Теория государства и права: основы науки

ЛИТЕРАТУРА

Володина Н.В. Взаимоотношения государства и религиозных объединений в современном обществе: отечественный и зарубежный опыт. М. 2003.

Дюверже М. Политические партии/ Пер. с франц. М. 2001.

Ерыгина В.И. Некоторые аспекты публично-правовой ответственности политических партий как участников избирательного процесса// Государство и право. 2009. № 11.

Заславский С.Е. Политические партии России: Проблема правовой институционализации. М. 2003.

Зеленков М.Ю. Политология для юристов. М. 2003.

Малько А.В. Политическая и правовая жизнь России: актуальные проблемы. М. 2000.

Петюкова О.Н. Правовое содержание религиозной свободы в России: опыт, проблемы, тенденции// Государство и право. 2009. № 4.

Плосконосова В. Структурирование и типология правящих элит// Закон и право. 2006. № 3.

Рахимов Р. А., Хабибулин А. Г. Политическая власть и право: проблемы семиотического анализа// Известия вузов. 2000. № 2.

Раянов Ф.М. Правовая организация общественной жизни: теория и практика// Государство и право. 2004. № 12.

ГЛАВА 10. СУЩНОСТЬ, ПРИНЦИПЫ И ФУНКЦИИ ПРАВА

§ 1. Право, его сущность и признаки

Общая теория права различает право в объективном значении и право в субъективном значении.

Объективное право - совокупность юридических норм, регулирующих наиболее важные общественные отношения. Так, право собственности в объективном значении -- это совокупность юридических норм, регулирующих отношение собственности.

Субъективное право - правомочие, которое имеет субъект - гражданин либо юридическое лицо -- в соответствии с нормами права. Так, право собственности в субъективном значении включает в себя три правомочия: владение, пользование и распоряжение. Право называется субъективным, так как правомочия принадлежат субъекту.

Право - это нормативная система государственно-организованного общества, которую характеризует наличие общеобязательных формально-определенных правил поведения, устанавливающих меру свободы всех субъектов права.

Основные признаки объективного права:

1.Общеобязательность - право адресовано всем членам общества, имеет связь с государством и поддерживается с помощью государственного принуждения. Общеобязательность возникает вместе с нормой права. Вместе с нею развивается и изменяется. И одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

2. Нормативность - право закрепляет права и обязанности. Его нормы выступают в качестве критерия оценки поведения как правомерного либо неправомерного.

3. Формальная определенность - право имеет определенные формы внешнего выражения -- законы и другие нормативные акты.

4. Связь с государством - это система норм, установленных или санкционированных государством. В мире существует множество систем различных социальных норм. Но только система правовых норм исходит от государства.

5. Системность - право представляет собой систему норм или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает непременность выполнения всеми членами общества требований, содержащихся в нормах права.

6. Волевой характер - право всегда выражает государственную волю как основу права, которая, в свою очередь, согласно различным, существующим в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

7. Право есть мера, масштаб свободы и поведения человека - право отражает меру полноты, реальности прав, свобод личности; меру допустимых ограничений свобод человека.

Соотношение права и закона:

1. Право и закон не могут быть абсолютно тождественными понятиями: закон может быть несправедливым, попирающим права и свободы человека, что противоречит принципам «естественного» права (с точки зрения естественно-правовой теории).

2. Даже если закон соответствует требованиям права (правовой закон), он является всего лишь одним из источников права. Помимо него существуют другие источники права: правовой обычай; юридический прецедент и нормативно-правовой акт и т.д.

Два подхода к сущности права:

- классовый - право выражает интересы господствующего класса, воплощает его волю и служит средством подавления и насилия по отношению к другим классам. Этот подход выражает марксистская теория, которая рассматривает право как социально-классовый регулятор общественных отношений;

- общесоциальный - трактуют сущность права как средство компромисса для снятия противоречий в обществе, как средство согласия, уступок. При правовом решении проблем должно быть достигнуто согласие и компромисс, и лишь затем применяться принуждение.

Следует признать, что сущность права многообразна как само право. Вместе с тем можно выделить ее двойственный характер: с одной стороны, право выражает и охраняет интересы власти -- классовая сущность, с другой стороны, является средством защиты интересов всех членов общества -- общесоциальная сущность.

§ 2. Основные принципы права

Принципы права - это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие закономерности и сущность права как специфического социального регулятора.

1) В зависимости от своего характера - социально-экономические, политические, идеологические, этические, религиозные и специально-юридические.

К специально-юридическим принципам относят:

- принцип общеобязательности норм права для всего населения страны и приоритета этих норм перед всеми иными социальными нормами;

- принцип непротиворечивости норм, составляющих действующую правовую систему государства, и приоритет закона перед иными нормативно-правовыми актами;

- принцип подразделения правовой системы государства на публичное и частное право, на относительно самостоятельные отрасли и институты права;

- принцип соответствия между объективным и субъективным правом, между нормами права и правовыми отношениями, между правом и его осуществлением;

- принцип социальной свободы, выраженный в системе субъективных прав, субъектов общественных отношений, равенство перед законом и судом, равноправие;

- принцип законности и юридической гарантированности прав и свобод личности, зафиксированных в законе, связанность нормами законодательства деятельности всех должностных лиц государственных органов;

- принцип справедливости, выраженный в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению;

- принцип юридической ответственности только за виновное противоправное поведение и признания каждого невиновным до тех пор, пока вина не будет установлена в судебном порядке; презумпция невиновности;

- принцип недопустимости обратной силы законов, устанавливающих новую или более тяжелую юридическую ответственность, и гуманности наказания, способствующего исправлению осужденного.

2) В зависимости от степени распространения - распространяющиеся на всю систему права; на несколько отраслей; отдельную отрасль права; межотраслевые.

Распространяющиеся на всю систему права:

- принцип социальной справедливости,

- принцип гуманизма,

- принцип равноправия,

- принцип законности в процессе создания и реализации норм права,

- принцип единства юридических прав и обязанностей,

- принцип демократизма и др.

К межотраслевым относятся правовые принципы охватывающие собой две или более отраслей права.

К отраслевым принципам относятся принципы права распространяющиеся лишь на отдельные отрасли права - конституционное, гражданское, уголовное, земельное, трудовое и др. Например, для земельного права России свойственны такие правовые принципы, как принцип множественности и правового равенства форм собственности на землю, принцип нахождения земли в гражданском обороте, принцип государственного управления землей и др.

§ 3. Функции права

Функции права - это основные направления правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общественных отношений.

Особенности функции права:

- функции права производны от его сущности и определяются назначением права в обществе;

- функции - это такие направления воздействия права на общественные отношения, потребность в осуществлении которых порождает необходимость существования права как социального явления;

- функции выражают наиболее существенные, главные черты права и направлены на осуществление коренных задач, стоящих перед правом на данном этапе развития общества;

- функции права представляют направления его активного действия, упорядочивающего определенный вид общественных отношений. Поэтому одним из важнейших признаков функции права является ее динамизм, движение, действие;

- постоянство как необходимый признак функции характеризует непрерывность, длительность действия этой функции.

Виды функций права

По основным направлениям и способам воздействия права на общественные отношения функции делятся на внешние и внутренние.

Внешние делятся в зависимости от сфер общественной жизни, регулируемых правом на политическую, экономическую, социальную, воспитательную и т. д.

Внутренние вытекают из самой природы права, способов его воздействия на поведение людей, особенностей форм реализации и подразделяются на регулятивную и охранительную функции.

Регулятивная функция нацелена на установлении позитивных правил поведения, координацию социальных взаимосвязей. В рамках этой функции выделяют две ее разновидности - регулятивную статическую и регулятивную динамическую.

Регулятивная статическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах.

Регулятивная динамическая функция выражается в воздействии на общественные отношения путем реализации правовых норм в правомерном поведении. Сущность динамической функции права состоит в развитии отношений, соответствующих интересам общества.

Способы осуществления регулятивной функции права:

- определение посредством норм права праводееспособности граждан;

- закрепление и изменение правового статуса граждан;

- определение компетенции госорганов, полномочий должностных лиц;

- установление правового статуса юридических лиц;

- определение юридических фактов, связанных с возникновением, изменением и прекращением правоотношений и т.д.

Охранительная функция права - это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, личных отношений, их неприкосновенность и сообразно этому на вытеснение отношений, чуждых данному строю.

Специфика охранительной функции:

- характеризует право как особый способ воздействия на поведение людей, выражающийся во влиянии на их волю угрозой санкций, установлением запретов и реализацией юридической ответственности;

- служит информатором для субъектов общественных отношений о том, какие социальные ценности взяты под охрану государством посредством правовых предписаний;

- является показателем политического и культурного уровня общества, гуманных начал, содержащихся в праве.

Таким образом, право:

- это особая целостная категория, прогрессивное явление цивилизации и культуры, основанное на приоритете общечеловеческих ценностей, гуманизма, справедливости, добра, моральных ценностей общества;

- это система норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным, нормативно-государственным критерием правомерно дозволенного (а также запрещенного и предписанного) поведения. (С.С. Алексеев)

ЛИТЕРАТУРА

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.

Галузин А.Ф. Безопасность как принцип и функция права// Право и политика. 2004. № 11.

Глушаченко С.Б. Право как элемент общечеловеческой культуры// История государства и права. 2003. № 6.

Гойман В. И. Действие права (методологический анализ). М., 1992.

Иванов В. В. К вопросу об общей теории договора// Государство и право. 2000. № 12.

Калинин С.А. О методологии изложения эволюции сущности права// Право и политика. 2003. № 11.

Керимов Д. А. Методология права. М., 1992.

Керимов Д. А. Основы философии права. М., 1992.

Ломакина И.Б. Обычно- правовые аспекты в генетике права// Правоведение. 2004. № 4.

Марченко М.Н. Об основных тенденциях развития права в условиях глобализации// Государство и право. 2009. № 6.

Петровский Н.А. Метод аналогии в познании права// Право и политика. 2008. № 5.

Протасов В.Н. Что и как регулирует право. М. 1995.

Радько Т. Н., Толстик В. А. Функции права. Нижний Новгород , 1995.

Самарина Н.В. дуализм современного российского правопонимания// История государства и права. 2006. № 3.

Сандевуар П. Введение в право. М., 1994.

Филимонов В.Д. Справедливость как принцип права// Государство и право. 2009. № 9.

Щербик Д.В. Функции права в контексте проблемы преемственности в праве// Вестник Полоцкого гос. ун-та. 2004. № 7.

Яковлев В.Ф. Системное применение права// Законодательство. 2007. № 5.

ГЛАВА 11. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ

§ 1. Понятие правовой системы

Правовая система включает в себя три элемента:

1. совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно организующее воздействие на общественные отношения и поведение людей;

2. правовую идеологию (совокупность взглядов и идеи, доктрины, концепции и т.д.);

3. юридическую практику (законодательную, судебную, адвокатскую, нотариальную и т.д.).

В узком смысле слова под правовой системой понимается право определенного государства, то есть национальная правовая система. В более широком смысле термин «правовая система» служит для обозначения правовых семей, то есть совокупности национальных правовых систем, имеющих сходные признаки. В рамках одной правовой семьи на основе некоторой общности возможно выделение определенных групп правовой системы.

§2. Классификация правовых систем

Классификация означает распределение национальных систем права по классам (типам) в зависимости от тех или иных критериев. Правильный выбор критерия является ведущей научной проблемой в классификации правовых систем. Разными научными школами в основу классификации правовых систем могут быть положены исторические, идеологические, технико-юридические, культурно-правовые, религиозно-этические и другие критерии. В связи с многообразием позиций и точек зрения существует множество классификаций правовых систем. Наиболее авторитетными классификациями являются трихотомическая классификация (автор -- Р. Давид), «стилевая» классификация (автор -- К. Цвайгерт) и многофакторная классификация (автор -- профессор А. X. Саидов).

Идея трихотомии заключается в том, что три правовые семьи (романо-германская, англосаксонская и социалистическая) противостоят друг другу в плане различий. Остальные правовые семьи («религиозные и традиционные системы») примыкают к господствующим правовым системам. В основе трихотомической классификации лежат два критерия -- идеологический и технико-юридический. Вариант этой классификации представлен в учебном курсе французского ученого П. Сандевуара. Последний выделяет пять правовых систем: романо-германскую, англосаксонскую, коллективистскую, исламскую и систему обычного права.

«Стилевая» классификация правовых систем учитывает несколько явлений, которые характеризуют «стиль права». К таким правовым явлениям К. Цвайгерт относит происхождение и эволюцию правовой системы, природу источников права, правовые институты, особенности юридического мышления, а также идеологические факторы. На этой основе автор выделяет восемь правовых кругов: романский, германский, скандинавский, англоамериканский, социалистический, исламский, индусский.

Многофакторная классификация правовых систем построена на основе трех взаимосвязанных критериев. Такими критериями являются исторический генезис правовых систем, система источников права и структура правовой системы. В соответствии с указанными критериями выделяют несколько правовых семей: романо-германскую правовую семью, правовую семью общего права, скандинавскую правовую семью, латиноамериканскую, мусульманскую, индусскую, дальневосточную правовую семью и семью обычного права.

В рамках современной теории государства и права, как правило, в качестве основных критериев классификации используются этногеографические, технико-юридические и религиозно-этические признаки права. В современном мире обычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Национальная правовая система - элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем, например, национально-правовые системы России, Англии, Франции, Японии и так далее.

Национальные правовые системы могут составлять группы правовых систем, которые объединяются в правовые семьи.

§ 3. Романо-германская (континентальная) правовая семья

Романо-германская правовая семья включает в себя государства континентальной Европы, латиноамериканских государств, стран Ближнего Востока, большую часть стран Африки.

Внутри романо-германской правовой семьи отечественные авторы выделяют две группы правовых систем: романскую (Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания и другие) и германскую (Германия, Австрия, Швейцария и другие).

Исторические корни этой правовой семьи относятся к римскому праву (V в. до н.э. - VI в. н.э.), а также к каноническим и местным обычаям. Вначале рецепция римского права (заимствование и воспроизведение) имела доктринальный характер: римское право изучалось в итальянских, французских и германских средневековых университетах. Постепенно по мере роста товарного производства и рыночных отношении нормы частного римского права стали восприниматься законодателем. Принятие гражданских кодексов во Франции в 1804 г., а затем в Германии, Швейцарии и других государствах Европы завершило формирование романо-германской правовой семьи

Характерные черты данной правовой системы:

- в качестве основного источника она использует писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформулированные в законодательных актах государства. Система источников образует единую иерархическую систему, включающую в себя конституцию, кодексы, текущие законы и подзаконные акты. Обычай как источник права в этой системе не имеет самостоятельного значения. Судебная практика относится к числу вспомогательных источников права. Таковым признается «кассационный прецедент»;

- четко разделены правотворческая и правоприменительная практики. Законодатель (орган государственной власти) должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. На правоприменителей (это наименование весьма точно для данной правовой семьи отражает роль и функции юристов), прежде всего суд, возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что в конечном счете обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всего государства;

- судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного и (или) конституционного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах. Судья, решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс квалификации - строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а меньшей - обстоятельства конкретного случая;

- во всех странах романо-германской семьи существует деление права на частное и публичное. К публичному праву относятся те отрасли, которые определяют компетенцию, порядок деятельности органов государства и отношение государства к индивиду. К частному праву относятся отрасли и правовые институты, регулирующие отношения частных лиц между собой.

§ 4. Правовая семья (англосаксонского) общего права

Общее право исторически сложилось в Англии и действовало на территории всей Англии (период его становления - X- XIII вв.) в виде судебных обычаев, возникавших помимо законодательства, и распространялось на всех свободных подданных короля в гражданском судопроизводстве. После норманского завоевания Англии (1066 г.) правосудие в основном осуществлялось королевскими судами в Лондоне. В результате их деятельности постепенно сложилось общее право -- сумма решений, которыми впоследствии руководствовались все суды.

Англосаксонская правовая семья включает в себя две группы: группу английского права (Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи -- 36 государств) и право США, за исключением штата Луизиана и Калифорнии, где значительную роль играют Французское и испанское право. Правовая система США в настоящее время является вполне самостоятельной, но по-прежнему сохраняет сходство с английской правовой системой.

Характерные черты данной правовой системы:

- основным юридическим источником в английской правовой системе является юридическая практика, опирающаяся на юридические прецеденты, то есть на ранее вынесенные судебные решения. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений, точнее, принципов (прецедентов), на которых они основывались, была обязательной для всех судов и таким образом составила систему общего права. Вместе с тем наряду с судебной практикой определенное значение придается статутному праву, то есть законам и подзаконным актам, принятым во исполнение законов и «праву справедливости»;

- в английском праве отсутствует деление на публичное и частное право. Его заменяет деление на общее право и право справедливости. Англия не имеет писаной конституции в форме Основного закона и кодексов европейского типа. Нормативные акты под влиянием судебной практики содержат нормы казуистического характера. Отрасли английского права выражены менее четко, чем в континентальных правовых системах;

- отсутствует четкое деление юридической практики на правотворческую и правоприменительную. Норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, так как она «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. Общее право приоритетное значение придает процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств, так как они составляют одновременно и механизм правообразования, и механизм правореализации. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право;

- автономия судебной власти от любой иной власти в государстве, что проявляется в отсутствии прокуратуры и административной юстиции;

- в настоящее время наряду с общим правом в странах англосаксонской правовой семьи широкое развитие получило законодательство (статутное право), источником которого являются акты представительных органов, что свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой семьи. Также среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страховании и т.д. Однако исходные принципы организации правовая система, например Англии, сохраняет с XIII в. до сих пор.

§ 5. Славянская правовая семья

Славянская система права представляет собой видоизмененную континентальную правовую систему, новую систему, которая сложилась под влиянием особенностей формирования и развития славянского типа государства, правовой общности, образуемой странами славянского этнического происхождения, относимыми в свое время к социалистической правовой семье. Самобытность славянской правовой семьи, и прежде всего российской правовой системы, обусловлена не столько технико-юридическими, формальными признаками, сколько глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских народов.

В составе славянской правовой семью выделяются группа восточнославянского права (Россия, Беларусь, Украина) и южнославянская группа права (Сербия, Черногория). Исторически славянская правовая семья основывается на правовой культуре Византийской империи, обычаях славян и традициях православия.

Характерные черты данной правовой системы:

- обособление данной правовой семьи отражает историческую и этнокультурную специфику России, других восточноевропейских стран. Для русского права всегда была исключительно важной связь с государством;

- особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования, крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив, основывающиеся на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления;

- формирование особого типа социального статуса личности, которому свойственно преобладание коллективистских элементов правосознания и нежесткость линий дифференциации личности и государства;

- тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании Бога и человека (католицизм) и тем более не на благословении стяжательства (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими выводами (нестяжание, благочестие и т.д.).

- юридические источники славянской правовой семьи через Византию (Восточно-Римскую империю) унаследовали законодательные традиции римского права и таким своего рода «кружным» путем примыкают к романо-германской правовой семье;

- на современном этапе основными источниками права служат нормативно-правовые акты, нормативно-правовые договоры и правовые обычаи. Юридический прецедент как источник права играет «неофициальную» роль;

- ведущий элемент славянской правовой семьи - российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридическими источниками выступают два таких различных, на первый взгляд, законодательных массива, как право Российской империи и советское право, чья противоположность, однако, во многом была связана лишь со специфическими Особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии (которая также во многом имеет национальную детерминацию) можно говорить о преемственном процессе развития одной и той же правовой системы России;

- сферой влияния российской правовой системы исторически продолжает оставаться территория бывшего Союза ССР, республики которого пользовались с Россией фактически одним и тем же правом, что, вероятно, имеет определенную объективную обусловленность. Несмотря на процессы активной суверенизации, эта обусловленность, скорее всего, сохранит свое действие и в будущем.

§ 6. Мусульманская правовая семья

Мусульманская правовая семья охватывает более пятидесяти государств, расположенных от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов, где проживает около 900 миллионов человек, исповедующих ислам (Сирия, Турция, Тунис, Марокко, Алжир, Египет, Иордания, Ирак, Иран, Пакистан и так далее).

Мусульманское право сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в XII--XIII в.в. и представляет по своей сути религиозное право. В соответствии с догмами ислама, создателем мусульманского права является Аллах, который явил его верующим через своего пророка Мухаммеда. Мусульманское право, которое берет свое начало в Коране, считается исламскими теологами плодом божественных установлений, данных человечеству раз и навсегда.

Характерные черты данной правовой системы:

- источниками мусульманского права являются Коран, сунна и иджма. Коран - священная книга ислама и всех мусульман, состоящая, из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами там есть и установления вполне нормативно-юридического характера. Сунна - мусульманское священное предание, рассказывающее о жизни пророка, представляет собой сборник норм-традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Иджма - третий источник мусульманского права - комментарии ислама, составленные его толкователями: докторами мусульманской религии (мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование). Данные комментарии восполняют пробелы в религиозных нормах. Окончательное толкование ислама дается в иджме, поэтому Коран и сунна непосредственного юридического значения не имеют. Практики ссылаются на сборники норм, соответствующие иджме. Наиболее поздним источником мусульманского права является Кияс -- правила применения шариата (норм мусульманского права) к новым случаям по принципу аналогий.

- мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и до сих пор сохраняет черты некоторой архаичности, казуистичности, отличается отсутствием писаных систематизированных норм. Так, согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время - парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права. Мусульманское право создается самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия. Подобные архаические черты сглаживается принятием в новейшее время законов, кодексов - продуктов деятельности государства. За последние два столетия мусульманское право восприняло идею кодификации. В конце XIX в. в Египте других странах Ближнего Востока были приняты гражданские кодексы западного образца. В первой половине XX в. законы о семейном праве были приняты в Египте, Судане, Турции;

- в современном мусульманском праве отсутствует деление права на частное и публичное: предписания имущественного характера излагаются наряду с нормами, которые следовало бы отнести к уголовному праву. К числу основных отраслей относятся судебное право, уголовное право и семейное право;

- судебная практика отличается простотой. Суд тоже осуществляется в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Иерархия судов в большинстве мусульманских стран отсутствует. Судья единолично рассматривает дела всех категорий. Исключение составляет Египет, отказавшийся от мусульманских судов.

§ 7. Индусское право

Индусское право тесно связано с религией и распространено в Индии, а также среди индусов, проживающих в Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзии и восточном побережье Африки.

Источниками индусского права являются Веды - религиозные сборники, отдельные строки которых содержат правила поведения, и Дхармашастры - свод различных правовых норм, выработанных древними жрецами.

После провозглашения независимости Индии (1947 г.) база правовых источников начала кардинально изменяться, что выразилось в принятии законов, резко ограничивших сферу действия традиций. Ныне судьи руководствуются в первую очередь законами и прецедентами.

В современных условиях индусское право как регулятор сохраняет свое значение в брачно-семейных, наследственных отношениях и кастовом делении.

§ 8. Система обычного права

Система обычного права характерна для многих африканских стран, где на протяжении веков господствовали племенные обычаи.

Колонизаторская политика европейских государств привела к распространению в Африке элементов французского (во французской Африке и на Мадагаскаре), португальского (в Анголе и Мозамбике), английского (в колониях Англии) права.

В условиях национальной независимости главной тенденцией развития обычного права молодых африканских государств является ограничение правовых обычаев и расширение круга общественных отношений, регулируемых национальным законодательством. Однако эта тенденция реализуется на фоне сохранения значения традиционных норм.

ЛИТЕРАТУРА

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993.

Воздействие глобализации на правовую систему России/ С.В. Поленина, О.А. Гаврилов, Н.П. Колдаева и др.// Государство и право. 2004. № 3.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. основные правовые системы современности. М., 1997.

Жуков В.Н. Право как ценность // Государство и право. 2010. № 1.

Карташов В.Н.Теория правовой системы общества. В 2 т. Ярославль, 2005.

Котковец С.П. Категория "правовая система" в современной теории права // История государства и права. 2007. № 7.

Крашенинникова Н. А. Индусское право: История и современность. М., 1982.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Леванский В.А., Соколов Н.Я. Юристы о пословицах, характеризующих правовую систему общества// Государство и право. 2009. № 7.

Маркова-Мурашова С.А. Правовая система: проблемные аспекты эволюции // История государства и права. 2007. № 8.

Мукиенко И.Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика// История государства и права. 2007. № 3.

Нгуен Фам Куанг Ань. Отличительные черты правовой системы Вьетнама // Право и государство: теория и практика. 2005. № 6.

Осипян Б.А. Идея саморазвивающейся правовой системы// Журнал российского права. 2004. № 4.

Ралько В.В. Трансформация правовых систем: основные научные подходы, перспективы процесса// Государство и право. 2010. № 1.

Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993.

Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Синюков В.Н. Григорьев Ф.А. Правовая система: Вопросы правореализации. Саратов, 1995.

Скурко Е.В. Некоторые аспекты проблемы взаимодействия правовых систем в условиях глобализации// Государство и право. 2008. № 8.

Сорокин В.В. К понятию правовой системы// Известия вузов. Правоведение. 2003. № 2.

Сорокин В.В. Устойчивость и стабильность правовой системы: проблема соотношения// Право и государство: теория и практика. 2005. № 5.

Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.

Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. М., 1986.

Федорченко А.А. Правовая система общества: понятие, структура и свойства // Государственная власть и местное самоуправление. 2003. № 3.

ГЛАВА 12. ПРАВО В СИСТЕМЕ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Понятие системы нормативного регулирования

Система нормативного регулирования представляет собой совокупность норм, упорядочивающих поведение людей, действия социальных групп, коллективов, организаций в различных сферах жизнедеятельности.

Основной элемент системы нормативного регулирования - социальная норма. Социальная норма - это правило социально значимого поведения членов общества.

Социальные нормы делятся на социально-технические нормы и просто социальные нормы. Социально-технические нормы вытекают из всевозможных правил эксплуатации технических средств, санаторно-гигиенических, агрономических и других подобных правил. К собственно социальным нормам относят право (нормы права), мораль (нормы морали) или нравственность (нормы нравственности), корпоративные нормы (нормы общественных организаций), религиозные нормы, неправовые обычаи, традиции, ритуалы.

Нормативная система в обществе - это действительно целостная система, так как, кроме определенных элементов, составляющих ее, она еще имеет четкие связи между своими элементами, а эти связи, в свою очередь, имеют соответствующие характеристики.

В систему нормативного регулирования общественных отношений входят:

обычаи -- это правила поведения, сложившиеся под воздействием обстоятельств и выполняемые в силу привычки;

традиции -- это исторически сложившиеся правила поведения, выполняемые под воздействием общественного мнения;

нормы морали-- правила поведения, сложившиеся в обществе в соответствии с общепринятыми представлениями о добре и зле, выполняемые в силу внутреннего убеждения;

религиозные нормы -- это правила поведения, сложившиеся в соответствии с духовными потребностями человека, выполняемые в силу внутреннего убеждения;

корпоративные нормы -- это правила поведения, установленные общественными организациями для своих членов, охраняемые от нарушений уставными мерами;

технические нормы - правила, определяющие взаимодействие человека с техникой и силами природы.

Классификации социальных норм:

1. По источнику возникновения - обычаи (традиции), нормы морали, религиозные нормы, корпоративные и юридические.

2. По сфере урегулирования общественных отношений - политические, организационные эстетические и правовые нормы.

3. По способу выражения - письменные и устные социальные нормы.

Отличительные черты правовых норм, как особого регулятора общественных отношений:

1) нормативность, т. е. выраженность в определенных нормах, правилах, распределяющихся на определенное количество лиц и неопределенное количество случаев. Признаком нормативности обладают и все остальные специальные нормы;

2) общеобязательность, т. е. распространение действия норм права на всех членов общества. Этим же признаком, кроме права, обладают мораль и неправовые обычаи, традиции, ритуалы;

3) преимущественная выраженность норм права в определенных письменных источниках (кроме некоторых правовых обычаев). Таким же признаком среди других социальных норм обладают корпоративные нормы;

4) возможность применения мер принуждения со стороны государства в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения правил, принципов, норм права. Таким признаком не обладают никакие иные социальные нормы.

§ 2. Соотношение норм права и норм морали

Наиболее тесную взаимосвязь право имеет с моралью. Их объединяют два общих признака: нормативность и общеобязательность.

Мораль (нравственность) -- это взгляды, представление людей о добре и зле, чести и достоинстве, порядочности и справедливости, долге и обязанности, а также правила, возникающие как непосредственное отражение условий общественной жизни в сознании людей. Нормы морали предписывают поведение людей в соответствии с представлениями о справедливости и несправедливости, добре и зле, чести, совести, долге, достоинстве и т. д.

С точки зрения современной системы ценностей право должно соответствовать основным требованиям морали, но полностью отождествлять эти понятия нельзя. Главные их общие черты проявляются в том, что они входят в содержание культуры общества, являются ценностными формами сознания, имеют нормативное содержание и служат регуляторами поведения людей.

Различие между правом и моралью проявляется в их особенностях:

1) по происхождению -- нормы права устанавливаются государством; нормы морали складываются в соответствии с нравственными представлениями о добре и зле, справедливости и несправедливости, чести и бесчестия и т. д. Как форма общественного сознания и регулятор общественных отношений мораль зародилась раньше политической и правовой форм сознания, раньше государственной организации общества и права. В ходе исторического развития общечеловеческое содержание нравственности обрело выражение в "золотом правиле": «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они поступали по отношению к тебе». Принципы морали - это один из древнейших регуляторов, включающий основные начала, исходные требования, охватывающие общечеловеческую и личную жизнь человека. Они конкретизируются в виде норм, регулирующих поведение людей в определенных жизненных ситуациях;

2) по сфере действия -- нормы права регулируют общественные отношения, имеющие государственную значимость; Сферы регулирования права и морали совпадают не полностью. Сфера регулирования морали шире и объемнее. Многие взаимоотношения людей в быту, коллективе, семье являются объектом морали, но не подлежат правовому регулированию. Однако мораль, в свою очередь, включает не все отношения, регулируемые правом. Так организационные формы и структура государственных органов, процедурная практика выборов или принятия законов регулируются правом, а мораль к этим вопросам «равнодушна». В право же не могут включаться все без исключения требования морали. Связано это с тем, что право очень тесно взаимодействует с государством и государственным принуждением, поэтому чрезмерное вторжение права в частную жизнь недопустимо. Содержание норм права характеризуется большой конкретностью, в правовых нормах в ряде случаев предусматриваются весьма подробные детали, связи. В правовых нормах выражен государственный подход к оценке конкретных общественных отношений;

3) по форме закрепления -- правовые нормы получают закрепление в официальных нормативных актах -- законах, указах, постановлениях; нормы морали не закрепляются в специальных актах, они содержатся в сознании людей и находят отражение в литературе. Право (кроме некоторых правовых обычаев) внешне выражается в письменных юридических документах. Нормы морали объективного выражения вовне не имеют, а закрепляются в сознании людей. Различается также и само содержание норм, их логическая структура. Для правовых норм характерны запреты и разрешения («можно» - «нельзя»), а также позитивные обязывания («вправе» - «должен»). Нормы морали свое регулятивное воздействие оказывают оценочными измерителями типа «добро» - «зло», «справедливо» - «несправедливо». Принципы и нормы морали могут быть систематизированы, собраны в "моральном кодексе", но в целом нравственные воззрения, представления, требования выражаются в общественном мнении, передаются им. Моральные воззрения, идеи передаются художественной литературой, искусством, средствами массовой информации;

4) по содержанию -- правовые нормы представляют собой детализованные правила поведения, которые предписывают кто и что должен делать, каким образом, при каких обстоятельствах и с какими последствиями. Нормы морали выступают в виде обобщенных правил и принципов;

5) по способу обеспечения -- реализация норм права поддерживается принудительной силой государства; мораль обращается только к совести индивида. Санкции позитивного права выступают как мера принуждения. Единственной санкцией морали является нравственное осуждение. Соблюдение норм морали обеспечивается силой общественного мнения. Требования морали и права выполняются большинством людей добровольно в силу понимания их справедливости. Нормы морали исполняются в силу личной убежденности, привычек человека. Выполнение норм права может быть обеспечено принудительным воздействием со стороны государства (через суд, иные государственные органы) или органов местного самоуправления;

6) в оценке мотивов поведения лица - право предписывает необходимость всесторонней оценки поведения человека, совершившего правонарушение. Но с правовой точки зрения безразлично, какими мотивами руководствовался человек в конкретном случае, если его поведение по своим результатам было правомерным, законным. С точки зрения морали, важно выявить стимулы, мотивы человека, его намерения в выборе определенного поведения, являющегося правомерным.

Взаимодействие и единство морали и права проявляется в их взаимопроникновении и взаимовлиянии:

1) общность морали и права заключается в том, что эти социальные институты обслуживают общий экономический базис, идеологию и политику;

2) взаимопроникновение состоит в том, что право основывается на морали. По В. Соловьеву, право -- минимум нравственности, обязательный для всех. Право закрепляет моральные принципы в качестве правовых требований. Так, Уголовный кодекс 1996 г. и ряд других законодательных актов закрепили моральные принципы справедливости, равенства и гуманизма в качестве основополагающих положений действующего законодательства;

3) взаимовлияние проявляется в том, что мораль оказывает активное воздействие на правосознание и тем самым способствует реализации норм права. В свою очередь право поддерживает требования морали юридическими санкциями и тем самым защищает необходимый минимум нравственности;

4) универсальность права и морали проявляется в том, что они распространяются на все общественные отношения, то есть являются самыми универсальными регуляторами в системе социальных норм;

5) нормативность морали и права заключается в том, что они служат эталоном и критерием оценки поведения людей;

6) право и мораль имеют общую базу в виде социальных, экономических, политических условий жизни общества, служат общей цели - согласованию интересов личности и общества, обеспечению и возвышению достоинства человека, поддержанию общественного порядка.

Противоречия морали и права заключаются:

а) в несовпадении правовых и моральных предписаний;

б) в несовпадении моральных и правовых оценок.

В одних случаях там, где право налагает запрет, мораль разрешает. Типичный пример -- самогоноварение. В других случаях там, где право молчит, мораль осуждает. Типичный пример -- проституция и другие виды разврата. В третьих случаях нормы права не соответствуют нормам морали, противостоят им. Типичный пример -- смертная казнь как санкция уголовного права.

Причины противоречий могут быть:

объективные -- право по своей природе консервативно, мораль -- динамична. Отсюда право отстает от морали и неизбежно содержит пробелы;

субъективные -- право выражает интересы государства, мораль выражает интересы общества. При этом государство зачастую исходит из принципа целесообразности, общество -- из принципа справедливости.

Неравномерное развитие права и морали неизбежно порождает противоречие между нормами права и морали. Мораль требует от человека больше и судит строже. Там, где право порой молчит, нравственное чувство осуждает. Отсутствие согласованности между правом и моралью вредит праву. Справедливое (моральное по своей сути) право должно запрещать и предписывать то, что одобряется моралью, в противном случае население будет действовать в обход правовых норм и вопреки правовым предписаниям. В том случае, когда нормы права приходят в противоречие с общественным мнением, требованиями нравственности, долгом компетентных государственных органов является принятие необходимых мер по совершенствованию правового регулирования. Противоречия между правом и моралью имеются в регулировании имущественных, семейных, трудовых, экологических, международных отношений. Противоречия между правосознанием и моральным представлением могут быть в определении преступления, административного проступка, мер уголовной, административной, имущественной ответственности. Ряд коллизионных вопросов в соотношении права и морали возникает, например, в регулировании трансплантации человеческих органов и тканей, операций искусственного оплодотворения и имплантации, в осуществлении других медицинских операций и способов лечения.

§ 3. Соотношение норм права и обычаев

Обычай - это правило, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, коллектива людей. Обычай представляет собой привычную для членов общества, группы (людей) форму социальной регуляции. Обычаи, имеющие нравственный характер, называются нравами. В нравах выражается психология определенной социальной группы. Пережитки прошлого в области морали чаще всего удерживаются в нравах. Общество, используя культурные, организационные меры, ведет борьбу с неприемлемыми в цивилизованном обществе нравами.

В широком смысле слова, обычай - это все формы привычного поведения: обычаи, традиции, обыкновения и ритуалы, имеющие социальную значимость.

В узком смысле слова, обычаи -- это нормы, соблюдение которых стало привычным в силу их длительного существования.

Традиции - сложившиеся способы поведения людей, социальных групп, передаваемые из поколения в поколение. Обычаи и традиции обладают признаками устойчивости. По сравнению с обычаем традиции представляют собой более широкое образование. Традиции по содержанию значительно шире обычая. В качестве традиции проявляются определенные идеи, ценности, социальные установления. Поддержка традиций обосновывается их полезностью для общества. Основой жизненности традиций является преемственность в развитии общества, бережное отношение к социальному, культурному наследию, истории народа, государства. В ходе жизненных процессов зарождаются и утверждаются новые традиции и обычаи.

В социальной жизни, прежде всего в области бытовых, семейных отношений, обычаи, традиции проявляются в обрядах, ритуалах. Обряд - это определенного характера действие или комплекс поступков человека, группы людей. Таковы, например, традиционные свадебные обряды, обряд вручения свидетельства о рождении ребенка, обряды посвящения в рабочие молодых людей, приступающих к трудовой деятельности, проводы ветеранов труда на заслуженный отдых и т.п. Обрядовые церемонии, совершаемые в торжественной обстановке, называются ритуалом. Таким образом, о ритуале можно сказать, что это есть разновидность обычая или традиции.

Особенности обычая как регулятора:

а) устойчивость обычаев проявляется в их значительной инерционной силе и повторяемости привычных форм поведения;

б) массовость обычаев -- исторически обусловленное свойство, появление которого связано с возникновением и формированием стереотипов общественно приемлемого поведения в социальных группах, сообществах и этносах. Массовость обычаев проявляется в их широком распространении среди населения в качестве образцов поведения, воспринимаемых как нормы быта и межличностного общения.

...