кодексах установлены правила о правоспособности зачатого ребенка, правильнее полагать, что охраняемые для будущего субъекта права до его рождения еще не возникли как субъективные права. Законодательством лишь гарантируются права будущему субъекту в случае его рождения живым, в связи с имевшим место до его рождения юридическим фактом (открытием наследства, причинением вреда и др.).

Предусмотренная законом охрана прав и интересов будущего субъекта права (независимо от того, в какой форме это в законе выражено - в общей форме, или в виде положений об охране конкретных прав) фактически является особым юридико-техническим методом фиксации или сохранения возможных субъективных прав на случай, если зачатый ребенок родится живым.

Охрана прав и интересов зачатого ребенка в казахстанском гражданском и семейном праве сводится к следующему.

В отличие от гражданского кодекса Каз. ССР, который учитывал интересы зачатого ребенка только в наследственном праве, в действующем законодательстве значительно расширена гражданско-правовая охрана его интересов [43].

В наследственном праве фактически сохранила положение, выразив его в более четкой редакции соответствующая норма: "В первую очередь право на наследство по закону получают в равных долях дети наследодателя, в том числе родившиеся живыми после его смерти…" (ст.1061 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Следовательно, граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства получившие название насцитурусы (от лат. nаsсiturus) также призываются к наследованию. Однако необходимо учитывать, что до рождения наследника приостанавливается выдача свидетельства о праве на наследство и не может быть осуществлен раздел наследственного имущества. Таким образом, законодатель охраняет интересы потенциальных субъектов права. Так, ребенок умершего, зачатый при его жизни и родившийся живым после открытия наследства, учитывается при распределении наследства. В случае, если ребенок родится мертвым, он не учитывается при распределении наследства.

Причем, если в гражданском законодательстве советского периода охранялись наследственные права лишь того зачатого ребенка, мать которого состояла в браке с наследодателем, действующее казахстанское семейно-брачное законодательство значительно расширило возможность установления отцовства в отношении ребенка, родители которого не состоят в браке, в связи с чем, была расширена также охрана интересов зачатого ребенка в области наследственного права. В тех случаях, когда отцовство установлено в судебном порядке, либо установлен факт признания отцовства, либо имело место добровольное признание отцовства, ребенок может стать наследником по закону.

Нормы гражданского законодательства Казахстана, регулирующие охрану интересов зачатого ребенка в наследственном праве, по нашему мнению, нуждаются в некотором усовершенствовании, поскольку в них упоминаются только дети наследодателя. Без основания этой охраны лишаются зачатые, но еще не родившиеся внуки и правнуки наследодателя.

Расширение правовой охраны интересов зачатого ребенка относится также к наследованию по завещанию. Так кодексом установлено, что наследниками по завещанию могут быть граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся после его смерти. Упомянутая норма Гражданского Кодекса Республики Казахстан предоставляет возможность составлять завещание в пользу любого зачатого к моменту открытия наследства лица, например внука, и других лиц. Таким образом, расширение охраны интересов зачатого ребенка сочетается с расширением свободы завещания.

В обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда, охрана интересов зачатого ребенка установлена ст.940 Гражданского кодекса Республики Казахстан, и, по - сути, сводится к охране интересов зачатого ребенка, выражающихся в том, что в случае причинения смерти гражданину дети, родившиеся после его смерти, имеют право на возмещение вреда. В случае смерти отца это право возникает лишь при установлении отцовства.

Казахстанское гражданское законодательство непосредственно предусматривает правовую охрану интересов зачатого ребенка только в указанных двух институтах. На практике охраняются также его жилищные права.

Охрана интересов зачатого ребенка в семейном праве регламентируется институтом установления отцовства, что имеет значение также для других отраслей права. От возможности установления отцовства зависит охрана интересов зачатого ребенка в гражданском праве, а также в области пенсионного законодательства.

Действующее законодательство о браке и семье предусматривает всевозможные случаи, когда возникает необходимость охранять интересы зачатого ребенка путем установления отцовства. Так, согласно Кодексу о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, при регистрации рождения ребенка, зачатого в браке, но родившегося после смерти отца, в качестве отца ребенка указывается лицо, состоявшее в браке с матерью ребенка, если с момента смерти отца прошло не более 280 дней. Аналогичные правила установлены в отношении детей зачатых в браке, но родившихся в течение 280 дней после его расторжения или признания недействительным.

Охрана интересов зачатого ребенка путем установления отцовства предусмотрена также в случаях рождения ребенка от родителей, не состоящих между собой в браке. Однако конкретные формы этой охраны зависят от вида установления отцовства, который возможен либо по совместному заявлению родителей ребенка, либо в судебном порядке.

Установление отцовства по совместному заявлению родителей ребенка, по общему правилу, может иметь место после рождения ребенка. Однако в тех случаях, когда подать совместное заявление после рождения ребенка будет невозможно или затруднительно (например, серьезное заболевание отца с высокой вероятностью летального исхода, выезд на постоянное место жительства или в длительную командировку за рубеж и т.д.) оно может быть подано до рождения ребенка с приложением справки о беременности женщины с указанием срока беременности [30]. Следовательно данная норма непосредственно предусматривает охрану интересов зачатого ребенка.

Установление отцовства в судебном не исключается в тех случаях, когда ребенок родился после смерти предполагаемого отца. Такое установление факта признания отцовства совершается в порядке особого производства, поскольку нет в живых предполагаемого отца, и оно возможно при наличии обстоятельств, предусмотренных казахстанским семейно-брачным законодательством.

Анализ вопроса возникновения гражданской и семейной правоспособности, логически требует анализа и момента ее прекращения в сфере гражданского и семейного права Республики Казахстан. Правоспособность гражданина прекращается смертью (ч.1 ст.13 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Такое правило фактически действует и в области семейного права. Гражданин до момента смерти способен иметь предусмотренные в гражданском и семейном законодательстве права и обязанности. Если возникновение отдельных элементов содержания гражданской и семейной правоспособности зависит от достижения определенного возраста, то прекращение правоспособности от этого обстоятельства не зависит. Исключение составляет, например, прекращение способности стать усыновленным по достижении совершеннолетия. Способность обладать отдельными правами и обязанностями может прекращаться временно или полностью до наступления смерти гражданина ввиду признания его в судебном порядке недееспособным, если возможность обладания данным конкретным правом или обязанностью зависит от наличия дееспособности, как, например, способность являться субъектом деликтной ответственности, способность к совершению семейно-правовых актов (например, способность к вступлению в брак).

Поскольку смерть прекращает правоспособность гражданина, она является весьма важным юридическим фактом. Смерть прекращает участие гражданина во всех правоотношениях, в которых он состоял к этому моменту. Она влечет за собой прекращение тех правоотношений, которые связаны с личностью гражданина. Таким образом, факт смерти характеризует гражданское состояние человека и поэтому должен быть зафиксирован в книгах регистрации актив гражданского состояния. Однако правоспособность прекращается в момент смерти независимо от регистрации ее как акта гражданского состояния.

Согласно действующему законодательству при регистрации смерти указывается определенная дата, которая считается днем смерти. Для практических целей в подавляющем большинстве случаев такая точность вполне достаточна, хотя не отражает фактического положения.

Поскольку правоспособность гражданина прекращается в момент смерти, было бы желательно точно отразить это обстоятельство в актовой записи о смерти. Практическая необходимость такого уточнения, хотя и в весьма редких случаях, может возникать в области наследственного права, когда в течение одного дня наступает смерть нескольких лиц, обладающих правом наследования друг после друга, например, супругов, близких родственников (коммориенты).

Независимо от того, как часто на практике могут иметь место такие случаи, значение имеет принципиальное решение этого вопроса в законодательстве. Поскольку гражданин как субъект права прекращает свое существование в момент смерти, этот момент влечет за собою открытие наследства. При этом возникновение права наследовать связано не только с фактом наступления смерти наследодателя, т. е. прекращением его правоспособности, но и с фактом пребывания в живых возможного наследника к моменту смерти наследодателя.

Действующее законодательство предусматривает, что временем открытия наследства признается день смерти наследодателя. В связи с этим в юридической литературе, законодательстве и, соответствнно, в нотариальной практике утвердился взгляд, что лица, которые умерли хотя бы в разное время, но в пределах одного и того же дня, считаются коммориентами, т. е. лицами, умершими одновременно, и наследственное правоотношение между ними не возникает.

Следует иметь в виду, что законодательство, учитывая нормальные жизненные явления, с точки зрения практической целесообразности фиксирует в качестве времени открытия наследства определенную календарную дату.

3. Дееспособность граждан в гражданском и семейном праве

Социальная ценность и смысл правосубъектности состоят не в формальной и пассивной возможности обладать правами и обязанностями. В современном обществе не только провозглашаются широкие права и свободы физических лиц, но и максимально обеспечивается их реальное осуществление.

Осуществление прав и свобод в значительной степени зависит от возможности граждан как субъектов права проявлять активность, от способности сознательно принимать решения, осознанно производить выбор разумного варианта поведения в рамках объективного необходимого.

Поскольку воля индивида обладает известной свободой, он может проявлять активность в процессе приобретения и осуществления прав и обязанностей. Свобода воли обуславливает как возможность правового регулирования воли людей, так и возложение на них юридических обязанностей. Полноценность субъекта права немыслима без его активности; обладание субъективными правами и обязанностями невозможно без их приобретения, что в области гражданского и семейного права в большинстве случаев требует совершения определенных юридических действий. Смысл обладания субъективными правами и обязанностями состоит в их осуществлении, что весьма часто требует активного поведения со стороны субъекта прав и обязанностей. Способность к совершению таких действий, направленных на приобретение прав и обязанностей, на их осуществление, прекращение и защиту прав, не менее важна для субъекта права, чем правоспособность. Поэтому правоспособность сама по себе еще не создает полного представления о возможности человека быть субъектом различных гражданских и семейных отношений. Таким образом, всю полноту картины невозможно представить без такой категории как дееспособность.

Согласно ст.17 Гражданского кодекса Республики Казахстан, дееспособность - это способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Дееспособность представляя собой определенное юридическое состояние гражданина как субъекта права и определяя его правовые способности - самостоятельно приобретать права, распоряжаться ими, осуществлять их, быть субъектом ответственности. Следовательно, дееспособность можно рассматривать как критерий, меру, определяющую способность лица к совершению действий по осуществлению правоспособности, как необходимое условие осуществления правоспособности. Дееспособность означает способность к осуществлению правоспособности собственными действиями в широком смысле слова, т.е. не только как способность к приобретению конкретных субъективных прав и обязанностей, но и к их осуществлению. Поскольку право на защиту является одним из правомочий материального права, дееспособность охватывает также способность к защите прав.

Широкое понимание дееспособности выражается также в том, что она рассматривается как собирательная категория, включающая в себя способность к совершению правомерных юридических действий (сделкоспособность), и способность к ответственности за вред причиненный своими действиями (деликтоспособность). Следуя логике такого понимания дееспособности охарактеризуем более детально сделкоспособность и деликтоспособность в гражданском праве, а также специфику дееспособности в сфере семейного права.

3.1 Дееспособность в области совершения правомерных юридических действий в гражданском праве

Способность своими действиями совершать сделки -- наиболее обширная сфера проявления категории гражданской дееспособности, которая является также субъективной предпосылкой действительности сделок.

Дееспособность равным образом относится ко всем сделкам; как к направленным на установление прав и обязанностей, так и к направленным на их изменение и прекращение; как к односторонним, так и к двусторонним и многосторонним сделкам.

Дееспособность является субъективной предпосылкой осуществления прав и обязанностей, вытекающих из сделки, исполнения сделки в тех случаях, когда для этого необходимо совершение юридических действий. Поэтому признание гражданина недееспособным после заключения сделки является основанием для ее прекращения.

Нарушение обязанностей, вытекающих из сделки, будучи противоправным поведением, не охватывается понятием сделки. Следовательно, способность своими действиями совершать сделку не охватывает способности к созданию для себя ответственности на случай нарушения договорных обязательств.

Однако, признавая граждан способными своими действиями создавать права и обязанности, закон не мог в то же время признать их неспособными к несению ответственности за нарушение принятых на себя обязательств. Поэтому, хотя законодательство специально и не регулирует способность к созданию договорной ответственности, она по смыслу закона существует как проявление и развитие способности к совершению правомерных юридических действий.

В связи с этим нет необходимости специально в законодательстве указывать на способность к несению ответственности за нарушение прав и обязанностей, вытекающей из сделки. Иное дело в области деликтных обязательств, где до момента право нарушения еще нет самого обязательственного правоотношения и обязанность по возмещению вреда выражается как деликтная ответственность.

Каково содержание предусмотренной законом способности совершать правомерные юридические действия?

Полная дееспособность, которой в равной мере обладают все достигшие совершеннолетия граждане, а также несовершеннолетние, вступившие в предусмотренном законом порядке в брак, либо эмансипированные несовершеннолетние, за исключением граждан, признанных недееспособными и ограниченных в дееспособности, означает, что граждане вправе самостоятельно совершать любые правомерные действия, сделки, допускаемые гражданским законодательством. Указание закона (п.1ст.17 Гражданского кодекса республики Казахстан) на возникновение дееспособности в "полном объеме" с наступлением совершеннолетия основано на предположении, что в таком возрасте психически нормально развитый человек, как правило, обладает необходимыми умственными способностями, социальным опытом, самостоятельностью, что он способен самостоятельно совершать все юридические действия без ущерба для своих собственных, а также общественных интересов.

Вопрос о содержании дееспособности несовершеннолетних всегда представлял определенные трудности для законодательства, правовой теории и практики применения права. Особое положение несовер-шеннолетних с точки зрения содержания их дееспособности предопределяется различными факторами психологического, социального, морального и экономического характера. Причем категория "несовершеннолетние" охватывает достаточно большую группу лиц в возрасте от "0" и до 18 лет. Понятно, что интеллектуальное развитие, наличие жизненного опыта и умения принимать осознанные решения у лиц внутри этой групп далеко не одинаково в силу большой разницы в возрасте. Поэтому, хотя традиционно в теории гражданского права несовершеннолетние подпадают под понятие "частично дееспособные лица", объем их дееспоосбности различен, и зависит от того попадает ли в силу возраста несовершеннолетний в группу лиц до 14 лет, или в группу лиц от 14-до 18 лет.

Малолетние, или лица до 14 лет по мнению некоторых ученых являются недееспособными, поскольку согласно п.1 ст. 23 Гражданского кодекса Республики Казахстан "за несовершеннолетних, не достигших 14 лет, сделки совершают от их имени родители, усыновители, опекуны…" [44]. Такое понимание статуса малолетних абсолютно неверно. Подтверждение тому следующие факты:

Во-первых, п. 2 указанной выше статьи прямо указывает на то, что есть группа сделок, которую малолетние могут совершать лично - это "мелкие бытовые сделки". Соответственно, имя пусть и незначительную по объему сделкоспоосбность, они уже по определению не могут быть недееспособными. Быть одновременно сделкоспособным и недееспособным нельзя, поскольку первое составная часть второго.

Во-вторых, ст. 26 того же кодекса дает определение недееспособности, и в данной статье о малолетних нет ни слова.

Таким образом, малолетние также являются частично дееспособными, в силу того, что обладают сделкоспособностью, хотя и в крайне малом объеме, а именно в объеме личного совершения лишь мелких бытовых сделок. К мелким бытовым сделкам относятся, например покупка пищевых продуктов, газет, школьных принадлежностей и т.д. Следовательно, бытовые сделки, совершаемые лицами, не достигшими 14 лет, должны одновременно отвечать следующим трем условиям:

- во-первых, сделка должна быть мелкой, т.е. незначительной по стоимости;

- во-вторых, они должны соответствовать возрасту несовершеннолетнего, т.е. уровню его психики, а круг таких сделок ограничен. Ясно, например, что уровень развития психического состояния у двухлетнего, семилетнего и тринадцатилетнего ребенка различен;

- в-третьих, малолетние могут совершать только сделки, исполняемые при самом их совершении, например, приобретать продукты только за наличный расчет, но не в кредит.

В законе невозможно установить общие критерии, по которым сделки соответствуют возрасту совершающего их несовершеннолетнего. Поэтому такие критерии носят в каждом отдельном случае оценочный характер, а саму оценку обычно первоначально проводит лицо, вступающее в сделку с несовершеннолетним. При возникновении спора: была ли совершенная сделка мелкой и соответствовала ли она возрасту несовершеннолетнего - спор решается судом.

Кроме мелких бытовых сделок, возможность малолетних совершать иные правомерные действия включает и право вносить вклады в банк и самостоятельно ими распоряжаться.

В порядке сравнительно - правового анализа, считаем возможным привести несколько отличные нормы, описывающие сделкоспособность малолетних. Так Гражданском кодексе Российской Федерации малолетние делятся по возрастному признаку на две группы - до 6 лет и от 6 до 14 лет. Первые - недееспособны, вторые - частично дееспособны. Последние вправе заключать мелкие бытовые сделки, а также сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации, кроме того, сделки по распоряжению средствами предоставленными законным представителем или с его согласия третьими лицами для определенной цели или для свободного распоряжения [45]. Представляется возможным, согласиться с мнением Сулейменова М.К. и Басина Ю.Г., о том что такая формулировка закона вносит серьезные затруднения в оценку дееспособности несовершеннолетних при совершении ими конкретной сделки.

Законодатель предполагает, что несовершеннолетний, достигший 14 лет, обладает, как правило, уже достаточными умственными и волевыми способностями, необходимым опытом, чтобы лично совершать юридические действия в области гражданского права. Но личное участие в заключении сделки не всегда полностью носит самостоятельный характер. Как с целью охраны интересов несовершеннолетних, так и с целью их воспитания закон требует согласия родителей или попечителей на совершение ими сделок. В этом собственно и заключается частичный характер дееспособности этих несовершеннолетних.

В целом, все правомерные юридические действия, совершаемые несовершеннолетними в указанном возрасте, можно подразделить на такие действия, которые они:

а) совершают с согласия родителей или попечителей;

б) вправе совершать самостоятельно, без согласия родителей или попечителей;

в) не вправе совершать вообще.

Действия (сделки), совершаемые с согласия родителей или попечителей. С согласия указанных лиц несовершеннолетние совершают все те сделки, которые они не вправе совершать самостоятельно. В законе нет перечня таких сделок, но из содержания ст. 22 Гражданского кодекса Республики Казахстан можно сделать вывод, что такой порядок совершения сделок является основным.

Согласие родителей или попечителей является существенной предпосылкой действительности сделок, заключаемых несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Отсутствие согласия является основанием для оспаривания сделки, признанием ее недействительной. Согласие может быть получено как до совершения сделки, так и после ее совершения, в последнем случае согласие будет именоваться "одобрение".

Осуществляя контроль над несовершеннолетними, родители или попечители остаются вне субъектного состава правоотношения, возникшего на основании сделки. По смыслу закона функция контроля со стороны родителей или попечителей осуществляется до завершения сделки. В процессе исполнения сделки, а также для возникновения ответственности за неисполнение сделки она роли не играет.

Требуя согласия родителей или попечителей, закон предусматривает и последствия, которые наступают в случае заключения несовершеннолетними сделки без их согласия - такая сделка признается судом недействительной по иску родителей, усыновителей или попечителей.

Таким образом, дееспособность несовершеннолетнего как принадлежащее ему право самостоятельно совершать правомерные юридические действия не может быть осуществлена без согласия родителей или попечителей, которое является предпосылкой признания реализации несовершеннолетними своей дееспособности действительной.

Согласно п.2 ст.22 Гражданского кодекса Республики Казахстан несовершеннолетние вправе самостоятельно совершать следующие юридические действия:

1) распоряжаться своим заработком, стипендией, иными доходами

2) осуществлять авторские и изобретательские права,

3) совершать мелкие бытовые сделки

4) вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими.

Наиболее существенны сделки по распоряжению своим заработком, стипендией или иными доходами. В соответствии с указанной статьей способность несовершеннолетних самостоятельно распоряжаться своими доходами предусмотрена как исключительное правило по отношению к общему правилу, установленному в п. 1 той же статьи, согласно которому несовершеннолетние совершают сделки с согласия родителей или попечителей.

Однако нельзя не учитывать, что огромное количество несовершеннолетних в этом возрасте состоит в трудовых правоотношениях в качестве наемных работников, причем в летний период количество работающих несовершеннолетних значительно возрастает. Причем в казахстанском гражданском законодательстве отсутствует запрет на свободное распоряжение будущим заработком, которое может совершаться путем приобретения товаров в кредит. Покупка товаров в кредит, как правило, совершается в магазинах розничной торговли, и несовершеннолетние, согласно действующему законодательству если они являются наемными работниками и имеют документ, удостоверяющий личность, вправе самостоятельно совершать покупку товаров в кредит.

На случай же злоупотреблений со стороны несовершеннолетнего в указанных случаях (например, растранжиривание собственных доходов) п.3 ст.22 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает право органов опеки и попечительства ограничивать несовершеннолетних в соответствующих правах или даже лишать их этих прав.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет полностью

дееспособны в области интеллектуальной деятельности (авторское и патентное право), что подразумевает право самостоятельно "осуществлять авторские и изобретательские права на свои произведения, изобретения и другие объекты интеллектуальной собственности. Речь по существу идет об осуществлении несовершеннолетними лишь тех авторских и патентных прав, которые у них возникают по поводу лично ими созданных объектов авторского и патентного права, а не об осуществлении тех авторских и изобретательских прав, которые к ним переходят в порядке наследственного правопреемства и которые они самостоятельно не вправе осуществлять.

По действующему гражданскому законодательству недееспособность является особым правовым состоянием гражданина, которое возникает лишь в случае признания его судом недееспособным. Оно длится до смерти гражданина, либо до признания его судом дееспособным в случае выздоровления или значительного улучшения здоровья (ст. 26 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Согласно указанной статье недееспособными могут быть признаны граждане, которые вследствие психического заболевания или слабоумия не способны понимать значение своих действий или руководить ими. Таким образом, для признания лица недееспособным суду необходимо установить два критерия: медицинский (наличие психического заболевания или слабоумия) и волевой (неспособность понимать значение своих действий или руководить ими).

Указанное состояние не всегда соответствует фактическому психическому состоянию гражданина - его способности понимать значение своих действий и руководить ими, и это значительно осложняет вопрос о дееспособности в сфере совершения сделок. Признание гражданина недееспособным имеет своим последствием полное отсутствие способности самостоятельно совершать сделки на протяжении всего времени нахождения гражданина в таком состоянии. Согласно смыслу закона все сделки от имени недееспособного совершает его опекун. Речь идет о всех тех сделках, которые не требуют личных юридических действий субъекта сделки при совершении сделки и осуществлении прав и обязанностей из сделки. По смыслу закона недееспособное лицо не вправе лично совершать даже мелкие бытовые сделки.

При этом не следует путать две категории лиц, лишенных, по - сути, законодателем возможности лично совершать сделки под угрозой признания их недействительными. Первая категория описана нами выше - недееспособные лица (сделки от их имени и в их интересах совершают опекуны), вторая категория - дееспособные, но не сделкоспособные лица. Последние - это лица, которые в силу различных причин (временного психического расстройства, шоковых состояний, абстинентного синдрома, алкогольного или наркотического опьянения и т.д.) на момент совершения сделки не понимали значение своих действий или не могли ими руководить. Сделки совершенные такими лицами могут быть признаны судом недействительными по иску этого гражданина, но если при жизни у гражданина не было возможности для предъявления иска, иск могут предъявить заинтересованные лица, но лишь после смерти такого гражданина (п.7 ст.159 Гражданского кодекса Республики Казахстан).

Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности и над ним устанавливается попечительство (ст. 27 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Указанная статья гражданского кодекса преследует специфические цели, которыми предопределяется содержание ограниченной дееспособности упомянутых лиц. Это ограничение не касается деликтоспособности в гражданском праве, да и в других отраслях права, например в семейном, ограничение дееспособности имеет значение, как правило, только в том случае, если об этом указывается в законе.

Поскольку фактические ограничения и даже лишение сделкоспобности является не санкцией, а мерой охраны и защиты имущественных интересов малолетних и недееспособных, п.12 ст.159 Гражданского кодекса Республики Казахстан, в исключительных случаях допускает признание по требованию родителей, усыновителей, опекуна малолетних или недееспособных лиц по решению суда, совершенных ими сделок действительными, но лишь если они совершены к выгоде указанных лиц.

Ограничение дееспособности на этом основании означает лишение права самостоятельно распоряжаться как своим заработком, так и иным имуществом, а также получать заработную плату, пенсию и иные виды доходов. Но содержание дееспособности в области совершения правомерных юридических действий шире. Оно выражается также в способности к безвозмездному приобретению собственности (принятие наследства, дара), заключению и исполнению договора подряда и др. Несовершеннолетние совершают такие сделки с согласия попечителей. Для лиц, ограниченных в дееспособности в порядке ст. 27, этого не требуется. Функции попечительства над лицами, ограниченными в дееспособности, отличаются от обязанностей попечительства над несовершеннолетними. Если попечитель несовершеннолетнего дает согласие на совершение сделок с целью его воспитания и подготовки к самостоятельному участию в гражданском обороте, то цель попечительства в случае ограничения дееспособности в порядке ст.27 - иная. Попечитель, как правило, действует в интересах семьи и в своих личных. Наряду с этим, разумеется, охраняются также и интересы самого ограниченного в дееспособности гражданина.

Исходя из смысла вышеназванной статьи ограниченно дееспособный вправе без согласия попечителя совершать сделки, которые не касаются распоряжения имуществом, в том числе, заработком, кроме того, он вправе совершать также мелкие бытовые сделки.

Как известно, смысл ограничения права самостоятельно распоряжаться имуществом по ст. 27 особый - предотвратить материальные потери, которые алкоголик или наркоман наносит своей семье, защитить имущественные интересы семьи, не допустить использования заработка или иного имущества для приобретения спиртных напитков, наркотических веществ. Именно этой задаче отвечает ограничение продавать, дарить, обменивать имущество. С целью повышения эффективности ст. 27 и исключения возможности обхода закона необходимо не только признавать недействительными сделки, совершенные без согласия попечителя, с применением последствий характерных для недействительности сделок, но и специально предусмотреть невыгодные правовые санкции для контрагента, вступающего в сделку с лицом, ограничейным в дееспособности, если ему об этом было известно. Такое предложение, которое в литературе уже выдвигалось Н.Г. Юркевичем, следует признать заслуживающим внимания [45]. Т.е. следует установить для таких лиц дополнительную ответственность, по аналогии с возложением на совершеннолетнего участника сделки, который знал или должен был знать, что заключает ее с несовершеннолетним несет дополнительную обязанность возместить несовершеннолетнему расходы, связанные со сделкой.

3.2 Дееспособность в области деликтных обязательств

От дееспособности в деликтных обязательствах зависит не только возможность стать субъектом деликтной ответственности, но и формирование правосубъектности на стороне потерпевшего. Следовательно, проблема дееспособности в деликтных обязательствах шире проблемы деликгослособности, являющейся видом гражданской дееспособности.

Прежде всего, следует отметить, что содержание понятия "деликтоспособность" нельзя определять как способность к совершению правонарушения Правильным и соответствующим законодательству представляется взгляд на деликтоспособность как на способность нести ответственность за правонарушение, ибо нарушать субъективные права других лиц в области, гражданского права способен даже недееспособный гражданин. Деликтоспособность целиком выражается как способность к несению ответственности. Поэтому не случайно в зарубежной юридической литературе нередко даже отождествляются понятия вменяемости и деликтоспособности или подчеркивается существенное структурное различие между деликтоспособностью и сделкоспособностью [29].

Не совсем точно было бы назвать деликтоспособность "способностью к самостоятельной ответственности", как это делает, например, В.П. Шахматов, ибо способность к ответственности всегда самостоятельна, даже если ответственность наступает за действия других лиц. Таким образом, деликтоспособность как вид дееспособности обозначает способность своими действиями создавать обязанности в виде гражданско-правовой ответственности. Поэтому лицо должно обладать деликтоспособностью в момент совершения правонарушения.

Деликтоспособность - предпосылка только для деликтной, т. е. внедоговорной ответственности. Попытка распространить понятия деликта и деликтоспособности на договорные правоотношения представляется неправильной.

Во-первых, по терминологическим соображениям, поскольку деликт по гражданскому праву в качестве юридико-технического понятия, как правило, обозначает правонарушение вне договорных отношений. Иначе в значительной мере утратило бы смысл традиционное деление гражданско-правовой ответственности на договорную и внедоговорпую и любую ответственность можно было бы именовать деликтной.

Во-вторых, вывод о деликтоспособности как предпосылке только ответственности в области обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, подтверждается регламентацией дееспособности в гражданском законодательстве. Так, за исключением, ст.17, в которой сформулировано понятие дееспособности, все остальные нормы гражданского кодекса, посвященные регулированию дееспособности, регламентируют ее лишь как способность к совершению сделок.

Деликтоспособность, представляя собой способность быть субъектом деликтной ответственности, одновременно должна рассматриваться как вид дееспособности и как элемент содержания правоспособности, поскольку гражданин, не обладающий деликтоспособностью, не может стать субъектом деликтной ответственности, а не только самостоятельно ее осуществлять.

Деликтоспособность как вид дееспособности по своей структуре значительно отличается от способности к совершению сделок. В области совершения правомерных действий возникает правосубъектность самих несовершеннолетних и недееспособных, а родители, опекуны выступают как их законные представители. Поэтому, последние не располагают самостоятельной правосубъектностью участника правоотношения, возникшего в результате сделки. В области деликтной ответственности, наоборот, либо исключается правосубъектность самих причинителей вреда, либо наряду с ней возникает самостоятельная правосубъектность родителя, попечителя.

Способность к ответственности не бывает частичной. По достижении лицом 14 лет ответственность в гражданском праве возникает в полном объеме.

Устанавливая в п.4 ст.22 Гражданского кодекса Республики Казахстан субсидиарную ответственность родителей и попечителей, законодательство понимает ее как самостоятельную ответственность этих лиц за свою вину. Такая ответственность установлена не потому, что несовершеннолетний якобы неспособен в достаточной мере руководить своими действиями и понимать их значение. В таком случае следовало бы вообще исключить ответственность несовершеннолетних, как это имеет место в отношении несовершеннолетних в возрасте до 14 лет и недееспособных. Субсидиарная ответственность родителей и попечителей установлена по совершенно иным соображениям - для более полного ограждения интересов потерпевшего. И хотя в случаях причинения вреда несовершеннолетними в возрасте до 14 лет и лицами, признанными недееспособными, ответственность родителей, опекунов и указанных в законе организаций возникает в связи с неспособностью подопечных понимать значении своих действий и руководить ими, она также предназначена для ограждения интересов потерпевших, а не несовершеннолетних подопечных. Субсидиарная ответственность родителей и попечителей не зависит ни от характера совершенного несовершеннолетним деликта, ни от степени вины последнего. Такая ответственность возникает, как правило, потому, что у несовершеннолетних нет необходимых для возмещения вреда средств.

Сходство в градации несовершеннолетних по возрастным группам по поводу их сделкоспособности и дсликтоспособности весьма относительно.

Так как деликтоспособность возникает у граждан в полном объеме уже с достижением 14 лет, в области деликтной ответственности дееспособность несовершеннолетних по достижении этого возраста нельзя рассматривать как частичную. С другой стороны, поскольку несовершеннолетние до достижения 14 лет вообще не способны нести деликтной ответственности, они применительно к данным обязательствам "недееспособны", хотя в области совершения правомерных действий обладают некоторой дееспособностью.

Поскольку деликтоспособность обозначает способность к деликтной ответственности, необходимо более подробно рассмотреть ее связь с категориями вменяемости и вины, а также выяснить, имеет ли невменяемость самостоятельное значение в области деликтных обязательств.

В связи с этим, и возникает вопрос, до сих пор не получивший теоретического обоснования: совпадает ли круг лиц, не способных нести деликтную ответственность, с кругом недееспособных лиц? Как юридическое состояние гражданина, зависящее от возраста или судебного решения, недееспособность не всегда соответствует своим психологическим предпосылкам. В отношении несовершеннолетних, не достигших 14 лет, это обстоятельство лишено практического и теоретического значения, поскольку они согласно предписанию закона неспособны нести деликтную ответственность. В отношении всех остальных такое несоответствие имеет значение, поскольку круг граждан, признанных судом недееспособными, уже круга граждан, фактически не способных понимать значения своих действий и руководить ими.

По действующему гражданскому законодательству душевнобольные и слабоумные лица, которые не способны понимать значения своих действий и руководить ими, если они по ст. 26 не признаны судом недееспособными, обладают статусом дееспособности. По смыслу казахзстанского гражданского законодательства гражданин считается дееспособным, хотя "он не мог понимать значения своих действий или руководить ими". Поэтому признавая деликтоспособность видом дееспособности, следовало бы считать, что такие лица деликтоспособны, что противоречит как действительности, так и прямым указаниям упомянутой нормы Гражданского кодекса Республики Казахстан. Одно и то же лицо одновременно не может рассматриваться как деликтоспособное (поскольку оно обладает статусом дееспособного лица) и неделиктоспособное (поскольку оно все же не способно стать субъектом деликтной ответственности). Невозможно возложить на такое лицо ответственность за совершенное правонарушение, поскольку оно лишено сознательной воли, способности оценивать свои действия, руководить ими в момент совершения правонарушения. Такое лицо невменяемо.

Представляется правильным и логичным мнение Н.С. Малеина о том, что "деликтоспособен вменяемый гражданин, т. е. лицо, способное во время совершения противоправных действий отдавать себе отчет и руководить своими действиями" [45]. Из этого следует, что между деликтоспособностью и вменяемостью должно быть соответствие, что в связи с этим невменяемый не может быть деликтоспособным.

Для устранения упомянутого противоречия в теории гражданского права возможны следующие два решения:

а) приравнивание деликтоспособности к вменяемости и признание самостоятельного значения категории вменяемости и невменяемости в области деликтных обязательств;

б) расширение содержания понятия деликтоспособности как фактора, исключающего деликтную ответственность.

Когда в сфере деликтной ответственности категория дееспособности играет роль основания правосубъектности, и, соответственно, служит основанием для исключения такой правосубъектности, то по существу речь идет о том, кто обязан нести ответственность за действия недееспособного лица, поскольку лицо, признанное судом недееспособным, имеет опекуна, а лицо, не признанное недееспособным, хотя оно и является невменяемым, опекуна не имеет. В этом вопросе проявляется существенное отличие гражданско-правовой ответственности от уголовной.

Если для решения вопроса о правосубъектности в уголовном праве вполне достаточно выяснить, вменяем или невменяем правонарушитель, то в гражданском праве этого достаточно только для решения вопроса о том, способен или неспособен к несению ответственности сам правонарушитель, а не об ответственности в целом. Преимущество использования категории недееспособности состоит именно в том, что оно позволяет одновременно решить вопрос об ответственности в целом - исключить правосубъектность непосредственного причинителя вреда (поскольку он является недееспособным и, следовательно, предполагается невменяемым) - и установить правосубъектность другого лица - опекуна или родителя.

Однако эта особенность гражданско-правовой деликтной ответственности, обусловленная использованием категории дееспособности, не является препятствием к тому, чтобы не учитывать значение невменяемости как фактора, исключающего деликтную ответственность самого правонарушителя. Лишь этим можно объяснить, почему не все лица, которые обладают дееспособностью, могут быть способными нести деликтную ответственность.

Недееспособность исключает лишь личную ответственность правонарушителя, но не исключает ответственности других лиц, поскольку деликтная ответственность имеет своей целью восстановление имущественной сферы потерпевшего, в чем выражается компенсационная функция этой ответственности. Возникает такая ответственность у лиц, обязанных осуществлять надзор за неделиктоспособным.

Действующее гражданское законодательство не во всех случаях, когда исключается ответственность самих причинителей вреда, устанавливает ответственность других лиц.

Во-первых, ответственность других лиц (родителей, опекунов, организаций) основывается на общем принципе ответственности при наличии вины. Если вред возник не по их вине, имущественная деликтная ответственность на них не может быть возложена.

Во-вторых, ответственность других лиц возникает лишь в тех случаях, когда сам правонарушитель неспособен к деликтной ответственности ввиду ряда причин, указанных в гражданском законодательстве.

Если до введения в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (особенная часть) [46] не была предусмотрена ответственность других лиц, если вред был причинен лицом, не признанным судом недееспособным, но не способным понимать значения своих действий и руководить ими. Отсутствие такой нормы рассматривалось как пробел действовавшего на тот момент законодательства. Более того выдвигалось вполне логичное обоснование необходимости включения в гражданское законодательство соответствующей нормы. В порядке историко-правового анализ включения в современное казахстанское гражданское законодательство нормы, регламентирующей ответственность за вред, причиненный гражданином, не способным понимать значение своих действий, приведем наиболее убедительные обоснования необходимости такой нормы в гражданском законодательстве. "Если в одних случаях (временное расстройство душевной деятельности, когда сам правонарушитель не страдает душевной болезнью или слабоумием) действительно нет и не может быть другого лица, обязанного осуществлять надзор за ним, то в других случаях, когда душевнобольное или слабоумное лицо еще формально не было признано судом недееспособным, нельзя признать обоснованным и справедливым освобождение от ответственности тех лиц, которые осуществляли надзор и обязаны были заботиться о признании больного недееспособным (родители или другие близкие родственники больного, с которыми он проживал, администрация лечебного учреждения).

Представляется несправедливым такое положение, когда например, родители душевнобольного лица, добивавшиеся признания его недееспособным и назначенные его опекунами, должны нести обязанность по возмещению причиненного вреда, а родители такого же лица, которые по каким-то соображениям не позаботились о признании его недееспособным, освобождаются от ответственности. То же относится к лечебным учреждениям, которые согласно законодательству обязаны к возмещению вреда, если больной был признан недееспособным, но освобождаются от ответственности, если больной еще не признан недееспособным" [47].

Данная и аналогичные высказанной точки зрения доводы явились столь убедительными, что в гражданское законодательство была включена ответственность за причинение вреда лицом, не способным понимать значение своих действий. Обратимся к ст. 930 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Согласно указанной статье лица, причинившие вред в состоянии, когда они не могли понимать значение своих действий условно разделены законодателем на две группы:

- дееспособные граждане, а также несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда (например, находившиеся в шоковых состояниях);

- дееспособные граждане, которые не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда, вследствие душевой болезни или слабоумия.

При этом, для первой группы лиц, п.2 ст.930 установлено дополнительное условие ограничительного характера "Причинитель не освобождается от ответственности, если сам привел себя в состояние, когда он был неспособен понимать значение своих действий или руководить ими употреблением спиртных напитков, наркотических веществ или иным способом". В остальных же случаях действует правило п.1 ст.930, согласно которой дееспособные граждане, а также несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда, не отвечают за причиненный ими вред. Если вред причинен жизни или здоровью потерпевшего, суд может с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя, а также других обстоятельств возложить обязанность по возмещению вреда полностью или частично на причинителя. П.3 указанной выше статьи регламентирует ответственность дееспособных граждан, которые не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда, вследствие душевой болезни или слабоумия. В данном случае обязанность возместить вред может быть возложена судом на проживающих совместно с этим лицом его трудоспособных: супруга, родителей, совершеннолетних детей, которые знали о таком состоянии причинителя вреда, но не ставили вопрос о признании его недееспособным и учреждении над ним опеки.

Ответственность лиц, обязанных осуществлять надзор за несо-вершеннолетними и недееспособными, в юридической литературе правильно характеризуется как ответственность за неосуществление надлежащего надзора. Поэтому вина этих лиц связывается не с теми действиями, которыми непосредственно причиняется вред, а с действиями по осуществлению надзора. Такой совершенно правильный вывод можно считать общепринятым в нашей правовой науке.

Лица, обязанные к осуществлению надзора, своими собственными действиями совершают правонарушение - они ненадлежащим образом выполняют свои вытекающие из правоотношений по опеке и попечительству обязанности по воспитанию и надзору за несовершеннолетними или недееспособными. Однако невыполнение или ненадлежащее выполнение этих обязанностей имеет своим последствием возникновение вреда. Поэтому такая ответственность урегулирована нормами об обязательствах из причинения вреда.

Ответственность этих лиц за ненадлежащее осуществление надзора всегда самостоятельна и их правосубъектность независима от правосубъектности лица, совершившего деликт. Ответственность по возмещению вреда, возлагаемая на родителей, опекунов, попечителей и соответствующие организации, не охватывается функциями законного представительства, а возникает как санкция за ненадлежащее выполнение своих обязанностей.

Такова особенность правосубъектности лиц обязанных к возмещению вреда, причиненного неделиктоспособными лицами и несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет.

Конкретные вопросы правосубъектности этих лиц довольно подробно обсуждались в литературе, посвященной анализу деликтных обязательств. Не обращаясь к их подробному анализу, заметим лишь, что вопрос о правосубъектности этих лиц не получил бесспорного разрешения в правовой науке. Так, в принципе правильна точка зрения, выраженная в литературе и в судебной практике, об ответственности родителя, проживающего отдельно от детей, так как она соответствует законодательству о браке и семье. Однако указанная трактовка небесспорна, ибо, как бы широко ни понимали вину родителей, ее во многих случаях на практике невозможно установить. Особенно это касается отдельно проживающих родителей, которые, несмотря на предоставленные им семейным законодательством права общаться с детьми и даже обязанность принимать участие в их воспитании, нередко даже при всем их желании не допускаются к детям и поэтому не могут оказывать на них влияние. В таких случаях фактически нельзя возложить ответственность за вину на отдельно проживающего родителя.