Вопросы регулирования отстранения работников находятся на стыке нескольких отраслей права: трудового, административного и уголовно-процессуального. Это обусловливает комплексный характер исследуемого нами явления. При этом проблемы отстранения работников имеют преимущественное значение для трудового права Республики Беларусь, Ибо согласно ст. 2 ТК установление и защита трудовых прав является одним из важнейших приоритетов в данной отрасли права и ее науке. Во время отстранения работник, как правило, нуждается в особо четкой и совершенной правовой защите, поскольку важнейшие его права (право распоряжаться своей способностью к труду, право на труд, право на оплату по труду и др.) временно парализуются. Вследствие чего работник не может устроиться на другую работу и, следовательно, временно лишается заработка.

Поэтому нельзя считать случайностью тот факт, что именно в науке трудового права вопросы отстранения привлекли наибольшее внимание ученых.

Легального определения понятия «отстранение работника» не сформулировано ни в одной отрасли права.

При конструировании названной дефиниции необходимо использовать различные способы толкования правовых норм об отстранении работников, систематизировать и анализировать практику правоприменении юристов по интересующему нас вопросу.

Развитие законодательства и практики по проблеме отстранения работников относится к середине 20-х гг. прошлого столетия, когда впервые были приняты нормы об отстранении работников в России. В разъяснении Народного комиссариата труда РСФСР от 21 мая 1925 г. «О порядке применения п. «д» ст. 47 КЗоТа» основанием к отстранению рабочего или служащего от работы считалось задержание его при совершении преступления, непосредственно связанного с его работой, либо признание в - совершении такого преступления[34,c.12].

Это разъяснение предусматривало, что отстранение от работы должно быть предварительно согласовано с расценочно-конфликтной комиссией (РКК) и производится на срок до разрешения дела в судебном порядке.

Параллельно развитию трудового законодательства об отстранении развивались и правовые нормы административного, уголовно-процессуального, уголовного законодательства.

В уголовно-процессуальных и уголовных кодексах РСФСР, БССР и других союзных республик формируются правовые нормы, уполномочивающие судебных, следственно-прокурорских работников отстранять рабочих и служащих от работы. Так, ст. 153 УПК РСФСР и ст. 154 УПК БССР предусматривали, что при привлечении должностного лица в качестве обвиняемого следователь в случае необходимости отстранить его от должности выносит об этом мотивированное постановление, подлежащее утверждению прокурором. Такое постановление направлялось по месту работы обвиняемого и в соответствии со ст. 127 УПК РСФСР и ст. 44 УПК БССР должно быть обязательно исполнено администрацией.

Однако ни тогда, ни позднее дефинитивные нормы не издавались, хотя правотворческая и правоприменительная практика об отстранении развивалась и особенно применительно к отдельным отраслям народного хозяйства страны.

Итак, что же следует понимать под отстранением от работы? Как утверждает В.И. Никитинский, это временное освобождение работника от выполнения его трудовых обязанностей с приостановкой выплаты заработной платы[32,c.49].

В этом суждении говорится о таких характеристиках отстранения, как освобождение работника от исполнения трудовых обязанностей и приостановка выплаты заработной платы. При этом акценты расставлены неточно. Ведь при отстранении акцент делается не на освобождение, а на недопущение работника к исполнению служебно-трудовых обязанностей. Предлагаемый акцент показывает суть юридической природы данного явления: субъективное право нанимателя и юридическая обязанность отстраняемого работника.

По нашему мнению, не совсем удачно и введение В.И. Никитинским и А.М. Соколовской в определение отстранения словосочетания «освобождение работника от выполнения его трудовых обязанностей»[50,c.52]. Если работник появляется на работе в состоянии алкогольного опьянения, то его не допускают к исполнению своих трудовых обязанностей, а не «освобождают от чего-то». В этом определении не предусмотрено, что отстранение производится только в случаях, прямо предусмотренных в законодательстве, при наличии юридического основания, указанного в правовой норме.

Следовательно, определение В.И. Никитинского вряд ли следует считать оптимальным.

Отмеченные упущения были частично устранены В.А. Процевским, считающим, что отстранение -- есть освобождение на определенный срок от выполнения трудовой функции с приостановкой выплаты заработной платы, вызванное, как правило, объективными причинами и применяемое в исключительных случаях, предусмотренных в законе, с целью предупреждения вредных последствий. Однако и в данном определении есть некоторые неточности. Во-первых, оно не предусматривает возможности отстранения учеников, т.е. не основательно сужает сферу его действия[48,c.8].

Во-вторых, работника, как уже отмечалось, не освобождают, а не допускают к исполнению трудовых и учебно-трудовых обязанностей (имеются в виду ученики индивидуального, бригадного либо курсового обучения), чем подчеркивается юридическая природа отстранения.

В-третьих, работнику не допускают к исполнению трудовых обязанностей, относящихся нередко не к одной, как это следует из определения В.А. Процевского, а к нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации. Указанная особенность отстранения соответствует ч. 3 ст. 1 ТК Республики Беларусь, в которой дано определение трудового договора.

В новейшей литературе встречаются и другие определения отстранения. Так, по мнению В.И. Кривого, отстранение -- это временное изменение трудового договора, выражающееся в приостановлении его действия в части предоставления работнику работы и начисления ему заработной платы. С этим нельзя согласиться, ибо при отстранении не претерпевают изменения условия трудового договора (например, работник по-прежнему считается принятым на работу по конкретной профессии, специальности, должности к конкретному нанимателю). При отстранении временно изменяется содержание трудового правоотношения, права и обязанности работника и нанимателя[41,c.24].

Необходимо отличать понятие, и содержание трудового правоотношения и трудового договора как двух взаимосвязанных, но не идентичных правовых категории. Содержанием трудового правоотношения являются все трудовые права и обязанности субъектов в данной правовой связи. Как удачно подметила Л.А. Сыроватская, субъективные права и обязанности в правоотношении представляют собой реализацию основных прав и обязанностей, которые и конкретизируются в отдельных трудовых правоотношениях. Содержанием же трудового договора являются его условия[21,c.112].

По мнению Л.Я. Островского, отстранение от работы -- это временная приостановка трудового договора, в связи с чем работник не допускается к выполнению трудовых обязанностей, а заработная плата не выплачивается, если иное не предусмотрено законом[45,c.27].

Характеристика отстранения как «приостановление действия трудового договора» представляется весьма спорной. Во-первых, последовательно придерживаясь данной позиции, следовало бы признать и возможность приостановления действия ученического договора.

О.В. Смирнов отмечает, что ученический договор является формой реализации гражданами права на образование и в этом его отличие от трудового договора. C заключением договора об ученичестве возникают особые ученические правоотношения, которые являются срочными[53,c.110].

Во-вторых, в законодательстве о труде Республики Беларусь нет такого термина, как «приостановление договора». Есть понятия «недействительность трудового договора», «изменение трудового договора», «прекращение трудового договора».

Как отмечает И.Я. Киселев, конструкция приостановки договора используется в праве всех западных стран. Законы или коллективные договоры предусматривают возможность прекращения трудового правоотношения на определенное время по самым различном основаниям. На время отстранения у работника временно изменяется правовое положение: отпадает обязанность выполнения трудовой функции, ему не начисляется заработная плата за дни отстранения и т.д. Следовательно, на это время трудовой договор не приостанавливает своего действия, поскольку трудовые либо ученические правоотношения у нанимателя с отстраняемым работником сохраняются. К тому же действующее законодательство не предусматривает обязанности нанимателя производить расчет с отстраняемым работником[38,c.204].

Поэтому считаем спорным введением в понятийный аппарат трудового права новой дефиниции «приостановление действия трудового договора» на период отстранения работника. Подобные новации способны вызвать ошибки в правоприменении и ослабить правовую защищенность отстраненного работника.

Обобщение действующего законодательства, практики отстранения от работы, а также известных в науке трудового права определений позволяет сформулировать следующую дефиницию: отстранение -- есть временное недопущение работника (ученика) к исполнению своих служебно-трудовых (учебно-трудовых) обязанностей по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям, производимое уполномоченным должностным лицом в случаях, указанных в законодательстве, и сопровождающееся невыплатой заработной платы работнику.

Предлагаемое определение базируется на обобщениях позитивных моментов, известных науке трудового права дефиниций об отстранении работника, действующем законодательстве и практике отстранения. Это определение имеет черты родового явления. В связи с этим применительно к отдельным видам и случаям отстранения работников возможны частичные „отклонения, особенности в сравнении с родовым понятием «отстранение от работы». Так, например, отстранение работника от работы, появившегося в рабочее время в организации в нетрезвом виде, и отстранение работника предприятия общественного питания по причине установления у него инфекционного заболевания, представляющего угрозу посетителям столовой, имеет немало особенностей. Вместе с тем в приведенном определении нами подчеркнуты характерные признаки отстранения как юридической категории.

Во-первых, более широко определяется сфера действия правовых норм об отстранении работников за счет включения в таковую и учеников индивидуального, бригадного и курсового обучения. Ведь они, как и другие работники организации, подчиняются ее внутреннему трудовому распорядку, могут выполнять учебно-трудовую функцию (функции), обладают правами, обязанностями, имеют определенные гарантии. И было бы неправильным исключать данную категорию из сферы действия законодательства об отстранении. К сожалению, на эту особенность сферы действия норм об отстранении не всегда обращают внимание[42,c.315].

Во-вторых, решающим признаком отстранения, позволяющим отграничить его от смежных юридических явлений (перевода, перемещения, увольнения и др.), является недопущение работника к исполнению своих трудовых или учебных (для учеников) обязанностей. Если исходить из смысла ст. 149 ТК, такое юридическое действие вправе совершать наниматель и уполномоченные его должностные лица - руководитель (его заместители) организации (обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), мастер, специалист либо иной работник, которому законодательством или нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений.

В-третьих, для каждого случая отстранения должно быть адекватное правовое основание, предусмотренное действующим законодательством Республики Беларусь. Иначе отстранение работника не будет иметь необходимой легитимной основы, то есть может быть признано неправомерным со всеми вытекающими отсюда последствиями. Так, инженер отдела поставок и закупок торговой фирмы «М» приказом нанимателя была отстранена от занимаемой должности до окончания следствия и с ее согласия переведена на должность весовщика погрузочно-разгрузочного участка. Приказ был мотивирован ссылкой на представление следователя. Данная работница предъявила иск о восстановлении ее в прежней должности. Дело рассматривалось различными судебными инстанциями. Решением районного суда, оставленным без изменения судебной коллегией и президиумом областного суда, истице в иске было отказано. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда отменила все судебные постановления и указала, что отстранение истицы от занимаемой должности произведено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, поскольку документ, на основании которого произведено отстранение от работы, не отвечает требованиям закона.

Перечень оснований, позволяющих отстранять работника, предусмотрен законодательством. В качестве основания выступают различные юридические факты: действия работников и события. Действия как юридические факты заключаются в волевом поведении людей. К юридическим фактам -- действиям относятся, например, грубое нарушение правил эксплуатации машин, механизмов; появление на работе в состоянии наркотического опьянения.

События, то есть жизненные ситуации, не зависящие от воли людей. К событиям -- юридическим фактам -- относится, например, болезнь работника, представляющая угрозу заражения окружающих его лиц.

По мнению И.О. Снигиревой, юридические факты -- тот юридический стимул, который побуждает к возникновению правоотношений, влияет на дальнейшее существование урегулированных правом конкретных общественных отношений, т.е. с этими фактами связана судьба правоотношений, их динамика[53,c.308].

При этом наниматель либо его уполномоченное должностное лицо обязаны надлежащим образом зафиксировать основание отстранения. Например, составить акт, подтверждающий факт появления в рабочее время работника в нетрезвом состоянии на работе.

Полагаем, что расширение перечня оснований отстранения посредством закрепления их в локальных нормативных актах (коллективных договорах, правилах внутреннего трудового распорядка и др.) и в индивидуальных трудовых договорах (контрактах) не допускается. Такой вывод следует из анализа ч. 3 ст. 7 ТК Республики Беларусь.

Расширение перечня оснований отстранения означало бы ухудшение правовой защищенности работника и вступило бы в противоречие с одной из задач трудового права - установление и защита трудовых прав работников.

В-четвертых, в приведенном определении отражена и такая характеристика отстранения, как невыплата на период отстранения заработной платы. Строго говоря, данная характеристика является следствием отстранения. И не более того. Тем не менее, включение указанного словосочетания в дефиницию позволяет четче представить сущность отстранения.

В-пятых, в определении предпринята попытка уточнить круг субъектов должностных лиц, управомоченных отстранять работника.

Рассмотренные характеристики и особенности отстранения позволяют отграничить его от смежных юридических явлений: увольнения, перевода, дисциплинарного взыскания и простоя. При этом отдельные особенности и характеристики отстранения могут частично совпадать с теми, что присущи сравниваемым смежным правовым явлениям. Чаще всего отстранение работника предшествует увольнению, переводу либо дисциплинарному взысканию. И данная особенность показывает тесную связь отстранения с упомянутыми правовыми явлениями[40,c.77].

Главное отличие увольнения от отстранения состоит в том, что при увольнении прекращается трудовое правоотношение и с работником производится расчет (ст. 50, 77-79 ТК Республики Беларусь).

При отстранении трудовое либо ученическое правоотношение лишь временно частично изменяется, а о расчете вообще не возникает вопроса.

Вместе с тем общим основанием для увольнения и отстранения работника являются его противоправные действия, предусмотренные ст. 49 ТК и п. 7 и 8 ст. 42 ТК. Подобное сходство сравниваемых явлений и дезориентирует отдельных юристов, отождествляющих отстранение с увольнением.

Главное отличие перевода от отстранения заключается в особых юридических основаниях и правовых последствиях. Как известно, переводом на другую работу следуют считать поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением служебной командировки). Следовательно, при переводе изменяется трудовая функция либо наниматель, либо местность, где работник будет выполнять свои трудовые обязанности. При отстранении подобные изменения не происходят, хотя правовое положение работника временно изменяется (он не выполняет меру труда, ему не выплачивается заработная плата).

Согласно ст. 30 ТК Республики Беларусь все виды переводов (за исключением случаев временного перевода на другую работу в связи с производственной необходимостью и простоем) допускаются только с письменного согласия работника. При отстранении согласия работника не требуется. С согласия работника возможен перевод и к другому нанимателю, а также в другую местность. Отстранение же всегда производится в рамках одного нанимателя (организации). Если перевод служит средством перераспределения рабочей силы как внутри организации, так и между нанимателями; гарантией права на труд (как предусмотрено ст. 43 ТК, расторжение трудового договора вследствие ликвидации организации, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя, сокращение численности или штата работников, несоответствия работника занимаемой должности, либо выполняемой работе вследствие состояния здоровья или недостаточной квалификации, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу); основанием прекращения трудового договора (п.п 4 и 5 ст.35 ТК), то цель отстранения - предотвратить вредные последствия для работника, нанимателя и общества. Следовательно, имеются различия и в целевом назначении переводов и отстранений работников[40,c.78].

Статья 198 ТК Республики Беларусь отстранение от работы не относит к мерам дисциплинарного взыскания, хотя, несомненно, отдельные виды отстранений, предусмотренные ст. 49 ТК, имеют ярко выраженный профилактический и воспитательный характер. Отграничивая дисциплинарное взыскание от отстранения от работы, К.И. Кеник отметила, что отстранение от работы производится нанимателем в связи с виновным поведением работника[37,c.75]. С этим нельзя согласиться, ибо если дисциплинарное взыскание может быть наложено только при наличии вины работника, то отстранение может иметь место и при отсутствии виновных действий работника (отстранение работника организации общественного питания вследствие признания его во время очередного медицинского осмотра бациллоносителем инфекционного заболевания). Имеются различия и в механизме применения дисциплинарных взысканий и отстранений работников.

Отстранение необходимо отграничивать и от простоя. В соответствии со ст. 34 ТК Республики Беларусь простой - это временное (сроком не более шести месяцев) отсутствие работы по причине производственного или экономического характера (выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д.). Следовательно, работник в случае простоя лишен возможности выполнять свои трудовые обязанности вследствие причин, не зависящих (простой не по вине работника) либо зависящих (простой по вине работника) от него. При отстранении работник временно лишается возможности выполнять свои трудовые обязанности вследствие причин, как правило, зависящих от него. Простой влечет перевод работника на другую работу у того же нанимателя либо к другому нанимателю, а при отстранении не происходит перемещения работника, он временно не допускается к. выполнению трудовой функции. Отстранение может лишь предшествовать переводу работника. Статья 34 ТК предусматривает порядок сохранения заработка при переводах на нижеоплачиваемую работу в связи с простоем, а ч.1 ст. 71 ТК устанавливает, что заработная плата при простое не по вине работника не может быть ниже двух третей установленной ему тарифной ставки (оклада). За период отстранения от работы работнику заработная плата не начисляется (ст. 49 ТК).

Таким образом, вопросы отстранения от работы урегулированы в ст. 49 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее - ТК) и других нормативных правовых актах Республики Беларусь. Из содержания норм ст. 49 ТК можно сделать вывод о том, что отстранение от работы имеет ряд особенностей. В частности:

1) отстранение от работы производится только при наличии оснований, предусмотренных законодательством;

2) при наличии оснований, предусмотренных в п. 1 - 4 части второй ст. 49 ТК, наниматель обязан отстранить работника от работы;

3) отстранение от работы производится на весь срок устранения причин, являющихся основанием для отстранения;

4) на период отстранения от работы приостанавливается исполнение работником и нанимателем предусмотренных трудовым договором обязанностей[34,c.34].

ТК не содержит определения правового термина «отстранение от работы». В решении от 02.11.2004 № П-111/2004 «О порядке выплаты ежемесячного государственного пособия в соответствии с частью третьей статьи 131 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь при отстранении работника от должности» (далее - решение КС) Конституционный Суд Республики Беларусь указал, что в соответствии с трудовым законодательством отстранение от работы - это временное недопущение работника к исполнению своих трудовых обязанностей. Отстранение от работы не является прекращением трудового договора с работником, а влечет запрещение (недопущение) выполнения своих трудовых обязанностей.

Отстранение от работы носит временный характер и отменяется после отпадения обстоятельств, послуживших основанием для отстранения.

1.2 Отстранение как юридическая категория