История и современность. Проблемы. Тенденции. Перспективы

³ По мысли Б.Спинозы, право природы следует понимать как "закону или правила, согласно которым все совершается, т.е. самую мощь природы. И потому естественное право всей природы и, следовательно, каждого индивидуума простирается столь далеко, сколь далеко простирается их мощь" (Спиноза В. Избр. произведения. Т. 2. М., 1957. С. 291).

Теория естественного права стала по сути дела первой в истории философско-политической мысли предельно простой, сквозной, прошедшей через века идеей, направленной на то, чтобы просто-напросто сообразно здравому смыслу и требованиям науки связать право с естественными началами жизни людей, с естественной средой, с человеческим бытием.

Именно поэтому естественно-правовые взгляды стали не только своего рода "общим местом" и само собой разумеющимся исходным пунктом в действительно основательных, глубоких философских трактовках права, но и одним из наиболее значительных завоеваний гуманитарной мысли в истории человечества, свершением и своего рода "открытием" человеческого духа.

Другие стороны методологического значения естественного права. Естественно-правовой подход связывает рассмотрение юридических проблем с основными человеческими ценностями: свободой, правом на жизнь, независимым статусом человека и др. В то же время он ориентирует на естественную и, значит, живую, развивающуюся действительность. В том числе и с точки зрения требований и норм, касающихся взаимоотношений с. природой. Как показал Г.В.Мальцев, в отношении прав человека, обращенных к природе, природной среде, требуется "переосмысление на базе новейших естественно-научных и общественных знаний идеи естественного права и естественной справедливости... указывающих на меру и нормы, с которыми должен считаться человек, стремясь установить сбалансированные отношения между обществом и природой"¹.

Естественно-правое ой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное методологическое значение и потому, что требования естественного права обладают свойствами, близкими к свойствам явлений природного, естественного порядка. А именно -- безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу, усмотрению отдельных лиц) неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.

¹ Мальцев Г.В. Новое мышление и современная философия прав человека //Права человека в истории человечества и в современном мире. М., 1988. С. 35.

В реальном человеческом бытии некоторые элементарные требования жизнедеятельности (такие, как императивы эквивалентности при обмене, императивы "старшинства", "первенства", "очередности") действительно довольно прочно утвердились в виде непреложных, безусловных.

Отсюда и последствия, имеющие важное значение для позитивного права, понимания его особенностей, существенных для его развития, качеств. Проникновение естественно-правовых требований в содержание позитивного права должно рассматриваться как процесс, который призван придать действующему правопорядку необходимую твердость, непререкаемость и, следовательно, обеспечивать при помощи правопорядка большую определенность и строгость в людских взаимоотношениях, в поведении людей, причем такую определенность и строгость, которые обусловлены "природой".

Более того, как будет показано в дальнейшем (с опорой на положения, разработанные Шеллингом), в идеале, отвечающем потребностям гражданского общества, правопорядок должен стать "явным и неизменным" -- таким (обратим внимание на последующие слова), как и "законы природы"¹. Именно характеристика правопорядка, согласно которой он должен образовать "вторую природу", -- характеристика, основанная на естественно-правовом подходе к юридическим явлениям, представляет собой важнейшую методологическую предпосылку для выработки основополагающей категории современного права -- правозаконности².

¹ Шеллинг Ф.В. Соч. Т. 1. С. 456.

² Обобщенно-возвышенную, во многом справедливую (несмотря на излишний пафос) характеристику естественного права см.: Тихонравов Ю.М. Основы философии права. Учебное пособие. С. 399--400.

1.3 Правовая теория

Теория права. -- "Погружение в право"-- элемент методологии.

Теория права. Наряду с философией права в мире научных дисциплин, сложившихся в связи с общенаучной разработкой правовых проблем, самостоятельное и исключительно важное место занимает общая теория права (еще одной сферой общетеоретических правовых знаний является социология права).

Общая теория права сообразно научной традиции, восходящей к Д.Остину, по своему первичному материалу относится к аналитической юриспруденции, юридическому позитивизму и в этом отношении опирается на обобщенные данные, которые представляют собой "выведенные за скобки" повторяющиеся юридически общезначимые материалы отраслевых юридических наук.

Как и отраслевые науки, общая теория права находится в этой плоскости в тесном единении с практической юриспруденцией. Ее разработки, относящиеся к субъективным правам и обязанностям, юридической ответственности, нормативным актам, юридической технике, толкованию закона и ряду других общетеоретических проблем, имеют существенное прикладное, юридико-практическое значение в области законопроектирования, применения законов, правового обучения.

В результате своего исторического развития общая теория права накопила обширный общенаучный материал, весьма ценный с научной и практической точки зрения (о понимании права в юридико-прикладном значении, соотношение объективного и субъективного права, законности, правовых гарантиях и др.). Вплоть до важнейших разработок, которые могут быть с полным основанием отнесены к передовым достижениям современного обществоведения, таких, как разработки, раскрывающие специфические свойства юридической системы, типы и механизмы правового регулирования.

При рассмотрении такого рода проблем, а также при проработке многих иных вопросов правовой теории (процедурно-процессуальной формы, вины, причинности при ответственности, толкования юридических текстов) используются методы и данные философии, включая данные аксиологии, теории систем, герменевтики и др. Это во многих случаях, как уже отмечалось, приносит существенный познавательный эффект, поднимает соответствующие юридические проблемы и общую теорию права в целом на весьма высокий общенаучный уровень.

Вместе с тем между философией права и общей теорией права во всех случаях (даже при корректном и интенсивном использовании в общетеоретических правовых исследованиях методов и данных философии) сохраняется качественное различие.

Общая теория права, неизменно опираясь на "выведенные за скобки" материалы отраслевых дисциплин, в конечном счете так или иначе нацелена на решение юридически значимых вопросов жизни общества (законодательства, юридической практики, правовой культуры, правового обучения и просвещения, иных проблем правовой политики). Именно с этими юридико-политическими институтами и явлениями общая теория права и корреспондирует, многообразно взаимодействует.

Между тем для философии права решающее значение имеет ее "мировоззренческий стержень" -- мировоззренческое понимание права (по Гегелю, "мыслящая себя идея права", "разумность права"), постижение смысла, основ и логики права, выраженных в нем ценностей; и поэтому, на каком бы науковедческом уровне ни проводились философско-правовые исследования, с правом при таких исследованиях корреспондируют философски однопорядковые категории -- бытие человека, его сущность, культура, демократия, прогресс и т. д. Да и конечная цель философии права -- освещать коренные проблемы жизни общества: место права в развитии и судьбе общества, пути его развития, его влияние на будущее, перспективы развития человечества, место и роль права в этих процессах¹.

"Погружение в право"-- элемент методологии. В литературе, посвященной философии и общей теории права, внимание по преимуществу сосредоточивается на определении достаточно четких границ между ними. Этому посвящено немало страниц в зарубежной и отечественной литературе по данной проблематике². Некоторые суждения на этот счет уже высказаны и в данной работе.

Между тем с методологической точки зрения, то есть с точки зрения подходов и методов исследования, принципиальная роль принадлежит, наряду с характеристикой права с естественно-правовых позиций, не столько различиям, сколько единству философии и общей теории права. И речь идет не том, что в общей теории права с немалым эффектом используются философские приемы и данные и что в философских исследованиях не обойтись без юридического материала. Речь о другом. О том, что в философии права, независимо от того, используются или нет в соответствующем случае материалы, почерпнутые из юриспруденции, право во всех своих основных особенностях и характеристиках должно служить отправной ступенью и неизменно присутствовать (именно в своих основных особенностях и характеристиках) при разработке и развитии идей философско-правового характера.

¹См.: Туманов ВЛ. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 319--324. Представляется важным обратить внимание, помимо иных положений, на мысль автора о том, что "философия права в трактовке, дайной ей в XX в., противопоставлялась уже не положительной юриспруденции, т. е. практико-прикладной науке, а общей теории права, т. е. науке теоретико-методологического плана, сложившейся в ходе дифференциации юриспруденции" (С. 319).

² По мнению Ю.В. Тихонравова, "теория права выступает как индуктивное знание, исходящее из конкретных юридических наук, тогда как философия права формируется в качестве дедуктивного знания о пробе, выводимого из более общего знания о мироздании (Тихонравов Ю.В. философии права. Учебное пособие. С. 45).

Поэтому-то необходимым условием философско-правовых разработок, прежде всего тех, которые проводятся на уровне интегрированных исследований (когда, напомню, их основное содержание охватывает правовой материал), является достаточно основательное погружение в право, то есть не только овладение уже имеющимися в юридической науке общетеоретическими данными, но и собственное вхождение в актуальную проблематику общей теории права, лучше всего -- опирающееся на передовые общетеоретические исследования, собственное видение коренных общетеоретических проблем, направлений и перспектив их решения, когда возникает ощущение права, своего рода чувство права.

Исходя из этого во второй главе настоящей работы, после рассмотрения общих характеристик и методологических вопросов философии права, внимание концентрируется на проблемах самого права, его особенностях как нормативно-ценностной регулятивной системы, ее основных соотношениях и связях.

Этот блок посвящен рассмотрению ключевых проблем теории права: а) особенностей позитивного права в его сопоставлении с естественным правом; б) граней права; в) соотношения позитивного права с главными социальными факторами, влияющими (или не должными влиять) на его природу, назначение и особенности, -- а моралью и властью.



Глава вторая. Право: грани, соотношения

2.1 Позитивное право

Начальное звено -- естественное право. -- Позитивное право' общая характеристика, формирование. -- Достоинства и свойства позитивного права.

Начальное звено -- естественное право. Достаточно точное и строгое понимание позитивного (положительного) права может быть достигнуто в том случае, когда в его рассмотрении используется не только естественно-правовой подход как методологический принцип, но и прямое сопоставление с естественным правом как реальным фактом социальной действительности.

Вот некоторые положения, которые призваны охарактеризовать естественное право как фактически существующую реальность.

Исходный пункт здесь таков. Непосредственно природная, естественная жизнь не может как таковая проявиться в качестве некоего "права" (в любом значении этого слова); из нее могут вытекать только определенные требования. Да и то, надо заметить, они выступают в этом виде лишь при соприкосновении с духовной жизнью (сознанием) людей. Именно при таком соприкосновении определенные стороны и проявления естественных реалий -- в силу своей непреложности, природной категоричности, возможности наступления неблагоприятных последствий при отступлении от них -- обнаруживают себя и воспринимаются людьми как требования. А затем на их основе складываются известные идеалы, которые в свою очередь становятся, по выражению Канта, прообразами определенных правил, норм (и являются таковыми до "полного определения своих копий"¹).

¹ Кант И. Соч. в шести тонах. Т. 3. М-, 1964. С. 502.

Но и это отнюдь не все, что характеризует многоступенчатый механизм становления и содержание естественного права. Сами по себе требования, вытекающие из естественной среды, -- это еще не правовые требования и идеалы. Для того, чтобы приобрести правовой характер, они должны преломиться через правосознание, его культурные коды (его понятийный аппарат и лексику). Только тогда вытекающие из естественной среды требования приобретают облик правовых требований и складывающиеся в соответствии с ними прообразы правил -- характер прообразов юридических норм.

Естественное право, следовательно, -- это и есть обусловленные природной и социально-естественной средой требования и идеалы, которые, преломившись через правосознание, его культурные коды, приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требований и прообразов (или в ином словесном эквиваленте -- первообразов юридических норм -- норм позитивного права.

Теперь следующий вопрос: о значении естественного права, о его силе, месте и роли в жизни людей.

Уже из того обстоятельства, что естественное право составляют лишь правовые требования и прообразы (первообразы) юридических норм, следует, что оно как таковое не может быть нормативно-ценностной основой регулирования поведения людей, требующей определенности и обеспеченности критериев поведения, -- таких, которые дают конкретизированные социальные нормы, в первую очередь формализованные принципы и нормы позитивного права. Естественное право является правом лишь в широкой значении, то есть в значении социально оправданной свободы (возможности) определенного поведения, -- тезис, получивший развитие в современной философско-правовой литературе¹.

Для того, чтобы стать регулирующим фактором, требования и прообразы норм, образующие естественное право, должны воплотиться в конкретизированных нормативных положениях. Это и подтверждается фактическими данными, свидетельствующими о том, что если в первобытном обществе соответствующие природные требования и образы (прообразы норм) спонтанно выражались в мононормах-обычаях, то в условиях цивилизации, после расщепления единых мононорм, они находят свою "регулятивную жизнь" в разнообразных социальных нормах, прежде всего -- в морали, обычаях, а также, уже при целенаправленной деятельности людей, -- в религиозно-этических нормах, в корпоративных нормах, и, что особенно существенно, в нормах позитивного права.

¹ См.: Баскин ЮЛ. Очерки философии права. С. 43--44.

И это вовсе не умаляет роли естественного права в социальном регулировании. Непосредственно выражая требования и идеалы, основанные на природных, естественных условиях жизнедеятельности людей, оно выступает в качестве известного базисного основания позитивного права, его своего рода предосновы (что, как мы видели, обусловливает методологическое значение естественного права).

С этой точки зрения естественное право в настоящее время выполняет особо значимую миссию. Сохранившее свою первичность, изначальность, оно образует тот слой социальной жизни, лежащий в основе системы социальной регуляции, и в первую очередь позитивного права, который аккумулирует, сводит в некоторые нормативные начала (пусть в виде всего лишь правовых требований и прообразов норм) назревшие требования среды, всей социальной жизни -- природные, экономические, политические. Именно здесь, в сфере естественного права, эти объективно обусловленные требования жизни "фильтруются", проходят своего рода "идеологическую обкатку", получают высокий естественно-природный статус, качества изначальности и категоричности, первичные идеологизированный облик и силу, необходимые для того, чтобы затем уже в области государственно-правовой жизни приобрести категорически-императивный характер и включиться в качестве определяющего, базисного начала в систему нормативного регулирования данного общества.

И еще одно положение о естественном праве, которое (особенно при сопоставлении естественного права с правом позитивным) представляется весьма существенным.

Естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они как таковые самым непосредственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях, и в этом качестве -- как и иные моральные нормы, обычаи, идеологические положения -- не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, нередко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц, и вообще по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу отмеченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произвола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право -- действительное, вольно толкуемое или иллюзорное.

Отсюда, надо полагать, и проистекает настороженное отношение к категории естественного права Б.Н. Чичерина справедливо полагающего, что "в здравой теории, так же как и в практике, свобода только тогда становится правом когда она признается законом'". Законом -- именно потому, что он придает известным требованиям, правилам необходимую определенность, обеспеченность, "предназначенность" для регуляции поведения людей.

Барьер, существенные гарантии против насилия и произвола, оправдываемых "естественными" доводами, может создать, и в ряде случаев действительно создает, позитивное право -- право, выраженное в законах, судебных решениях и поддерживаемое силой государственной власти.

Здесь-то, при сопоставлении естественного и позитивного права, с особой выразительностью и раскрываются достоинства последнего.

Позитивное право -- продукт человеческой цивилизации. И, подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим или доктринерским интересам, крайний формализм), а с другой -- характеризуется значительными достоинствами. Причем именно такими, которые обладают мощной, уникальной силой в нормативно-ценностном регулировании общественной жизни, в предупреждении насилия, произвола.

Эти достоинства и составляют предмет дальнейшего рассмотрения. Прежде всего, понятно, здесь нужно разобраться с самим феноменом, который (обычно при сопоставлении с естественным правом) и обозначается как "позитивное право".

Позитивное право: общая характеристика, формирование. Позитивное право -- это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому "позитивный") нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательный, императивно-властные решения.

¹ Чичерин В. Собственность и государство. Часть вторая. М., 1883. С. 302.

Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.

Один из существенных моментов при общей характеристике позитивного права -- его формирование, и прежде всего возникновение. В данном случае опять-таки представляется весьма существенным его сопоставление с естественным правом.

Что касается естественного права, то оно -- вечно, сопровождает человека, человечество с момента его зарождения. Ибо необходимость известной организованности, упорядоченности (изначально по био-естественным законам -- жестко-иерархического типа) является неизбежной, непреложной для людей, для самого примитивного человеческого сообщества.

Другое дело -- позитивное право. Оно складывается при переходе человечества к цивилизации, когда возникают объективированные основы для свободы отдельного человека -- избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида¹. Складывается постепенно, испытывая влияние ряда факторов, таких, как классовый, этнический, нравственно-духовный, проходя несколько этапов, в том числе предправовое состояние (именно здесь в отношении позитивного права вполне уместно говорить о доправовом состоянии, которое -- как это ни парадоксально звучит -- фиксируется главным образом на основе естественного права).

В результате этого позитивное право и формируется как институционное, внешне объективированное образование. Решающую роль для формирования права играет его выражение в письменном виде (что порой -- недостаточно точно -- именуют "письменной формой" права).

Позитивное право -- это по своей природе писаное право.

Конечно, должно быть принято во внимание и то, что позитивное право, особенно на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях, не всегда выступало и выступает в одном лишь писаном виде². Но как раз в подобного рода случаях оно является неразвитым и, в значительной степени сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или вовсе не обладает исконными для позитивного права достоинствами и свойствами нормативно-ценностного ого регулятора.

¹ Подробнее основания возникновения позитивного права изложены автором в книге: Теория права. Изд. 2-е. М., 1995. С. 41--59.

² Си.; Лепет О.Э. Три концепции права // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 4.

Процесс формирования позитивного права оказался одновременно связанным как с развитием письменности, закреплением норм и их реализацией в письменных документах (законах, судебных решениях), так и с развитием органов власти, обретением ими нормотворческих и судебных функций. Это и позволило не только придать определенной системе норм, юридических норм, качества общеобязательности, открыть возможность для ее строгой определенности по содержанию, но и наделить ее таким важнейшим свойством, существенно повлиявшим на развитие цивилизационных процессов, как государственная обеспеченность юридических нормативных положений.

Итак, позитивное право именно в силу своего письменного выражения и взаимосвязи с властью обретает качество институционности, действенного нормативно-ценностного регулятора¹.

Достоинства и свойства позитивного права. Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно как крупный элемент, блок (подсистема) общества в условиях цивилизации представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком, наиболее общем, виде призвано регулировать, то есть определять, вводить в известные рамки поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.

Причем это регулятор:

нормативный, ибо право, состоящее из нормативно-унифицированных средств и механизмов регулирования общественных отношений, нацелено на то, чтобы ввести в жизнь людей начала всеобщей "нормальности", единой упорядоченности, общепризнанности²; по мнению Фихте объективированные

¹ По мнению Поля Рикёра, "письмо является... неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, от конкретных условий продуцирования" (Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995 С. 7--8).

² Отмечая важность норм, выполняющих именно регулятивные функции, Поль Рикёр справедливо отмечает: "... среди символических систем, опосредующих действие, есть такие, которые выполняют определенную нормативную функцию, и ее не следовало бы слишком поспешно сводить к моральным правилам" (Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М.. 1995. С. 12). Автор приводит слова П. Уинча, который говорит о действий как о rule-governed behaviour (регулируемом нормами поведения).

формы права (т. е. позитивное право) предназначены для того, чтобы "максимально унифицировать сферу грубого, материального плана человеческого бытия"¹;

ценностный, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам, и потому является основой для того, чтобы действовать "по праву" и признавать те или иные поступки в качестве таких, которые совершены "не по праву".

Думается, в последнее время в связи с углубляющейся разработкой философско-правовых проблем намечаются новые плодотворные подходы к освещению функций права как нормативно-ценностной регулирующей системы. Эти подходы основываются на понимании того, что в условиях развитой правовой культуры при помощи правовых средств и механизмов регулирования "постоянно воспроизводится всеобщий модус права" и "право несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъектных отношений"². Те же тенденции просматриваются в утверждениях о том, что право выступает "прежде всего как система воспроизводства общих условий существования общества, его устойчивости и упорядоченности"³.

Рассмотрение права с указанных позиций позволяет увидеть в нем социальную подсистему, обеспечивающую такую непрерывную динамику функционирования общества, при которой достигается постоянное и стабильное воспроизводство и, следовательно, сохранение и утверждение (своего рода "увековечивание") выраженных в праве социальных ценностей, условий и механизмов его функционирования, в том числе -- сохранение и утверждение границ свободы в поведении людей.

Характеристике права как всеобщего модуса, а культуры как среды, являющейся условием воспроизводства регулируемых правом отношений⁴, могут быть даны более предметно-структурные очертания, если воспользоваться предложенной И.П.Малиновой трактовкой общественных отношений через категорию субструктуры (суперструктуры). Используя более точную научную интерпретацию положений Маркса об общественных отношениях, базисе и надстройке, автор обратил внимание на то, что категория субструктуры (суперструктуры) (Unterbau) позволяет

¹ Фихте И.Г. Соч. Т. 2. С. 177.

² Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 106.

³ Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 33.

⁴ См.: Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 106, 110.

рассматривать право как такую сферу, "которая обладает особым свойством мета- (или супер-) структурирования массива наличных общественных отношений. "Более того, -- продолжает ИЛ. Малинова, -- само право существует в форме структурно упорядоченного сектора, сферы социального пространства, в котором асе многообразие общественных отношений представлено (отражено) в особом ракурсе, под специфическим углом зрения -- в инвариантах санкционированной юридической нормативности"¹.

Новые повороты в видении регулятивных особенностей права, возможно, требуют известного переосмысления распространенных, уже ставших привычными положений о свойствах права.

В философской и юридической литературе на первое место среди таких свойств по большей части ставят свойство нормативности, которое в отношении позитивного права точнее было бы обозначить как всеобщую, общеобязательную нормативность.

Действительно, это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны -- прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности.

Вместе с тем, надо полагать, необходимо придать большую значимость другим регулятивным особенностям права и в плоскости тех достоинств права, которые относятся к самим основам человеческого бытия, выделить два других его свойства -- определенность по содержанию и государственную обеспеченность.

Определенность по содержанию (обратим внимание -- определенность не просто "формальная", как нередко говорилось ранее, а именно по содержанию), то есть такая, при которой в письменных документах оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, юридических гарантии, санкций и т. д.

Определенность права, понимаемая в таком широком значении, по сути дела, охватывает и другие особенности нередко выделяемые в виде "самостоятельных свойств", в том числе формальную определенность, точнее -- формализированность права, а также в какой-то мере и его нормативность.

¹ "С этой точки зрения, такие понятия, как "правовое поле", "правовое пространство", "правовая среда", "правовая сфера" и т. д., являются своего рода мета формами, выражающими суть: общественные отношений объективируются в праве не непосредственно, а системно опосредуясь всей структурной целостностью" (там же. С. 110).

Формализованность (формальная определенность) права в этом случае предстает как способ обеспечения предельной, максимальной определенности по содержанию. Ибо иного способа, кроме фиксации в знаковой, письменной форме (в том числе выраженной ныне средствами компьютерной техники) в природе не существует.

При рассматриваемом подходе к свойствам права оказывается возможным под несколько иным углом зрения вновь обратиться к нормативности. Здесь она выступает не как определяющее качество правовой регулирующей системы, а наряду с этим и как одна из сторон определенности содержания права -- определенности по сфере действия, которая -- опять-таки при помощи письменной формы -- как раз и обеспечивает всеобщую нормативность (возможность сделать строго определенные по содержанию нормы общеобязательными, установить одинаковый, равный для всех порядок в правах и обязанностях).

Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, "перевести" его в реальные жизненные отношения.

Забегая немного вперед, нужно заметить, что указанные свойства позитивного права (определенность по содержанию и государственная обеспеченность, гарантированность) дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в людском поведении, произвол в отношении личности. Благодаря этим свойствам проявилась глубинная сущность права, "а именно то; что оно является инструментом, средством, механизмом или нормативно-регулятивной системой защиты личности от произвола любых других лиц, групп и общества, государства в целом"¹.

Если исходить только из рассмотренных особенностей права, его определяющих свойств (не затрагивая все другое), то и тогда станут очевидными преимущества и привлекательность того строя жизненных отношений, которые можно назвать правовым порядком. С этих же позиций (при умозаключениях "от противного") представляется резко негативным характер поведения, являющегося внеправовым то есть такого, которое вообще выбивается из области цивилизационных отношений, противостоит им как нечто противоположное, с ними несовместное (война, террор, чиновничья вседозволенность -- очевидные примеры такого вне-правового поведения).

¹ Семитка А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 114.

Приведенные положения об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и о его свойствах помогает постичь глубина мысли знаменитого русского правоведа П.И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое "постепенно осуществляется в истории"¹.

2.2 Грани права

Право -- сложное, многогранное явление. -- Основные грани права. -- Закон (письменные юридические документы) и догма права. -- Догма права (продолжение). -- Правовое содержание -- Правовое содержание (продолжение; парадоксы разработки). -- Правовые идеи "в праве". -- Философское и идеологическое значение граней права.

Право -- сложное, многогранное явление. Пора сказать о том, что феномен в жизни общества, о котором идет речь с самых первых страниц этой книги, "право", -- явление многоликое. Причем право не во всех своих разноплоскостных значениях, а именно -- позитивное право.

С одной стороны, право -- явление предельно простое, ясное и очевидное для каждого. Этим и воспользовался автор, когда с самого начала охарактеризовал право при простом его понимании как критерий, который определяет, кто и что "вправе" или "не вправе" делать, иметь; и такое простое определение, как мы видели, совпало с предельно широким значением рассматриваемого понятия. Кант по этому поводу сказал так: "Понятие права, которым пользуется здравый рассудок, вполне совпадает с тем, что может развить из него самого самая утонченная спекуляция"².

Вместе с тем право -- явление непомерно сложное, с трудом поддающееся научному определению, пожалуй, даже загадочное, в чем-то непостижимое. Недаром одно только это слово -- "право" -- имеет столь много значений, значений разных и одновременно скрывающих нечто единое, основательное. И недаром это явление, близкое по многим характеристикам к закону, все же именуется не "законом", а именно "правом".

¹Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 538.

2 Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 62.

Основные грани права. Сложность социального явления обозначаемого словом "право", в значительной степени объясняется тем, что оно имеет ряд граней. Наше внимание и мысль схватывают то одну, то другую из этих граней, нередко гиперболизируют и возвеличивают одну из них, порой представляют ее в виде единственной, всепоглощающей. Отсюда -- бесконечные, непрекращающиеся споры о понимании права -- тем более острые, иной раз ожесточенные, что к научным соображениям примешиваются политические мотивы, личностные амбиции (особо острые, увы, в научной среде).

Основными гранями права (или, если угодно, пластами правовой материи) являются:

догма права;

правовое содержание;

правовые идеи.

Здесь автору по логике вещей придется углубиться в некоторые сухие и отвлеченные технико-юридические понятия и конструкции. И потому прошу у читателя терпения и снисхождения к излагаемому материалу и к автору.

Закон (письменные юридические документы) и догма права. В обыденном сознании широко распространено представление о единстве, тождественности "права" и "закона". Для человека, не искушенного в юридических тонкостях, выражения "российские законы" и "российское право" говорят, по сути дела, об одном и том же.

Здесь, думается, проявляется одно из подмеченных в науке и в практической жизни достоинств здравого смысла, опирающегося на "мудрость слов" и подчас в этой связи схватывающего очевидные и в то же время непреложные и основательные характеристики вещей.

Именно такой характеристикой в отношении права -- очевидной, непреложной, основательной -- является то, что право, существующее в данном обществе как особое юридическое явление (напомню -- позитивное, писаное право), представляет собой официальный государственно-обязательный институт, выраженный в действующих, обеспеченных законах, иных юридических документах.

Вместе с тем наука потому и наука, что она не ограничивается одними лишь очевидными феноменами, а дальше, стремится проникнуть вглубь, в тайну вещей.

С этих позиций нужно видеть различие и в то же мя тесную взаимозависимость между двумя рядами явлений из области права:

а) законам, то есть документами, писаными фрагментами осязаемой действительности, содержащими словесную знаковую информацию;

б) содержащимися в законах частицами правовой реальности -- нормами, правами и обязанностями, юридическими гарантиями и др.

Вот эти частицы правовой реальности, содержащиеся в нормативных документах (законах), и есть -- если использовать исторически сложившуюся специальную терминологию -- догма права.

Стало быть, под "догмой права" следует понимать те наличные объективированные частицы правовой видимой действительности, которые содержатся в юридических документах и выражены в юридических нормах, их совокупностях, правовых отношениях, юридических актах.

Слово "догма" не имеет здесь никакой оценочной нагрузки (вроде той, которая для привычного политизированного восприятия звучит в словах "догматик", "догматический взгляд"); оно только фиксирует тот факт, что упомянутые правовые реалии (нормы, правоотношения, акты) -- это твердые, постоянные, неизменные в каждый данный момент, а главное, внешне объективированные феномены из мира правовых явлений, то есть своего рода наличная, видимая и осязаемая правовая реальность.

Если допустимо (на мой взгляд, вполне допустимо) употреблять выражение "правовая материя", то вот она, эта "материя", наиболее бесспорная, зримая частица из мира юридических явлений, в отношении которой уместно данное слово.

Итак, необходимо с должной строгостью различать догму права в целом и важную ее составляющую -- нормативные документы, "закон" ( и в то же время видеть их единство, взаимозависимость). Под "законом" понимаются преимущественно официальные юридические документы, иные внешние источники, в которых содержатся юридические нормы; это всего лишь внешняя форма права, вполне обоснованно названная в юриспруденции "источниками права". При помощи этих документов, источников, определенные нормы, отношения, акты вводятся в мир юридической реальности, становятся правовой действительностю¹ (а из нее же, как изо всякого источника, ''черпаются'' людьми).

Догма права (продолжение). Догма права в только что указанном значении является предметом исконной юридической науки -- аналитической или догматической юриспруденции (юридического позитивизма). Исконной -- потому, что в соответствии с требованиями юридической практики и практики обучения юристов-профессионалов научное рассмотрение правовой действительности ограничивается в основном формально-логической (аналитической) проработкой правового материала, и это необходимо с юридико-профессиональной точки зрения для решения практических задач, для лучшего понимания и применения правового материала при рассмотрении и решении юридических дел, а также для обучения юристов-практиков. Такая проработка состоит главным образом в том, чтобы классифицировать правовые явления, определить их природу через ряд более простых понятий, очертить их признаки и юридические особенности.

Так как аналитическая проработка правового материала в принципе, по своей основе, не идет дальше формальнологических операций, то она сама по себе -- обратим внимание на этот момент -- не включает какого-либо философского осмысления явлений правовой действительности. По сути вещей, здесь более всего уместна постановка вопроса о философских предпосылках аналитической проработки материала, и прежде всего о ближайшей из таких предпосылок -- представлениях о "форме" и "содержании" и о возможности самостоятельного, самодостаточного, независимого от "содержания" аналитического изучения явлений, относящихся к "форме" (к их числу и принадлежат явления, охватываемые понятием "догма права"). Только Последнее время в науке отмечено тем, что в область юридического позитивизма проникают достижения смыслового, семантического анализа, осуществляемого одним из ответвлений современной философии --

¹С рассматриваемой точки зрения представляют интерес высказанные в российской юридической литературе последнего времени соображения, в соответствии с которыми "выраженные и представленные в правах равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер"; причем -- "форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна..."; и поэтому, как верно пишет B.C. Нерсесянц, ''своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет свободу индивидов" (Теория права и государства / Под ред. Г.Н.Манова. М., 1995. С. 288).

герменевтикой (прежде всего герменевтикой в области этики и политики¹).

Известная отдаленность догмы права от философии, ничуть не умаляет значения классической (аналитической догматической) юриспруденции. По своему содержанию и значимости в жизни общества она представляет собой один из существенных элементов человеческой культуры.

Это важно отметить еще и потому, что отмеченные ранее свойства права (прежде всего его всеобщая нормативность, а также определенность по содержанию, государственная гарантированность) на практике существуют в догме права, в реальной правовой материи. Из этого помимо всего прочего следует, что характерная для позитивного права формализация критериев, мер, "измерителей" индивидуальной свободы, когда обретение субъектами индивидуальной свободы происходит при помощи всеобщего и формализованного масштаба, имеет определяющее значение для объективизации права, формирования его "тела" -- того, что образует правовую материю².

Аналитическая юриспруденция достигла весьма высокого уровня развития в Древнем Риме и предстала на долгие века перед всем миром в виде классических классификаций, формул, сентенций и соответствующей им лексики, глубоко и всесторонне повлиявших на последующий правовой прогресс.

Хотелось бы при этом обратить внимание на то, что вовсе не случайно достижения древнеримской юриспруденции были позже охарактеризованы знатоками римского права как явления "писаного разума". Действительно, лучшие образцы древнеримской юриспруденции были не столько продуктом согласований и коллективной технико-юридической отработки текстов документов (что присуще законодательным установлениям, когда во имя общего согласия сглаживается или вовсе теряется оригинальная и сильная мысль), сколько результатом индивидуального творчества великих римских юристов: преторов, судей, знатоков юриспруденции -- носителей особого права -- ius respondendi.

¹ См.: Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. Весьма существенными представляются уже приведенные ранее мысли автора о значении в духовной, интеллектуальной жизни общества письма, с которым в мире юридических явлений и связана догма права. (С. 7--8).

² Именно это обстоятельство является решающим аргументом для понимания права как институционного образования (и как раз в этой связи оно использовалось в литературе для того, чтобы, строго разграничивая "право" и "закон", вместе с тем не отрывать их друг от друга, не противополагать их).

Того творчества, в котором только и раскрывается величие и тайна Разума высшего творения Вселенной.

Отмеченные особенности римского права необходимо должным образом учитывать при выработке общих представлений о праве, его оценке. В этой связи есть основание вернуться к одному из рассмотренных ранее положений. Недостаточное внимание к многогранности права, в том числе - к тому что даже те его грани, которые относятся к юридической догме, имеют основополагающую юридическую ценность, приводит не только к однобоким трактовкам этого сложного социального явления, но и к суждениям, трудно согласующимся с данными правовой культуры. Так, Э.Ю.Соловьев, один из тех видных российских философов, который сформулировал поразительно точные положения о сущности права в его гуманистическом понимании, заявил, отправляясь от главных идей такого понимания, что для тезиса о том, что римское право "еще не право", "есть самые серьезные основания" и что "римское имущественное право -- это протоправовой феномен, хотя и величественный, включающий в себя огромный объем юридической компетентности"¹.

Между тем значительно больше оснований утверждать, что римское частное право -- поразительный всемирно-исторический шедевр, достижение общечеловеческой культуры, своего рода загадка истории, когда при отсутствии необходимых исторических предпосылок, в частности, сложившихся гуманистических (персоноцентристских) идей, важнейшие компоненты правовой материи, согласующиеся с этими идеями, все-таки сформировались, хоть и в неадекватной среде, и, пожалуй, можно утверждать, более чем на тысячелетие шагнули вперед в своем историческом развитии².

¹ Право. Свобода. Демократия. Материалы "Круглого стола" // Вопросы философии. 1990. № 6. С.

² В связи с изложенными соображениями -- еще одно замечание в отношении высказываний Э.Ю.Соловьева по вопросу римского частного права. По мнению философа, "ни один из римских имущественных кодексов не содержал хоть сколько-нибудь приемлемого юридического определения собственности.". И это, поясняет автор, -- неслучайно: "юридического определения собственности вообще нельзя получить, не причислив собственность к "естественным правам", а значит, к неотъемлемым правам человека" (там же. С. 7). Однако именно в римском частном праве было сформулировано классическое определение собственности, которое спустя тысячелетие через французский ГК было воспринято гражданским законодательством многих стран. Что же касается верного соображения о природе права собственности как неотъемлемого права человека, то и современное зарубежное законодательство такого рода легального определения не дает. Не реализовалось оно и в России: в тексте Конституции, вынесенном в декабре 1993 года на референдум, как уже упоминалось выше, не оказалось записи проекта Конституции о том, что "частная собственность -- естественное право человека".

Весьма своеобразной вершиной в развитии догматической (аналитической) юриспруденции стало в XIX--XX веках правоведение Германии. Опираясь на достижения древнеримского права и разработки специалистов в средневековых университетах (глоссаторов и постглоссаторов) оно достигло в трудах ведущих правоведов такой ювелирной утонченности в анализе правового материала, юридических норм и правоотношений, что тот нередко приобретал абстрактно-математический, а порой -- увы -- и схоластический характер. Это обстоятельство оказалось роковым: немецкая догматическая юриспруденция получила недобрую славу оторванной от жизни дисциплины чуть ли не спекулятивного профиля. Тому же обстоятельству отчасти обязан своим происхождением и негативный оттенок, приобретенный в политико-этическом обиходе термином "догматика".

В наше время в связи с развертыванием философских и социологических правовых исследований получило известное распространение мнение об ограниченности, исторической обреченности и даже ущербности юридического позитивизма -- догматической юриспруденции.

Такое мнение представляется глубоко ошибочным.

И не только потому, что догма права -- основа аналитической юриспруденции, которая совершенно необходима для юридического обучения и юридической практики; здесь в отношении обучения и практики аналитическому правоведению нет альтернативы. И не только -- надо добавить -- потому, что юридическая догматика сама по себе значительная культурная ценность. Нужно принять во внимание также то, что догматическая юриспруденция дает исходный, причем ничем не заменимый, фактический материал для всех других направлений юридической науки, в том числе для социологических и философских разработок¹.

Ранее уже отмечалось, что догма права в связи с характеристикой свойств права, его формализованностью, всеобщностью, имеет существенное значение для понимания ряда сложных юридических проблем.

¹ Р.С. Саммерс, представитель инструментальной социологической теории, подчеркивает вместе с тем значение юридического позитивизма. "Улучшенный и более полно разработанный прагматический инструментализм еще не будет сам по себе совершенной теорией закона, если не воспользуется всем лучшим, что создано великими традициями юриспруденции" (Сов. государство и право. 1989. № 7. С. 116).

Но здесь, думается, уместно высказать и соображения более общего характера. Именно догма права во многом делает юридическую науку действительно наукой, причем такой которая в принципе находится на той же плоскости, что и естественные, технические науки, да плюс к тому наукой имеющей преимущества и достоинства гуманитарных отраслей знаний. Ибо именно догма права (т. е., напомню, единственные внешне объективирован-ные реалии, фактически наличествующие в правовой сфере, -- юридические нормы, юридические факты и т.п., выраженные в законах, тугих юридических актах, раскрывающие свойства права) создает единственно прочную, твердую основу для действительной, притом гуманитарной науки, однопорядковой в то же время по своей математической стройности и логическому оперированию с реальными фактами, с естественными и техническими науками. Один из самых крупных русских правоведов дореволюционного времени Б.А. Кистяковский, поддерживая мысль о том, что гуманитарные науки, этика должны быть ориентированы на правовую науку, и именно -- на догматическую юриспруденцию, пояснял: "Ибо только догматическая юриспруденция создает полноту разработки понятий, точность и устойчивость их"¹.

Как только, например, Э.Ю.Соловьев при характеристике кантовского категорического императива использовал модально-логические подходы и выделенные на их основе в догматической юриспруденции три способа правового регулирования (запреты, связывания, дозволения), предельно абстрактные, казалось бы, формулы кантовского категорического императива сразу же раскрылись всеми своими содержательными определениями ("запрети себе все то, что ты склонен запретить другим", "требуй с себя и прежде всего себя все то, что ты считаешь возможным требовать с других", "разреши другим все то, что ты разрешаешь себе")².

В то же время не следует абсолютизировать в юридической сфере догму права. Ведь она лишь первая, ближайшая, необходимая, но все же только одна из граней правовой материи. В многосложном явлении под именем "право" не менее существенны и значимы другие, притом более глубокие слои права: правовое содержание, правовые идеи данной юридической системы.

...