Правовий статус Міжнародного Комерційного Арбітражного суду

При обговоренні арбітражної угоди особливу увагу сторони повинні приділяти обранню місця арбітражу, оскільки обрання місця арбітражу має безпосередній вплив на визначення правил арбітражної процедури. Місце арбітражу розглядається як чисто юридична концепція, з якою пов'язуються важливі правові наслідки, і насамперед прив'язка міжнародного арбітражу до будь-якої держави, тобто до закону, який регулює арбітраж. У такий спосіб відбувається вибір законодавства, яке повинно застосовуватися до міжнародного комерційного арбітражу (так зване lex arbitri), в тому числі до визначення дійсності арбітражної угоди, а також компетентного державного суду, до якого може бути подано клопотання про скасування арбітражного рішення і наявність юрисдикції у державного суду щодо скасування арбітражного рішення [47, 93]. Таким чином, вибір місця арбітражу вказує на те, законодавство якої держави повинно застосовуватися до міжнародного арбітражу (lex arbitri), і саме це законодавство (у разі відсутності домовленості сторін про застосований до арбітражної угоди закон (що на практиці відбувається досить рідко) застосовується до визначення дійсності арбітражної угоди, що знайшло відображення і в Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж (п. 2 ст. VI ), і у Нью-Йоркській конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень [49, 95]. Юридичне місце арбітражу розглядається як одна з найбільш важливих прив'язок для визначення "національності" міжнародного комерційного арбітражу і "національності" арбітражного рішення, що має важливе значення для застосування Нью-Йоркської конвенції про визнання і приведення у виконання іноземного арбітражного рішення.

Крім того, при обранні місця арбітражу необхідно враховувати наявність сучасного арбітражного законодавства, сприятливе правове становище щодо арбітражу, вартість арбітражу, зручність для обох сторін тощо.

Слід зазначити, що оскільки частиною 1 ст. 10 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України передбачено, що місцем арбітражу є м. Київ, Україна, це дає підстави для висновку, що якщо сторони підкорили вирішення свого спору цьому Регламенту, то місцем арбітражу завжди буде м. Київ. При цьому необхідно враховувати, що за змістом Закону поняття "місце арбітражу" і "місце проведення слухань" відрізняються, місце арбітражу і місце проведення усних слухань у справі можуть не збігатися.

Незважаючи на те, що обсяг регулювання lex arbitri в різних країнах відрізняється, існує ряд відносин, які, як правило, регулюються lex arbitri: вимоги до арбітражної угоди, в тому числі визначення арбітрабільних спорів; порядок формування складу арбітрів; підстави і порядок відводу арбітрів; вимоги до арбітражного рішення і його оформлення; підстави і процедура скасування винесеного арбітражного рішення [54, 96].

У постійно діючих арбітражних судах вирішення спорів відбувається насамперед згідно з правилами, встановленим регламентами цих міжнародних арбітражних установ. Арбітражне законодавство країни місця проведення арбітражу або інше, визначене арбітрами, може застосовуватись субсидіарно [5, 327]. При цьому слід розрізняти національний процесуальний закон, який застосовується до міжнародного арбітражу, і матеріальний закон, який застосовується арбітрами при вирішенні спорів по суті [56, 45].

Враховуючи приватноправову природу арбітражу, спірним залишається питання про можливість застосування, крім спеціального арбітражного законодавства, процесуального законодавства країни, в якій відбувається арбітраж.

Є думка, що норми процесуального законодавства держави, де відбувається арбітраж, за винятком норм, які регулюють міжнародний арбітраж, не повинні застосовуватися до процедури міжнародного арбітражного розгляду [62, 85]. Але більш виваженою, є думка, що цивільне процесуальне законодавство країни місця проведення арбітражу може застосовуватися тією мірою, якою воно є сумісним з характером та правовою природою арбітражного провадження [62, 245].

Щодо матеріального закону, який має застосовуватися арбітрами при вирішенні спору по суті, слід враховувати, що існують деякі особливості визначення права, яке підлягає застосуванню міжнародним комерційним арбітражем в арбітражному процесі до суті спору, що знайшло висвітлення у спеціальному законодавстві про міжнародний комерційний арбітраж. Так, згідно зі ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору, при цьому будь-яка вказівка на право або системи права будь-якої держави, якщо в ній не висловлено інший намір, повинна тлумачитися як така, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм. У разі відсутності якої-небудь вказівки сторін третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. Таким чином, у разі відсутності угоди сторін про застосовуване право, а також для вирішення питань, що залишилися неврегульованими, вибір застосовуваного права здійснюється арбітрами, при цьому арбітри, на відміну від державного суду, не обмежені у виборі колізійних прив'язок, у тому числі не зобов'язані керуватися колізійними нормами держави, де має місце міжнародний арбітражний процес.

Необхідно враховувати, що порядок арбітражного розгляду визначається залежно від виду арбітражу, тобто залежно від того, чи є відповідний арбітраж постійно діючим, чи арбітражем ad hoc. За загальним правилом при проведенні арбітражу ad hoc процедура арбітражного провадження може повністю визначатися самими сторонами, які в арбітражній угоді можуть детально врегулювати процедуру арбітражного розгляду, але недоліком такої процедури є необхідність детальної розробки арбітражної угоди [32, 159].

Процедура арбітражу встановлюється самими сторонами або сторони застосовують процедуру, визначену відповідним регламентом, тому правила арбітражної процедури можуть бути визначені як докладним викладенням детальних вимог до майбутнього арбітражного процесу в арбітражній угоді, так і посиланням на певні типові правила, рекомендовані для арбітражу ad hoc. Другий спосіб є більш ефективним, а тому більш поширеним. Найбільш популярним серед рекомендованих регламентів для арбітражу ad hoc є Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ.

Процедура розгляду спору в міжнародному комерційному арбітражі побудована на інститутах позовного провадження і розглядається як відносно завершене провадження з достатньо регламентованою процесуальною формою, процесуальна форма арбітражного провадження характеризується відповідним порядком арбітражного розгляду, а також процесуально-документальним оформленням належних дій арбітражу, сторін і третіх осіб, що беруть участь в арбітражі [32, 81].

Але, незважаючи на наявні деякі спільні риси з розглядом справ у державних судах, процедура арбітражного розгляду має власну специфіку. Однією з найбільш привабливих рис арбітражного розгляду, що розглядається як суттєва перевага арбітражу, зазначається неформальність, відсутність жорстких процесуальних вимог та можливість сторін самим встановлювати правила процедури. Саме такий підхід до регулювання процедури проведення арбітражу ґрунтується на прагненні підприємців вирішити справу оперативно і максимально спрощено, але абсолютно об'єктивно, що дає змогу розглядати арбітраж як швидкий та якісний спосіб вирішення зовнішньоекономічних спорів.

Крім того, деякі арбітражні заклади розробили спеціальні регламенти, які передбачають арбітраж з меншою вартістю і підвищеною швидкістю (прискорений арбітраж), впроваджуються також прискорені електронні арбітражі, які проводяться без засідань та усних слухань за допомогою комп'ютерної мережі.

З урахуванням того, що сторонам надається майже необмежене право щодо встановлення процедури арбітражного розгляду, дотримуючись домовленості сторін, у межах наданих повноважень арбітри ведуть арбітражний розгляд таким способом, який вони вважають підходящим з тим, щоб при дотриманні рівного положення сторін і наданні рівної можливості всім сторонам для здійснення їх прав встановити об'єктивно, неупереджено, без зайвих формальностей фактичні обставини справи, необхідні для вирішення спору.

Що стосується принципів арбітражного процесу, основними процесуальними принципами вважаються принципи автономії волевиявлення сторін (принцип диспозитивності), рівності сторін (рівного ставлення до сторін), конфіденційності арбітражного розгляду, змагальності, обов'язковості арбітражних рішень.

Принцип диспозитивності проявляється в активній участі сторін у розгляді спору, у свободі сторін у виборі виду арбітражу, міста його проведення, мови арбітражного розгляду, визначенні кількості арбітрів, застосованого права, самої процедури розгляду спору. Вибір сторін повинен поважатися арбітрами, арбітри повинні неухильно слідувати угоді сторін щодо цих питань, а у разі необхідності керуватися застосованим правом. Порушення принципу автономії волевиявлення сторін, зокрема невідповідність складу арбітражу і процедурі арбітражного розгляду, може бути підставою для скасування рішення або відмови у його виконанні.

Загальновизнаним, основоположним у міжнародному комерційному арбітражі є принцип рівного ставлення до сторін, який закріплений на трьох рівнях: у міжнародно-правових актах, у національних законах про міжнародний комерційний арбітраж, у регламентах відповідних арбітражних центрів [50, 77-78]. Принцип рівності сторін в арбітражному процесі означає рівність сторін перед арбітрами і рівну можливість надання доказів.

Незважаючи на те, що правило Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" про рівне ставлення до сторін розміщено в розділі V "Арбітражне провадження", його значення належить до реалізації арбітражного процесу в цілому, цей принцип повинен дотримуватися на будь- якій стадії арбітражного розгляду і тому відображений і конкретизований в інших статтях цього Закону.

Як зазначено в ч. 1 ст. 9 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України арбітражний розгляд здійснюється на засадах змагальності та рівності сторін. До сторін повинно бути рівне ставлення, і кожній стороні мають бути надані всі можливості для викладення своєї позиції.

Принцип рівності сторін відображається у таких підставах скасування арбітражного рішення і відмови у його примусовому виконанні як неналежне повідомлення сторони про процесуальні дії і ненадання стороні можливості подати свої пояснення (Типовий закон ЮНСІТРАЛ (статті 34, 36), Нью-Йоркська конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень (ст. 5), Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (ст. 9), Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (статті 34, 36)).

Оперативність розгляду справи забезпечується комплексом норм, що містяться в Законі і в Регламенті, які наділяють арбітрів необхідними повноваженнями з метою унеможливити затримку вирішення спору.

У цілому власне арбітражне провадження поділяють на три стадії: попередня (письмова) стадія, усне слухання справи та завершення арбітражного розгляду справи [43, 203].

Специфіка стадії порушення справи в арбітражному процесі полягає в тому, що стадія порушення арбітражного провадження містить, крім подачі позовної заяви, і процес формування складу Арбітражного суду у справі, оскільки на цій стадії відбувається призначення арбітрів. Оскільки, як правило, арбітри призначаються самими сторонами, підготовка справи до розгляду і сам арбітражний розгляд може відбуватися тільки після того, як буде сформований склад Арбітражного суду у справі.

Підготовка справи до арбітражного розгляду розглядається як факультативна стадія в арбітражному процесі, оскільки самі сторони можуть вирішити, яким чином відбуватиметься підготовка справи до розгляду і чи потрібна вона взагалі. Відповідно до Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (статті 8, 33) попередньо підготовку справи до арбітражного розгляду здійснює генеральний секретар МКАС, а склад Арбітражного суду перевіряє стан підготовки справи до арбітражного розгляду і, якщо вважає за необхідне, вживає додаткових заходів з підготовки справи, зокрема вимагає від сторін письмові пояснення, докази та інші додаткові документи. Якщо вживаються додаткові заходи з підготовки справи, то складом Арбітражного суду або згідно з його розпорядженням генеральним секретарем МКАС встановлюються строки, протягом яких ці додаткові заходи мають бути здійснені.

Основною стадією є стадія розгляду справи, при цьому сторони можуть домовитися про розгляд справи на підставі письмових матеріалів без проведення усного слухання, а склад Арбітражного суду може здійснити розгляд справи на підставі письмових документів і за відсутності такої домовленості сторін, якщо жодна з них не просить провести усне слухання (ст. 39 Регламенту).

Як зазначається в юридичній літературі, характер арбітражного процесу значною мірою залежить від обраного сторонами правового порядку, складу арбітражу та його національно-правової належності. Комплексний правовий аналіз арбітражного провадження у межах різних правових систем дає підставу для висновку про істотну залежність порядку ведення арбітражу від національної належності складу арбітражу, всупереч теоретичним поглядам сучасна практика міжнародного комерційного арбітражу свідчить, що сьогодні арбітражний процес має змішаний континентально-англо-американський характер завдяки тому, що у більшості арбітражів спори розглядаються колегіально й арбітри походять з різних країн, що і зумовлює змішаний характер арбітражного розгляду, про згадану тенденцію свідчить той факт, що сьогодні в арбітражному процесі значна увага приділяється як документальному підтвердженню фактів, так і усним свідченням або перехресному допитові, більш характерними для англо-американської системи права [48, 222].

За загальним правилом Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України (ст. 11) арбітражний розгляд проводиться українською або російською мовами, утім, сторонам надається право на власний розсуд домовитися про мову чи мови, які використовуватимуться в арбітражному розгляді. У разі відсутності такої домовленості МКАС визначає мову чи мови, які використовуватимуться під час розгляду справи. Така домовленість або визначення, якщо в них не зумовлено інше, стосується будь-якої письмової заяви сторони, будь-якого слухання справи та будь-якого арбітражного рішення, постанови чи іншого повідомлення МКАС.

МКАС надано право вимагати, щоб будь-які заяви і документальні докази супроводжувалися перекладом мовою чи мовами, про які домовилися сторони або які визначені МКАС. При визначенні мови арбітражного провадження МКАС враховуються всі обставини, які стосуються спірного контракту: мова контракту, мова листування сторонами, мова оформлення доказів на підтвердження обставин виконання контракту та ін. Недоцільно передбачати двомовний арбітражний розгляд, оскільки це тягне насамперед для позивача додаткові грошові витрати на переклад двома мовами усіх документів, які стосуються розгляду справи. При цьому слід враховувати, що саме укладання контракту двома мовами не означає узгодження сторонами двомовного арбітражного розгляду, але для уникнення невизначеності у цьому питанні у разі укладання двомовного контракту доцільно окремо визначити мову арбітражного розгляду.

Регламент МКАС надає сторонам право на власний розсуд визначити кількість арбітрів, у тому числі одного. У разі відсутності угоди сторін про кількість арбітрів призначаються три арбітри (ст. 26). Арбітри згідно з цим Регламентом обираються сторонами або призначаються президентом Торгово-промислової палати України. Регламентом передбачені так звані дефолтні процедури, які застосовуються у разі відмови сторони від призначення арбітра і у разі, якщо два арбітри протягом встановленого строку не домовляться про призначення третього арбітра при колегіальному розгляді справи, а також при арбітражі з одноособовим арбітром, якщо сторони не узгодили кандидатуру одноособового арбітра.

Новелою Регламенту є встановлення порядку призначення арбітрів у випадках, коли відбувається так званий багатосторонній арбітраж, тобто якщо у спорі беруть участь кілька позивачів чи кілька відповідачів (ч. 3 ст. 27). Незважаючи на те, що Регламент не встановлює вимог до позовної заяви співпозивачів, вважається, що позов співпозивачів повинен підкорятися загальним вимогам Регламенту, втім, головною особливістю його змісту має бути визначення характеру вимог, які можуть бути як дольовими, так і солідарними [37, 73].

Враховуючи приватноправовий характер і добровільність створення міжнародного комерційного арбітражу, передбачений особливий порядок вступу до арбітражного розгляду третьої особи, який спеціально врегульований у Регламенті МКАС.

Так, згідно зі ст. 43 Регламенту вступ до арбітражного розгляду третьої особи допускається: тільки за згодою сторін спору; для залучення до розгляду третьої особи, окрім згоди сторін, потрібна також згода особи, яка залучається; згода на залучення третьої особи має бути виражена у письмовій формі. Обґрунтованою є думка щодо необхідності оформлення в письмовій формі і згоди сторін спору на залучення третьої особи. Регламентом передбачений обмежений строк для подання клопотання про залучення третьої особи і подання клопотання допускається тільки до закінчення строку подання відзиву на позовну заяву.

Враховуючи, що право на формування складу Арбітражного суду розглядається як суттєва перевага арбітражу, важливе значення має інститут відводу арбітрів. Порядок відводу арбітрів містить підстави для відводу арбітрів, строк звернення із заявою сторони про відвід арбітра, наслідки пропуску встановленого строку, процедуру розгляду заяви.

Регламентом передбачено право сторони заявити про відвід арбітра, якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви щодо його незалежності чи неупередженості, або якщо він не має кваліфікації, зумовленої угодою сторін, але при цьому не наведений перелік обставин, які здатні викликати обґрунтовані сумніви в незалежності або неупередженості арбітра, що відображає загальну тенденцію в регулюванні підстав відводу регламентами різних арбітражних інституцій [37, 73]. Легального визначення понять "незалежність" і "неупередженість" не міститься в жодному нормативному акті, тому завдання щодо їх тлумачення покладені на суди.

"Постійно діючі арбітражні установи приділяють велику увагу забезпеченню незалежності та неупередженості арбітрів при вирішенні конкретної справи, для чого створюється конфіденційна база даних арбітрів, яка дає можливість виключити будь-який конфлікт інтересів при призначенні арбітрів. 22 травня 2004 р. Радою Міжнародної асоціації юристів схвалено Керівництво міжнародної асоціації юристів по конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі, в якому зазначені загальні стандарти, які стосуються неупередженості, незалежності та розкриття фактів, а також рекомендації щодо практичного застосування Загальних стандартів" [42, 22].

Нова редакція Регламенту Арбітражного суду при ТПП України містить декілька нових важливих норм, які стосуються відводу арбітрів, зокрема Регламентом передбачено, що якщо сторона не заявила про відвід арбітра у зазначений строк, вважається, що вона відмовилася від свого права заявити такий відвід. Регламентом передбачено обов'язок секретаріату МКАС надати іншій стороні можливість прокоментувати відвід. Право за власною ініціативою вирішити питання про відвід арбітра за наявності підстав надано Президії МКАС. Поки прохання сторони очікує на своє вирішення, склад Арбітражного суду, включаючи арбітра, якому заявлено відвід, може продовжити арбітражний розгляд та винести арбітражне рішення (ст. 30 Регламенту).

Згідно зі ст. 24 Регламенту у 30-ден- ний строк з часу отримання відповідачем позовних матеріалів відповідач має право подати зустрічний позов або заявити вимогу з метою зарахування за наявності арбітражної угоди, яка охоплює такий позов чи вимогу нарівні з вимогами за первинним позовом. Визначивши строк, у який відповідач має право подати зустрічний позов або заявити вимогу з метою зарахування, Регламент передбачив право складу Арбітражного суду за певних умов залишити без розгляду поданий зустрічний позов або вимогу з метою зарахування з огляду на затримку вирішення спору, в такому випадку відповідач не позбавлений права звернутися з самостійним позовом у порядку, передбаченому арбітражною угодою і Регламентом арбітражного суду.

Особливості пред'явлення зустрічного позову в міжнародному комерційному арбітражі (аналогічні правила діють і щодо вимоги з метою зарахування, тобто вимоги про залік) полягають у тому, що і зустрічні вимоги повинні охоплюватися арбітражною угодою, на підставі якої позивач звернувся до арбітражу з первинним позовом, зустрічний позов повинен ґрунтуватися на тому ж правовідношенні, що і первинний, тобто по суті зустрічний позов має випливати з того ж договору, що і первинний позов. Такий підхід обґрунтовується тим, що навіть при наявності однакової арбітражної угоди, яка передбачає один і той самий Арбітражний суд, для вирішення спору, що виник з кожного контракту, має бути сформований окремий склад Арбітражного суду. Крім того, зустрічна позовна заява повинна відповідати вимогам, встановленим до первинної позовної заяви, тобто вона має бути належним чином оформлена з обґрунтуванням, зазначенням і поданням доказів, які підтверджують зустрічний позов, і сплачена арбітражним збором. У разі порушення встановленого Регламентом строку звернення з зустрічним позовом сторона може бути позбавлена права пред'явлення зустрічного позову на пізнішій стадії.

Сторонам необхідно враховувати, що велике практичне значення при розгляді зустрічних вимог має процес заліку в рішенні Арбітражного суду, оскільки при повному чи частковому задоволенні первинного позову і зустрічних вимог відповідача постає питання про необхідність арифметичного заліку присуджених вимог сторін в остаточному рішенні арбітражного суду, якщо такі вимоги мають грошовий характер. Практичне значення цієї проблеми полягає в тому, що оскільки винесене арбітражне рішення виконуватиметься сторонами у різний час і на території різних держав, для якоїсь зі сторін виконання рішення може бути ускладнено. Тому доцільним вважається проведення в арбітражному рішенні арифметичного заліку взаємних грошових вимог сторін спору, але прохання про це мають заявляти самі сторони.

Важливою стадією арбітражної процедури є усне слухання справи, яке надає сторонам можливість надати докази в установленому порядку і безпосередньо в засіданні обґрунтувати свої позиції у справі, тому в більшості регламентів переважає "принцип проведення усних слухань" [62, 103].

Регламентом передбачені наслідки неподання відповідачем своїх заперечень щодо позову, наслідки неявки сторін, які зазначені з урахуванням дії принципу диспозитивності, відповідно до якого участь сторін у розгляді справи і надання доказів на підтвердження відповідних обставин -- це право самих сторін.

Стадія розгляду справи завершується винесенням арбітражного рішення по суті спору або постановою про припинення арбітражного розгляду.

Згідно зі ст. 32 Закону України арбітражний розгляд припиняється остаточним арбітражним рішенням або постановою про припинення арбітражного розгляду, таким чином перелік документів, якими може бути завершений арбітражний розгляд справи, є вичерпним.

Вельми важливим є те, що якщо під час арбітражного розгляду сторони врегулюють спір, підписавши мирову угоду, також може бути винесене арбітражне рішення, але на узгоджених сторонами умовах. У такому випадку третейський суд припиняє арбітражний розгляд справи і, за наявності двох умов -- прохання сторін та відсутність заперечень з його боку, фіксує це врегулювання у вигляді арбітражного рішення на узгоджених умовах. У Законі спеціально обумовлюється, що таке арбітражне рішення має таку ж силу і підлягає виконанню так само, як і будь-яке інше арбітражне рішення щодо суті спору (ст. 30 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", ст. 50 Регламенту). Тобто арбітражне рішення на узгоджених сторонами умовах має таку ж юридичну силу, як і інші арбітражні рішення, і може бути виконано у примусовому порядку.

Під мировою угодою в контексті цієї статті розуміють угоду про врегулювання спору, досягнуту сторонами під час арбітражного розгляду, тобто після сформування складу арбітрів. Оскільки зміст мирової угоди становлять узгоджені сторонами умови щодо заявлених позовних вимог, які дають змогу Арбітражному суду припинити арбітражний розгляд, і саме на цих узгоджених сторонами умовах приймається арбітражне рішення, формі та змісту мирової угоди необхідно приділяти належну увагу.

Незважаючи на те, що вимоги до форми і змісту мирової угоди законом не передбачені, необхідно, щоб мирова угода була укладена у письмовій формі, підписана особою, спеціально уповноваженою на укладання мирової угоди. Мирова угода має містити домовленість сторін щодо усіх заявлених позовних вимог, включаючи розподіл витрат на арбітражне провадження, в тому числі витрат на адвокатський гонорар, розподіл арбітражного збору, умови про порядок, розмір і строки виконання зобов'язань. Оскільки Арбітражному суду не надано право змінювати текст мирової угоди, умови мирової угоди мають бути викладені чітко, містити конкретний механізм її виконання з тим, щоб ці умови можна було зафіксувати в рішенні і щоб при цьому не було непорозумінь і розбіжностей з приводу змісту мирової угоди при її виконанні.

Згідно зі ст. 30 Закону мирова угода приймається Арбітражним судом за умови відсутності заперечення з його боку, при цьому характер таких заперечень у Законі не зазначений. На практиці Арбітражний суд відмовляє у затвердженні мирової угоди, якщо вона суперечить законодавству, порушує права та законні інтереси інших осіб, тобто стосується не лише сторін, але й інших осіб, які не брали участі у справі, коли мирова угода складена настільки незрозуміло, що вона не може бути виконана, якщо вона виходить за межі заявлених позовних вимог і не охоплюється арбітражною угодою тощо. У таких випадках арбітраж може запропонувати сторонам усунути недоліки мирової угоди, щоб зробити її виконуваною і такою, що не виходить за межі позовних вимог і арбітражної угоди. У цих та інших випадках Арбітражний суд може відмовити у винесенні рішення на узгоджених сторонами умовах, продовжити арбітражний розгляд, розглянути спір по суті та винести рішення у звичайному порядку.

У Законі України (ст. 32) визначений перелік підстав, за наявності яких третейський суд має повноваження прийняти постанову про припинення арбітражного розгляду. Третейському суду надані повноваження на припинення арбітражного розгляду, коли:

1) позивач відмовляється від своєї вимоги;

2) сторони домовляються про припинення арбітражного розгляду;

3) третейський суд визнає, що продовження розгляду стало з якоїсь причини непотрібним або неможливим. У Регламенті Арбітражного суду при ТПП України (ст. 55) приписи цієї статті конкретизовані та передбачені підстави для припинення арбітражного розгляду і винесення постанови про припинення арбітражного розгляду до сформування складу Арбітражного суду -- головою МКАС, після сформування складу -- складом Арбітражного суду. Так, у ч. 2 ст. 55 Регламенту передбачені і такі підстави для припинення арбітражного розгляду, як порушення позивачем порядку і строку оплати арбітражного збору, невиконання позивачем в установлений строк вимог щодо усунення недоліків в оформленні позовних матеріалів, неотримання від позивача необхідних для подальшого арбітражного розгляду відомостей (зокрема про точну поштову адресу відповідача, про зміну поштової адреси позивача та ін.) чи документів. Складу Арбітражного суду надано право винести постанову про припинення арбітражного розгляду у випадках, коли він дійде висновку про відсутність компетенції МКАС щодо спору (ч. 1 ст. 55).

Резидентам України необхідно брати до уваги, що у разі винесення постанови про припинення арбітражного розгляду з будь-яких причин нарахування пені, передбаченої Законом України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", поновлюється і пеня, встановлена Законом, нараховується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці строки були призупинені (ст. 4 Закону).

Положенням про арбітражні збори та витрати, затвердженим як додаток до Регламенту Арбітражного суду при ТПП України, передбачено відшкодування у встановленому Положенням порядку арбітражного збору, сплаченого позивачем у справі, додаткових витрат арбітражного провадження, які можуть виникнути у зв'язку із арбітражним розглядом справи, а також витрат сторін, понесених окремо у зв'язку із захистом своїх інтересів у МКАС. При цьому витрати, понесені стороною, на користь якої було винесене рішення, у зв'язку із захистом своїх інтересів у МКАС (витрати на відрядження представників сторін, гонорари адвокатів та ін.) можуть бути покладені на протилежну сторону тією мірою, якою склад Арбітражного суду визнає їх обґрунтованими та розумними (розділ VIII Положення).

Таким чином, міжнародний комерційний арбітраж впродовж багатьох років залишається надійним ефективно функціонуючим механізмом з розгляду міжнародних комерційних спорів.

2.2 Стадії арбітражного процесу за Регламентом МКАС при Торгово-промисловій палаті України

За критерієм характеру та спрямованості процесуальних дій, які виконують сторони, арбітри, компетентні органі, вся процедура розгляду спору міжнародними комерційними третейськими судами може бути умовно поділена на два основних етапи.

Змістом першого етапу є здійснення процесуальних дій спрямованих на порушення арбітражного розгляду спору і складання організаційно-процесуальних підстав для розгляду спору по суті. До таких підстав належать: формування складу третейського суду, який буде розглядати спір, фінансове забезпечення розгляду спору (сплата арбітражного збору тощо). Перший етап починається з порушення арбітражного процесу і закінчується передачею справи сформованому складу третейського суду.

Змістом другого етапу є здійснення процесуальних дій, пов'язаних з розглядом спору по суті і винесенням у цьому спорі остаточного арбітражного рішення. Другий етап починається з передачі справи складу третейського суду і закінчується винесенням остаточного арбітражного рішення або винесенням постанови про припинення арбітражного розгляду.

Кожен із цих двох етапів може бути розподілений на стадії, які складаються з певних процесуальних дій, що на них ми зупинимося більш детально.

Перший етап. Ініціювання (порушення) арбітражної процедури. Арбітражна процедура може бути ініційована будь-якою стороною спору, коли, на її думку, вирішити спір неможливо шляхом компромісних переговорів і домовленості. Досудове врегулювання спору, як цього, наприклад, вимагає ГПК України при розгляді деяких господарських спорів в господарських судах України, не є обов'язковим у міжнародному комерційному арбітражі. Незважаючи на це, арбітражною угодою може передбачатися, що спір може бути передано на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу, якщо сторони не змогли вирішити спір мирним шляхом. У таких випадках регламенти деяких постійно діючих арбітражних

органів містять вимоги щодо необхідності проходження цієї процедури мирного врегулювання перш ніж звернутися до міжнародного комерційного арбітражу. Практика МКАС при ТПП України свідчить, що в таких випадках від позивача вимагається представлення доказів того, що мирні переговори були проведені, і вони не привели до успіху. Підтвердження факту проведення мирних переговорів є умовою прийняття позовної заяви до розгляду.

Ініціювання арбітражної процедури здійснюється шляхом направлення зацікавленою стороною на адресу відповідного постійно діючого арбітражного органу, найменування якого сторони узгодили в арбітражній угоді, певного письмового звернення, яким може бути:

· прохання про арбітраж, як, наприклад, передбачено регламентами Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма (ст. 5), Лондонського міжнародного третейського суду (ст. 1 "Звернення") та деяких інших арбітражних органів;

· позовна заява, як передбачено, наприклад, регламентами МКАС при ТПП України (п. 5.1), Міжнародного арбітражного суду Федеральної палати економіки Австрії (ст. 6) та регламентами більшості інших постійних арбітражних органів.

Різниця між проханням про арбітраж та позовною заявою як формами ініціювання арбітражного процесу полягає в наступному. Перша має певною мірою попередній характер, і щодо неї відповідні регламенти не передбачають надто суворих вимог (щодо форми та змісту). Друга є в повному розумінні позовною заявою і має відповідати багатьом вимогам, особливо, що стосується позовних вимог, їх обгрунтованості тощо, недодержання яких є підставою для повернення позовної заяви позивачу для усунення виявлених недоліків (наприклад, ст. 5.4 регламенту МКАС при ТПП України).

Їх схожість полягає в тому, що вони є належною формою ініціювання арбітражного процесу і їх прийняття відповідним арбітражним органом є підставою для порушення провадження у спорі.

Як правило, прохання про арбітраж повинно містити такі дані:

· найменування і адреси сторін спору, включаючи номери телефонів, факсу тощо;

· короткий опис спору та попередній виклад суті спору;

· якщо сторони узгодили чисельний склад третейського суду, то позивач повинен повідомити про кандидатуру призначеного ним арбітра.

До прохання про арбітраж має бути обов'язково додана копія або оригінал зовнішньоторговельного контракту з арбітражним застереженням або окрема арбітражна угода для підтвердження того, що сторони спору обрали саме цей арбітражний орган.

Позовна заява на відміну від прохання про арбітраж повинна містити набагато більше даних. Розгляньмо вимоги до змісту позовної заяви на прикладі регламенту МКАС при ТПП України. Так, ст. 5.2 цього регламенту вказує:

"Позовна заява повинна містити:

· найменування Арбітражного суду;

· найменування сторін та їх поштові адреси;

· зазначення ціни позову;

· вимоги позивача;

· обгрунтування компетенції Арбітражного суду;

· виклад обставин, на яких грунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов, обгрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; законодавство, на підставі якого подається позов;

· перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви;

· підпис позивача, якщо тільки сторони не домовилися про інше щодо необхідних реквізитів заяви"1.

До позовної заяви мають додаватися документи, що підтверджують обставини, на яких грунтуються позовні вимоги, а також докази сплати реєстраційного збору.

При поданні прохання про арбітраж або позовної заяви сторона, що їх подає, повинна сплатити суду реєстраційний збір, розмір якого може складати від 200 (МКАС при ТПП України) до 2000 (МТП) доларів США. Згідно з регламентом МКАС при ТПП України реєстраційний збір повинен бути сплачений до подання позовної заяви (п. 5.3), і підтвердження цього має бути додано до позовної заяви. Згідно з регламентом Арбітражного суду при Федеральній палаті економіки Австрії сплата реєстраційного збору має бути зроблена після подання позовної заяви (ст. 22, п. 4 регламенту), а регламент Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма передбачає сплату реєстраційного збору водночас з поданням прохання про арбітраж, а якщо цього не було зроблено, інститут визначає строк, протягом якого він має бути сплачений (ст. 6 (2) Регламенту).

Усі документи, необхідні для порушення арбітражного процесу, направляються за адресою відповідного постійно діючого арбітражного органу.

Документи, які були одержані інститутом, надходять до Секретаріату, голова якого -- відповідальний секретар, знайомиться з позовною заявою чи проханням про арбітраж, доданими до них документами, але не за суттю, а з погляду відповідності позову вимогам регламенту та відповідає на питання: чи компетентний цей арбітражний орган розглядати даний спір між цими сторонами та на підставі цієї арбітражної угоди?

У разі позитивної відповіді на це запитання і відповідності всіх поданих документів формальним вимогам щодо змісту та форми, справа приймається до провадження і з цього приводу ухвалюється відповідна постанова, про що сповіщається позивач.

"Регламенти більшості постійних арбітражних органів передбачають, що після прийняття справи до провадження, відповідальний секретар суду всі отримані від позивача документи надсилає відповідачу, якому пропонує дати відзив на позовну заяву, призначити кандидатуру свого арбітра, заявити зустрічний позов" [62, 87].

Регламенти деяких постійно діючих арбітражних органів передбачають передачу документів, які були отримані від позивача, відповідачу тільки після сплати позивачем арбітражного збору в повному обсязі (ст. ст. 5.4--5.6 регламенту МКАС при ТПП України).

Після прийняття справи до розгляду починається одна з найважливіших стадій арбітражного процесу -- формування складу третейського суду, який буде вправі розглянути цей спір і ухвалити остаточне рішення.

Формування складу третейського суду відбувається за безпосередньої участі сторін спору, відповідального секретаря суду та компетентного органу. В основі цього процесу лежить воля сторін спору. На цій стадії сторони згідно з арбітражною угодою або обирають одноособового арбітра, або призначають по одному арбітру до складу третейського суду з трьох арбітрів. А якщо сторони не користуються цими правами, то застосовуються інші механізми призначення складу третейського суду з тим, щоб у будь-якому разі склад суду був сформований.

Як вже зазначалося, сторони вправі узгодити кількісний склад третейського суду в арбітражній угоді. Якщо сторони не скористалися цим правом, то мають застосовуватися відповідні норми законодавства країни місця розгляду спору, а також відповідні положення регламенту того постійно діючого арбітражного органу, до якого було передано спір. Регламент кожного постійно діючого арбітражного інституту по-різному ставиться до визначення кількісного складу третейського суду.

Поширеним правилом у разі відсутності домовленості сторін спору про кількісний склад третейського суду є обов'язковість призначення складу з трьох арбітрів. Це правило закріплене в регламентах більшості постійно діючих арбітражних органів.

Регламенти деяких інших постійно діючих арбітражних органів не містять такого твердого правила, і визначення кількісного складу третейського суду ставлять у залежність від складності справи, ціни спору та інших обставин (регламенти Міжнародного арбітражного суду Федеральної палати економіки Австрії, Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма та ін.).

Якщо є домовленість сторін про вирішення спору одноособовим арбітром, то вони мають узгодити між собою його кандидатуру. Якщо сторони не домовилися про кандидатуру одноособового арбітра протягом відповідного строку, як правило -- 30-ти днів, одноособового арбітра вправі призначити компетентний орган, визначений законодавством, чи сам постійно діючий арбітражний орган. В Україні таким компетентним органом є Президент ТПП України (ст. 6 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж").

Якщо сторони домовились про розгляд спору складом третейського суду з трьох арбітрів, то кожна сторона призначає одного арбітра, а третього арбітра (голову складу третейського суду) призначають арбітри, які були призначені сторонами. Згідно з регламентами деяких постійно діючих арбітражних органів головуючий арбітр призначається самим арбітражним органом у разі відсутності окремої домовленості сторін про інший порядок призначення арбітрів (ст. 16 (4) регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма).

Якщо одна сторона не призначає арбітра, то на прохання іншої сторони або призначеного нею арбітра такого арбітра має призначити компетентний орган.

Водночас, коли формується склад третейського суду, відповідальний секретар постійно діючого арбітражного суду визначає розмір арбітражного збору, який сторона або сторони повинні сплатити суду в рахунок погашення його майбутніх витрат, пов'язаних з розглядом спору, в першу чергу, витрат на гонорари арбітрів. Розмір арбітражного збору визначається залежно від суми позовних вимог, складності спору, кількісного складу третейського суду та інших критеріїв відповідно до спеціальних таблиць, які містяться в регламентах практично всіх постійно діючих арбітражних органів (наприклад, у додатку до регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма, ст. ст. 22--24 регламенту МАС при Федеральній палаті економіки Австрії, у Положенні про арбітражні збори і витрати МКАС при ТПП України).

Регламенти різних постійно діючих арбітражних органів по-різ- ному ставляться до порядку сплати та використання арбітражного збору. Загалом можна виділити два принципових підходи до регулювання цього питання:

1. Сплата арбітражного збору покладається на обидві сторони в рівних частках (50x50), тобто кожній стороні пропонується сплатити половину визначеного відповідальним секретарем арбітражного збору (наприклад, ст. 14 регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма). Якщо одна із сторін не сплатить свою частину, то здійснити сплату за неї пропонується іншій стороні. Якщо сплата всього арбітражного збору не відбулася у встановлений для цього час, то провадження по справі припиняється. Іншою складовою першого підходу є те, що арбітражний збір розглядається не як своєрідне державне мито, а як депозит (забезпечення) витрат третейського суду у зв'язку з розглядом справи. Кошти, які сплачуються сторонами, розглядаються як аванс на покриття витрат складу третейського суду, що будуть понесені в процесі розгляду спору, розміщуються на банківському рахунку, де на них нараховуються відсотки протягом всього терміну розгляду справи. Остаточне визначення розміру фактичних витрат третейського суду здійснюється лише після розгляду справи і вказується в арбітражному рішенні. Витрати третейського суду покриваються за рахунок коштів, внесених сторонами до розгляду спору, тобто за рахунок внесених авансів. Якщо цих коштів, включаючи нараховані відсотки, більше ніж було понесено витрат, то різниця повертається сторонам, а якщо недостатньо, то сторонам пропонується внести додаткові кошти на покриття витрат. Першого підходу дотримуються регламенти більшості постійно діючих арбітражних органів.

2. Сплата арбітражного збору покладається виключно на позивача (всі 100 відсотків арбітражного збору). Несплата його позивачем у встановлений строк є підставою для припинення провадження по справі. Цей підхід до сплати арбітражного збору закріплено в регламентах таких постійно діючих третейських судів, як МКАС при ТПП Російської Федерації, МКАС при ТПП України, Німецька інституція по арбітражній справі.

Другий етап. Розгляд спору по суті. Після того, як сторони або одна зі сторін сплатили арбітражний збір і сформували склад третейського суду, відповідальний секретар, який до цього моменту здійснював усі процесуальні стосунки зі сторонами, передає всі матеріали справи складу третейського суду, який і розпочинає безпосередньо другий етап розгляд спору по суті.

Якщо спір розглядається в постійно діючому арбітражному органі, порушення справи в якому згідно з його регламентом здійснюється шляхом подання прохання про арбітраж, то сформований склад третейського суду пропонує позивачу у відповідний термін представити третейському суду позовну заяву, в якій детально викласти всі обставини справи, вимоги позивача, аргументи на користь позиції позивача і перелік доказів, що підтверджують позовні вимоги. Після представлення позивачем позовної заяви і передачі її відповідачу останньому також пропонується у відповідний термін дати відзив на заявлені позовні вимоги (ст. 21 регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма, ст. 15.2 регламенту Лондонського міжнародного третейського суду).

Якщо арбітражне провадження було порушене шляхом подання позовної заяви, то після передачі справи складу третейського суду позивач може, якщо вважає за необхідне, доповнити свою позовну заяву, а відповідач -- надіслати відзив на ці доповнення. Сторони також вправі надати додаткові аргументи, матеріали та докази, якщо такі з'явилися.

Дослідивши матеріали справи, склад третейського суду може запросити сторони надати додаткові матеріали або поставити необхідні питання, на які сторони повинні дати письмові відповіді.

Фінальною стадією розгляду спору по суті є усні слухання. Регламенти практично всіх постійних арбітражних органів передбачають обов'язковість проведення усних слухань, якщо сторони не домовились не проводити такі усні слухання (ст. 7.1 регламенту МКАС при ТПП України, ст. 25 регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма, § 28 регламенту Німецької інституції по арбітражній справі).

У разі прийняття складом третейського суду рішення про проведення усних слухань він призначає дату і місце проведення таких слухань, спосіб надання доказів, можливість заслухати свідків, експертів та ін.

Якщо одна із сторін не з'явилася без поважних причин на усні слухання, то такі слухання проводяться без її участі. На усних слуханнях сторони мають бути представлені особами, які повинні бути належним чином уповноважені на це, в процесі слухань ведеться протокол і аудіозапис, незважаючи на те, що практично жоден регламент цього не вимагає.

Розгляд справи може бути закінчено мировою угодою сторін спору, яку на прохання сторін третейський суд може ухвалити у формі арбітражного рішення. Якщо сторони не змогли досягти компромісу і укласти мирову угоду, то за результатами розгляду справи і проведених усних слухань третейський суд виносить арбітражне рішення.

Арбітражне рішення або тільки його резолютивна частина можуть бути оголошені сторонам безпосередньо після закінчення усних слухань по справі (наприклад, ст. 8.13 регламенту МКАС при ТПП України), а в разі особливої складності справи арбітражне рішення згідно з регламентом МКАС при ТПП України може бути винесене протягом 5-ти днів після закінчення усних слухань, а згідно з регламентом МКАС при ТПП РФ -- протягом 30- ти днів після закінчення усних слухань (п. 8.13 регламенту МКАС при ТПП РФ). Згідно з регламентами більшості інших постійних арбітражних органів рішення не оголошується в усних слуханнях, а направляється сторонам протягом визначеного строку (ст. 32 регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольмаі, § 33 регламенту Німецької інституції по арбітражній справі).

Арбітражне рішення обов'язково має бути винесене в письмовій формі, підписане або одноособовим арбітром, або більшістю арбітрів, які брали участь у розгляді справи, і офіційно завірене арбітражним судом. За загальним правилом, рішення повинно бути мотивованим, тобто в рішенні мають бути викладені мотиви і аргументи, керуючись якими арбітри винесли саме таке рішення. Рішення може не містити мотивувальної частини тільки якщо про це домовились сторони спору. Арбітражне рішення може бути винесене шляхом ухвали мирової угоди, якої досягли сторони спору в ході розгляду справи. Винесене арбітражне рішення є остаточним і оскарженню по суті не підлягає. Більш детально питання форми, змісту та ухвалення арбітражного рішення ми розглянемо в главі 8 посібника.

Загальновизнаним є положення, згідно з яким кожен арбітр, якщо він не згоден з іншими арбітрами щодо суті арбітражного рішення, вправі заявити особисту думку. Це положення закріплене в регламентах більшості постійно діючих арбітражних органів. Так, ст. 32(4) регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма вказує: "Якщо арбітр має особливу думку, то вона додається до арбітражного рішення". Але з цього правила є винятки. Так, регламент МКАС при ТПП України не містить відповідного положення, яке стосується особливої думки арбітра, проте практика цього суду йде шляхом визнання і застосування в разі необхідності права арбітрів на особливу думку.

Арбітражне рішення є остаточним, оскарженню та перегляду по суті не підлягає. Проте законодавство багатьох країн, а також норми міжнародних конвенцій з питань міжнародного комерційного арбітражу передбачають такий інститут, як скасування арбітражного рішення. Цей інститут було передбачено в Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговельний арбітраж і згодом було закріплено в національному законодавстві про міжнародний комерційний арбітраж держав, які прийняли його на підставі Типового закону ЮНСІТРАЛ. До таких держав належить і Україна. Можливість скасування арбітражного рішення передбачає і Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. Більш детальніше питання скасування арбітражного рішення ми розглянемо в наступному розділі.

Альтернативою постійно діючим арбітражем є так звані суди ah doc. Арбітраж ah doc -- це порядок третейського розгляду спору, згідно з яким третейський суд формується незалежно від будь-якого постійного арбітражного органу, діє повністю самостійно, не пов'язаний у своїй діяльності з регламентом будь-якого постійно діючого арбітражного органу, якщо сторони або сам суд не приймуть рішення про інше. Сторони, які домовилися про те, що спори між ними будуть розглядатися арбітражем ah doc, можуть визначати процедуру, відповідно до якої має розглядатися спір між ними. Вони також можуть домовитися про те, що спір буде розглянутий згідно з процедурою, передбаченою одним із регламентів, що рекомендуються для застосування арбітражами ah doc, наприклад регламентом ЮНСІТРАЛ.

У цілому етапи і стадії розгляду міжнародних комерційних спорів арбітражем ah doc співпадають з етапами розгляду спорів постійно діючими арбітражними органами. Проте існують суттєві відмінності. Розгляньмо їх.

Ініціювання арбітражного процесу відбувається не шляхом направлення позовної заяви на адресу арбітражного органу, як це відбувається при зверненні до постійно діючого арбітражного органу, а шляхом направлення однією стороною спору -- позивачем позовної заяви або повідомлення про арбітраж іншій стороні спору -- відповідачу. Арбітражне проводження вважається розпочатим з дати отримання відповідачем цього повідомлення про арбітраж або позовної заяви.

Регламент ЮНСІТРАЛ, який рекомендовано для застосування арбітражами ah doc, містить певні вимоги до змісту і форми повідомлення про арбітраж. Згідно з такими вимогами повідомлення про арбітраж повинно містити наступні дані: