Обобщая вышеизложенное, необходимо отметить, что возникающие в процессе применения законодательства вопросы, связанные со способами судебной защиты прав наследников обусловлены в значительной мере пробелами и недостаточной ясностью действующего законодательства в этой сфере. Причем проблемы простираются далеко за пределы предмета правового регулирования собственно части Второй Гражданского кодекса КР и обнаруживаются как в плоскости разграничения судебных и нотариальных функций, так и в недостаточно четком определении задач искового и особого производства в гражданском процессе, в сфере разграничения вопросов, подлежащих разрешению в каждом из указанных видов судопроизводства.

Соответственно и кардинальное решение поставленных вопросов возможно лишь путем постепенного комплексного совершенствования действующего гражданского и гражданского процессуального законодательства. Задачей же судов видится выработка механизмов наиболее эффективной защиты наследственных прав граждан с учетом недостатков современного законодательства, а также внесение законодателю обоснованных предложений по совершенствованию нормативной базы.

Глава 3. «Особенности правового регулирования секретных завещаний и особых завещательных распоряжений»

3.1 Особенности совершения секретных завещаний по законодательству Кыргызской Республики

При принятии нового Гражданского Кодекса, появились положения о новых формах завещания. Одной из них является секретное завещание. Главным его отличием от обычного завещания является то, что до смерти завещателя никто не знает, какова его воля.

Секретное завещание составляется в случае, когда гражданин не хочет, чтобы содержание завещания становилось известным не только другим лицам, но и нотариусу.

Эта форма завещаний в законодательстве появилась впервые. В конце XIX века в юридической литературе обращалось внимание на то, что в Кыргызстане "собственно не существует мистических или тайных завещаний в том значении, как они допускаются иностранными кодексами. В последних самое завещание совершается в виде публичного акта и в то же время содержание его остается тайной для мест и лиц, их свидетельствующих. По смерти же завещателя это завещание тотчас воспринимает силу публичного акта Смолина Л.В. Наследственное право. СПб: Питер, 2005. - 224 с". С целью введения этой формы завещаний отмечались ее преимущества. Некоторые из них сохраняют актуальность и сейчас. Так, например, указывалось на то, что "распоряжение завещателя остается известным только ему одному, а никому из посторонних. Вследствие этого могут быть предотвращены происки родственников и наследников по закону, их вымогательства, наконец, неудовольствия и споры, происходящие в семействах, когда делается известным, что кто-либо из наследников получает меньшую долю, нежели другие", что "подлог при составлении подобных завещаний почти невозможен".

Порядок совершения завещания в закрытой форме четко прописан в ст. 1132 ГК КР.

Секретное завещание передается нотариусу лично завещателем в заклеенном конверте обязательно в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи. После этого нотариус в присутствии тех же свидетелей запечатывает конверт с завещанием в другой конверт, на котором делает надпись, содержащую сведения о завещателе (лице, передавшем конверт), месте и дате принятия закрытого завещания, а также о свидетелях (указываются фамилия, имя, отчество и место жительства каждого из них). Все сведения записываются в соответствии с документами, удостоверяющими личность завещателя и свидетелей.

Особое исключительное требование, предъявляемое к закрытому завещанию, - это то, что оно, под страхом недействительности, должно быть собственноручно написано и собственноручно подписано завещателем. О таком требовании, а также о правах обязательных наследников нотариус предупреждает завещателя и делает об этом соответствующую надпись на втором конверте.

Специальный порядок совершения закрытых завещаний создает ситуацию, когда для их совершения недостаточно обладать завещательной дееспособностью, а необходимо еще отвечать некоторым другим требованиям. Гражданин неграмотный либо не способный подписать завещание в силу определенных обстоятельств, допускающих привлечение к подписанию завещания рукоприкладчика, составить такое завещание не сможет.

От гражданина немого, например, нотариус примет такое завещание, если через переводчика или письменно этот гражданин сможет сообщить нотариусу свою волю на передачу ему закрытого завещания Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву / Труды по гражданскому праву. -М.: Статут, 2001. С. 307 - 442.

Переданное нотариусу закрытое завещание приобретает силу обычного нотариального завещания: оно не может быть возвращено завещателю по его требованию. Отмена, изменение, признание такого завещания недействительным осуществляется по общим правилам.

О принятии завещания нотариус выдает завещателю специальное свидетельство. Какая бы дата ни была указана в тексте закрытого завещания, датой его совершения считается дата его принятия нотариусом, которая и указывается в свидетельстве.

Установлен особый порядок вскрытия такого завещания после открытия наследства (смерти завещателя). Получив от заинтересованных лиц свидетельство о смерти завещателя, нотариус не позднее чем через 15 дней после этого в присутствии не менее двух свидетелей и пожелавших присутствовать наследников по закону (так как наследники по завещанию неизвестны) вскрывает конверт с завещанием, оглашает его текст, после чего составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, в котором удостоверяется факт вскрытия конверта и приводится полный текст завещания. Подлинники завещания и протокола вскрытия конверта остаются у нотариуса, а наследникам по завещанию выдается удостоверенная им копия протокола. На основании этого протокола по месту открытия наследства открывается производство по наследственному делу.

Проблематикой секретного завещания занимались Панталиенко Я., Заика Ю., Путилина О., Свиржский Б. и прочие. Эта тема является актуальной, так как не урегулированность многих вопросов по этому поводу приводит к определенным неточностям, а часто и к признанию завещания недействительным при его удостоверении. Так, написанное собственноручно секретное завещание может быть непонятным или с нарушением норм гражданского права (а это можно предположить, учитывая низкий уровень правовой культуры в отечественном обществе), и тогда оно будет признаваться недействительным. Проблема в том, что он может быть признанным недействительным лишь при его объявлении, и таким образом завещатель уже не сможет его изменить и наследование будет происходить по закону.

Некоторые научные работники утверждают, что при написании завещания невозможно подтвердить, в каком состоянии находился завещатель и совпадали ли его воля и волеизъявление. По нашему мнению, эта точка зрения является спорной, ведь лицо появляется у нотариуса и подтверждает, что это именно оно написала это завещание и если при удостоверении нотариусом данного завещания воля и волеизъявление завещателя совпадают. Логично предположить, что они совпадали и при непосредственном написании завещания. Здесь может возникнуть другая проблема - из текста секретного завещания можно не понять настоящую волю завещателя. В этом случае законодательство предоставляет право наследникам согласовать между собой вопрос завещания или нотариус отвечает отказом в выдаче свидетельства об объявлении секретного завещания. Возможно, что воля завещателя не будет выполнена так, как он этого хотел Шилохвост О.Ю. Наследование по закону в российском гражданском праве. М.: Норма, 2006. - 272 с.

Круг лиц, которые могут осуществлять такие завещания, ограничивается теми, кто может написать завещание собственноручно. Т. е. лица, которые не способны из-за физических недостатков или в связи с необразованностью написать секретное завещание не могут. По данной причине Путилина О. предлагает предусмотреть для таких граждан секретные завещания, содеянные путем видеозаписи . Макаров С.Ю. Все о наследовании. Ваши пошаговые действия. М.: «Эксмо». 2008.61 .Мананников О.В. Наследственное право России. Учебное пособие. М.: «Дашков и К». 2004.

Одной из наибольших проблем правовой категории «секретное завещание», по нашему мнению, является то, что срок объявления содержания секретного завещания законодательством не установлено. Нотариус, у которого сохраняется секретное завещание, в случае получения сообщения об открытии наследства и представление свидетельства о смерти завещателя, назначает день объявления содержания завещания. Таким образом, можно предположить, что определение даты объявления завещания должно зависеть от даты, когда к нотариусу поступили сведения о смерти завещателя, а также от тех мероприятий, которые нотариус должен употребить для сообщения всех заинтересованных лиц о дне объявления завещания. Но целесообразно также учитывать, что общий срок для принятия наследства установлен в шесть месяцев. Итак, срок объявления секретного завещания должен устанавливаться нотариусом, но он не должен превышать срок для принятия наследства. Поэтому, соглашаясь с Панталиенко Я., когда объявление завещания невозможно осуществить в пределах срока для принятия наследства, то срок принятия должен удлиняться на три месяца со дня, когда было объявлено содержание завещания.

При удостоверении нотариусом секретного завещания, обязательно должны присутствовать два свидетеля. Поэтому, по нашему мнению, название «секретное завещание» является не совсем уместным. Скорее данному завещанию предоставляется «неприкосновенность», чем «секретность», так как о нем знают уже как минимум три других лица.

С учетом изложенного выше следует указать, что новая для гражданского законодательства Кыргызстана правовая категория «секретного завещания» должна быть конкретизирована в гражданском законодательстве, чтобы не возникало неточностей, которые могут привести к отрицательным последствиям как для воли завещателя, так и для потенциальных наследников.

3.2 Особые завещательные распоряжения как формы реализации завещательной воли

Помимо общих требований к содержанию завещания закон регламентирует и использование при составлении последнего специальных правовых приёмов, обеспечивающих наиболее полную реализацию последней воли наследодателя, - особых завещательных распоряжений Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы права. Сборник ученых трудов Свердловского Юридического Института. Вып. 13. -Свердловск, 1970.-С. 46- 63.

Среди таких распоряжений, в первую очередь, необходимо назвать подназначение наследника или наследственную субституцию: завещатель вправе не только назначить наследника по своему усмотрению, но и указать в завещании другого наследника на случай, если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет до открытия наследства, либо одновременно с завещателем, либо после открытия наследства, не успев его принять, либо не примет наследство по другим причинам или откажется от него, либо не будет иметь право наследовать или будет отстранен от наследования как недостойный.

Теория института особых завещательных распоряжений состоит в следующем:

Прежде всего, предпринята попытка ответить на вопрос о значимости данного института, о его исторических корнях, о причинах и условиях его появления. Изучая данный институт в римском праве, оценивая причины и условия его появления, некоторые представители российской и отечественной науки гражданского права пришли к нетрадиционному в то время, быть может, даже парадоксальному, выводу. По традиции считалось, что институт особых завещательных распоряжений зародился и стал развиваться как естественное продолжение развития законодательства о наследовании по завещанию, как его углубление и дополнение. Однако, приведя весьма убедительные аргументы, С. А. Муромцев пришел, как представляется, к верному выводу о том, что данный институт прокладывал себе дорогу в тот период, когда законодательство о завещаниях было в зачаточном состоянии и все завещания находились под контролем Народного собрания Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1878.

В наследственном праве Кыргызстана дореволюционного и советского периода институт особых завещательных распоряжений был развит довольно слабо: видимо, не сложилось зрелых рыночных отношений. Наряду с завещательным отказом в законодательстве упоминается лишь о «духовных завещаниях», под которыми можно подразумевать особые завещательные распоряжения неимущественного характера. Правда, в правовой литературе уже упоминалось о совершении наследником действий для общеполезных целей, однако скорее всего лишь в научном плане.

Что касается советского периода, то по вполне понятным причинам институт особых завещательных распоряжений не отличался разнообразием, хотя в ГК РСФСР 1964 г. упоминались как завещательный отказ (ст. 538), так и возложение (ст. 539). В советской цивилистической доктрине существовало убеждение, что ограничение свободы завещания диктуется необходимостью охраны интересов членов семьи, однако именно они прежде всего и страдали от такого ограничения, так как круг наследников как по закону, так и по завещанию был весьма узок, не говоря уже об объеме имущества и имущественных прав, которые могли быть переданы по завещательному отказу. Что касается возложения, то оно полностью соответствовало духу того времени: принципу приоритета интересов государства и общества перед личными интересами.

В действующем ГК КР, особенно с принятием части второй, институт особых завещательных распоряжений не ограничивается лишь завещательным отказом и завещательным возложением, хотя нельзя сказать, что в законе этот институт представлен полно. Однако, прежде всего следует отметить, что ввиду широкого круга имущественных и личных неимущественных прав, которыми может в современных условиях распоряжаться физическое лицо, настолько широк, что ставится под сомнение само общепринятое определение понятия завещания как акта распоряжения лица своим имуществом на случай смерти. Необходимо дополнить и законодательно закрепить определение понятия завещания, под которым следует понимать распоряжение лица на случай смерти как имуществом (в широком значении этого слова, включая права требования и долги), так и личными неимущественными правами. Поэтому в завещании наряду с завещательным отказом и завещательным возложением может содержаться запрет или, напротив, разрешение обнародовать произведение, вносить в него всякого рода изменения, снабжать его иллюстрациями, комментариямии т.п Белов В.А. Круг наследников по закону // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002.- № 1. - С. 57 - 70. Разумеется, завещатель не может распорядиться как имущественными, так и личными неимущественными правами, если они непосредственно связаны с его личностью.

Ввиду более широкого круга особых завещательных распоряжений, чем только завещательный отказ и завещательное возложение, возникает необходимость, во-первых, различать особые и обычные завещательные распоряжения и во-вторых, классифицировать особые завещательные распоряжения. Результаты этой работы имеют не только чисто теоретический характер, но и определенное практическое значение, так как способствуют правильному применению нотариусами и судами норм о наследовании по завещанию.

Обычные завещательные распоряжения, по традиции составляющие содержание завещания, связаны с назначением круга наследников, включая лишение наследства кого-либо из них или всех, а также с распределением или перераспределением между ними наследственного имущества, изменением правил о наследовании по закону. Напротив; особые завещательные распоряжения связаны с возложением на наследников каких-либо обязанностей, влекущих уменьшение стоимости наследственной массы, или обязанностей неимущественного характера, включая условные завещания.

Все особые завещательные распоряжения можно классифицировать на имущественные и неимущественные. Имущественные особые завещательные распоряжения (прежде всего, завещательный отказ) обязательно влекут уменьшение стоимости наследственной массы, так как они связаны с предоставлением отказополучателю (легатарию) именно- имущественных благ. Что касается завещательного возложения, то оно относится к неимущественным особым завещательным распоряжениям независимо от того, какие действия должен совершить наследник: действия имущественного или неимущественного характера.

В отличие от римского права действующее законодательство не знает вещно-правовых завещательных отказов, хотя в правовой литературе ведется речь и о личных сервитутах или о праве пользования жилым помещением и т.п. Вывод об обязательственно-правовой природе завещательного отказа следует из ст. 1139 ГК КР, которая предусматривает, что к правоотношениям, возникающим между наследником и отказополучателем, применяются правила об обязательствах, если иное не следует из существа самого завещательного отказа. Это означает, что в принципе законодатель не исключает возможности установления вещно-правовых завещательных отказов. Однако, исходя из обязательственно-правовой природы данного завещательного распоряжения следует прийти к выводу об отсутствии в правоотношениях между наследником и отказополучателем какого-либо правопреемства, как универсального, так и сингулярного, так как предоставленные наследодателем отказополучателю имущественные блага переходят к нему не от самого наследодателя, а уже от наследника Блинков О.Е. Развитие наследственного права в бывших республиках СССР. Часть I. // Нотариус. 2004. - № 2 (46). - С. 3444.

Завещательное возложение - это обременение наследника, связанное с ограничением объема его правоспособности, так как, он обязуется совершать определенные действия. Принимая наследство, наследник добровольно идет на такие самоограничения, отказываясь от осуществления некоторых своих прав, от возможности действовать в своем интересе и по своему усмотрению. Это как раз тот редкий случай, о котором в ГК КР упоминается как о ничтожности отказа от право- и дееспособности, в том числе путем совершения сделок, если иное прямо не предусмотрено законом. Весьма интересными являются правоотношения, возникающие из завещательного распоряжения. Обязанность наследника по совершению действий для; общеполезных целей корреспондирует в данном правоотношении с неопределенным числом управомоченных субъектов (зеркальное отражение абсолютного правоотношения). В данном случае имеет место неопределенная множественность лиц на стороне кредитора. По существу в отличие от абсолютного правоотношения данное правоотношение является обязательственным, так как указанные в законе компетентные органы (например, органы местного самоуправления) могут от имени неопределенного круга кредиторов требовать от наследника выполнения им указанной в завещательном возложении обязанности.

Особое место в классификации особых завещательных распоряжений занимает назначение исполнителя завещания. Казалось бы, оно должно относиться к числу имущественных, так как наследник должен; выплатить исполнителю завещания: вознаграждение,, указанное в завещании или определенное в ходе принятия наследства. Однако необходимо иметь в виду, что назначение исполнителя завещания- это не односторонняя сделка, не единоличный акт распоряжения завещателя. Исполнитель завещания не может быть назначен без его согласия. Отсюда следует, что назначение исполнителя завещания- это по существу своеобразный договор поручения между завещателем (доверителем) и исполнителем завещания (поверенным), заключенный еще при жизни, сделка inter vivos (между живыми). Следовательно, и вознаграждение исполнителю завещания - это прижизненный долг завещателя перед своим кредитором, поэтому никакого уменьшения стоимости наследственной массы не происходит, а это означает, что данное завещательное распоряжение должно быть отнесено к числу особых завещательных распоряжений неимущественного характера Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1996. - 544 с.

Как любая сделка, завещание может быть составлено под условием (условное завещание). Условия также должны относиться к числу особых завещательных распоряжений неимущественного характера. Действующее законодательство не допускает неопределенности в наследственных правоотношениях, не знает «лежачего наследства». Поэтому наследник должен принять наследство в установленные сроки, даже если не сможет до принятия наследства выполнить указанных в завещании условий. Поэтому он дает заинтересованным лицам (сонаследникам или государству) обещание выполнить указанные условия. Представляется, что в случае их невыполнения указанные лица вправе взыскать с наследника сумму принятого наследства как неосновательное обогащение. Однако при этом необходимо, чтобы условия были отлагательными, реальными, исполнимыми, чтобы они были связаны с активным поведением наследника, а не с воздержанием от каких-либо действий, чтобы их выполнение зависело исключительно от воли наследника, а не от воли третьих лиц и не от внешних обстоятельств, чтобы в завещании или в соглашении между наследниками были бы установлены определенные сроки для их выполнения. Все это требует законодательного закрепления в главе 61 ГК КР.

Составной частью общей теории особых завещательных распоряжений является теория юридических фактов в правоотношениях, возникающих из особых завещательных распоряжений. В ходе исследования удалось выявить ряд особенностей возникновения и прекращения данных правоотношений. В частности, по элементам правообразующих составов можно провести отличия завещательных возложений от условных завещаний. Завещательное возложение включается в правообразующий состав при принятии наследства, в то время как условие начинает действовать уже после его принятия, хотя в случае наличия института «лежачего наследства» условие должно было бы действовать до принятия: данным наследником наследства. Выявление правопрекращающих фактических составов в данном правоотношении привело к выводу о необходимости нового понимания пресекательных сроков в гражданском праве, к числу которых относится трехлетний срок,, в течение которого отказополучатель вправе предъявить к наследнику требования об исполнении обязанностей, возникающих из завещательного отказа. Любой пресекательный срок следует понимать, не как своеобразную юридическую/ санкцию за неосуществление своего права, а как своего рода презумпцию или юридическую фикцию, согласно которой по истечении указанного срока интерес к осуществлению соответствующего права считается утраченным. Опровержение такой презумпции должно влечь, восстановление срока для осуществления права, однако необходимо : доказать, что интерес к его осуществлению не утрачен, а право не было осуществлено по причинам, не зависящим от его обладателя.

Таковы основные положения теории особых завещательных распоряжений. Понятно, что настоящее: исследование не свидетельствует о том, что теоретические изыскания по данному кругу проблем полностью исчерпаны. Каждое из представленных положений можно; расширить и углубить, провести полный сравнительный анализ отечественного и зарубежного опыта правовой регламентации каждого вида особых завещательных распоряжений. Поэтому данное исследование является перспективным и может оказаться полезным для продолжения дальнейших научных изысканий в этом направлении Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев КВ. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, (постатейный). Часть третья. М.: ООО «ТК Велби», 2002. - 304 с.

К числу особых завещательных распоряжений завещателя относится и завещательный отказ (легат). При завещательном отказе завещатель возлагает на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какого-либо обязательства имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать его исполнения. Отказополучателями могут быть лица, как входящие, так и не входящие в число наследников по закону. Таким образом, в силу легата между наследником и отказополучателем (легатарием) возникает обязательство, в котором легатарий выступает как кредитор, а наследник как должник.

Сущность и содержание легата четко определены законом, вопрос же о его правовой природе в цивилистике однозначного ответа не получил. Институт завещательного отказа своими корнями уходит в римское право. В римском праве легат считался основанием для возникновения сингулярного правопреемства. Среди отечественных ученых данный институт породил немало дискуссий. Так, В.И.Серебровский пришел к выводу о том, что «наследование возможно как в форме универсального преемства, так и в форме преемства сингулярного» Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права / Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут, 2003.-С. 36- 249. П.С. Никитюк также указывает на сингулярный характер преемства отказополучателя, которое он рассматривает как «особый вид наследственного преемства» Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс (проблемы теории и практики). Кишинев: Штиинца, 1978. - 258 с. Но с таким подходом не согласны многие цивилисты. Наиболее обоснованной следует признать позицию И.С. Тарарышкиной, которая указывает, что «приобретение легатарием права на основе завещательного отказа либо вообще не может расцениваться как случай правопреемства, в том числе наследственного, либо является правопреемством от наследника к легатарию» Омарова У.А. Основные институты наследственного права России и степень отражения в них принципа социальной справедливости. Дисс. канд. юрид. наук. М., 1999. Так, преемство действительно отсутствует, если наследник в соответствии с легатом предоставляет отказополучателю право пользования унаследованным имуществом, т.к. отсутствует отчуждение наследником права. Если же вещь передается легатарию в собственность, то отчуждателем выступает наследник, на которого завещанием возложена соответствующая обязанность, но не наследодатель.

Согласно ст. 1140 ГК КР, обязательства по завещательному отказу должны иметь имущественный характер. Предметом легата может быть передача отказополучателю на вещном праве или в собственность вещи, входящей в состав наследства, передача имущественного права, приобретение и передача легатарию иного имущества, выполнение для него работы или оказание ему услуги, выплата периодических платежей и т.д. Здесь необходимо отметить, что завещательный отказ, предметом которого является предоставление третьему лицу права пользования наследственным имуществом, является обременением имущества, и права отказополучателя не прекращаются при отчуждении наследником обремененного легатом имущества.

Завещательный отказ подлежит исполнению только после того, как из наследственного имущества, перешедшего наследнику, на которого завещанием возложено исполнение легата, будет удовлетворена обязательная доля, причитающаяся последнему, и погашены долги наследодателя. Если стоимость имущества, унаследованного исполнителем легата, за вычетом долгов завещателя и обязательной доли окажется меньше отказанного наследодателем, легатарий не вправе требовать восполнения недостающего за счет долей других наследников, т.к. завещательный отказ представляет собой обременение наследственной доли только наследника - исполнителя отказа, а не наследства в целом. Обязанность исполнения отказа наступает для наследника лишь при принятии им наследства.

Наследник, на которого возложено завещателем исполнение завещательного отказа, должен исполнить его лишь в пределах действительной стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.

Многие сложности исполнения обязательства по завещательному отказу могут быть порождены выбытием сторон данного правоотношения. В юридической литературе достигнуто относительное единство точек зрения о судьбе легата в случае, если наследник, на которого возложено его исполнение, умирает до открытия наследства либо отказывается от наследства. П.С. Никитюк применительно к данной ситуации указывает, обязанность исполнения легата переходит к другим наследникам, получившим долю умершего и отказавшегося. Такой же позиции придерживаются М.В. Гордон, Р.И. Виноградова. Н.И. Бондарев соглашается с вышеуказанными авторами, делая следующую оговорку: «однако если в завещании указан был только один наследник и он умер до открытия наследства или не принял его, это влечет за собой отпадение завещательного отказа». Законодатель в ч.3 ГК КР воспринял точку зрения большинства ученых, установив, что завещательный отказ в анализируемой ситуации в любом случае сохраняет силу. Вероятны следующие варианты перехода обязанности по исполнению легата:

- если указанный в завещании исполнитель легата отказался от наследства в пользу другого наследника, который наследство принял, легат должен быть исполнен последним;

- если наследник - исполнитель легата умер до открытия наследства либо не принял его и на указанные случаи ему подназначен другой наследник, то в случае принятия наследства последним на него должно быть возложено исполнение завещательного отказа;

- если же подназначения не было, а исполнитель легата умер до открытия наследства, обязательство по исполнению завещательного отказа переходит к наследникам названного в завещании исполнителя в случае принятия ими наследства;

- в случае непринятия исполнителем легата наследства или в случае его смерти при отсутствии других наследников, принявших наследство, имущество признается выморочным и переходит в собственность Кыргызской Республики, к ней же переходит и обязанность исполнить завещательный отказ.

Представляется необходимым охарактеризовать также ситуацию выбытия из правоотношений, связанных с легатом, отказополучателя. Согласно ГК КР, «если легатарий умер до открытия наследства или одновременно с завещателем, либо отказался от получения завещательного отказа или не воспользовался своим правом на получение завещательного отказа в течение трёх лет со дня открытия наследства, либо лишился права на получение завещательного отказа в соответствии с правилами о недостойных наследниках, завещательный отказ утрачивает силу, за исключением случаев, когда отказополучателю подназначен другой отказополучатель». Установление данного правила обусловлено тем, что в перечисленных случаях обременение, обусловленное завещательным отказом, еще не возникло.

Судьбу легата сложнее определить, когда легатарий умирает после открытия наследства. По мнению Ю.Н. Власова, судьба завещательного отказа в данном случае зависит от содержания права, принадлежавшего легатарию, а также от того, носят ли отношения по исполнению легата между наследником и отказополучателем длящийся характер или нет Власов Ю.К, Калинин В.В. Наследственное право: курс лекций. М.: Омега-Л, 2005.-160 с. Т. е. согласно данной точке зрения, завещательный отказ, предметом которого является предоставление наследником отказополучателю права пользования каким-либо имуществом, прекращается смертью легатария после открытия наследства и даже после того, как началось пользование имуществом. Если же предметом анализируемого обязательства является передача вещи в собственность отказополучателя, в случае смерти последнего его наследники вправе требовать от названного в завещании исполнителя легата, его исполнения. И.С. Тарарышкина, напротив, считает, что «…право отказополучателя в законе определяется как личное право и не может перейти к другим лицам ни по наследованию, ни по какому иному основанию». На наш взгляд, эта позиция наиболее соответствует действительности: все права, обусловленные легатом, тесно связаны с личностью отказополучателя, так как именно ему они отказаны наследодателем. Законодатель, по нашему мнению, придерживается той же точки зрения, указывая в п. 4 ст. 1140 ГК КР, что «право на получение завещательного отказа … не переходит к другим лицам». Исключения из этого правила могут иметь место только в случае подназначения отказополучателю другого легатария.

Необходимо отметить, что отказополучатель может отказаться от завещательного отказа, что равносильно сложению долга. Такой отказ может быть только безусловным. Кроме того, отказополучатель может быть лишен права на получение отказанного ему наследственного права, если его действия, направленные против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, способствовали получению завещательного отказа. Отказополучатель имеет право воспользоваться своими правами в течение общего срока исковой давности -- трех лет.

Еще одним особым завещательным распоряжением наследодателя является завещательное возложение, правовая природа которого сходна с сущностью легата. Суть возложения заключается в том, что завещатель может обязать одного или нескольких наследников по завещанию или по закону совершить какое-либо действие, направленное на осуществление общеполезной цели. В отличие от завещательного отказа возложение может выражаться в совершении действий как имущественного, так и неимущественного характера. Цель возложения должна преследовать реализацию интересов государства и общества в целом, либо это может быть цель, «… представляющая пользу определенного круга с неопределенным числом лиц Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Юридическая литература, 2004. - Т. III. - 522 с» (например, оказание финансовой поддержки студентам какого либо учебного заведения и др.).

Поскольку возложение устанавливается для общеполезной цели, требовать его выполнения в судебном порядке вправе другие наследники, соответствующие государственные и общественные организации, органы прокуратуры, иные заинтересованные лица. В случае смерти наследника, который по завещанию должен был выполнить общеполезные действия, обязанность исполнения возложения переходит к наследнику, получающему наследство или его соответствующую часть.

П.С. Никитюк справедливо указывает, что «как и завещательный отказ, возложение имущественного характера является обременением наследственной доли наследника по завещанию Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс (проблемы теории и практики). Кишинев: Штиинца, 1978. - 320 с». Эту получившую признание в литературе точку зрения воспринял и законодатель, закрепив правило, согласно которому к завещательному возложению, предмет которого носит имущественный характер, применяются нормы о легате, в частности, исполняется такое возложение за счет части наследства, оставшейся после удовлетворения требований кредиторов наследодателя и выдачи обязательных долей необходимым наследникам; несколько наследников, которым завещанием вменено в обязанность исполнить завещательное возложение, обязаны это сделать соразмерно их долям, если наследодателем не установлено иное и др. Однако, данное правило не приводит к подмене завещательного возложения, носящего имущественный характер, легатом. Отличие возложения, в том числе и того, предмет которого имеет имущественное содержание, от легата заключается в общеполезной цели, преследуемой завещателем при установлении первого, и отсутствием определенного кредитора в правоотношениях, связанных с возложением.

ГК КР существенно расширил норму о завещательном возложении по сравнению с ГК РСФСР. Так, завещательное возложение может быть теперь адресовано наряду с наследниками исполнителю завещания при условии выделения в завещании части наследственного имущества для исполнения завещательного возложения. Кроме того, завещатель вправе также возложить на одного или нескольких наследников обязанность содержать принадлежащих завещателю домашних животных, а также осуществлять необходимый надзор и уход за ними.

Таким образом, в соответствии с принципом свободы завещания распоряжения наследодателя на случай смерти могут носить самый различный характер и призваны наиболее полно обеспечить реализацию последней воли наследодателя. Круг предусмотренных законом правовых приёмов, именуемых в литературе особыми завещательными распоряжениями наследодателя, не исчерпывается наследственной субституцией, легатом, завещательным возложением. В число особых распоряжений также можно включить назначение душеприказчика (анализ данного распоряжения будет дан в рамках характеристики юридической судьбы завещания); распоряжения завещателя, касающиеся его похорон и увековечения его памяти, и ряд других. Использование данных законодательно закрепленных правовых приёмов позволяет учесть при составлении завещания возможные жизненные ситуации и обеспечить соответствие волеизъявления завещателя его действительной воле, не прибегая при этом к частому изменению содержания составленного распоряжения.

3.3 Роль и значение международных договоров о правовой помощи в разрешении коллизионных вопросов в области наследования

Международное частное право регулирует гражданско-правовые в широком смысле слова отношения, возникающие в условиях международной жизни (или, если следовать принятой терминологии, "осложненные иностранным элементом"). Проявления иностранного элемента, осложняющего отношения по наследованию, многообразны: иностранное гражданство участников (участника) такого отношения, проживание их (его) за границей, нахождение за границей всего или части наследственного движимого и/или недвижимого имущества, составление за рубежом завещательного распоряжения и др. Наличие иностранного элемента в составе отношения по наследованию обусловливает постановку коллизионного вопроса, преодолеваемого с помощью средств международного частного права. Коллизии законов в сфере отношений по наследованию объясняются различиями, нередко существенными, в содержании норм наследственного права отдельных стран и относительно скромными успехами в его унификации.

Как отмечал один из основоположников цивилистики Д.И. Мейер, "право наследования у каждого народа своеобразно... Мейер Д.И. Русское гражданское право. (Классика российской цивилистики). М.: «Статут». 2000". Много лет спустя Л.А. Лунц, констатируя серьезные расхождения в содержании законов зарубежных стран, регулирующих переход имущества умершего к его правопреемникам, обращал внимание на определенный консерватизм, отличающий правовое регулирование наследственного правопреемства, медленные темпы его развития; указывалось и на то, что интернационализация экономических отношений еще относительно слабо влияет на законодательство в области наследования отдельных стран, мало содействует его сближению. Различия касаются и способов решения нередко сложных коллизионных вопросов наследственных отношений.

Наследование - один из старейших институтов гражданского права; с обращением к этому институту связана и история становления международного частного права: одна из ее ранних страниц напоминает о договоре князя Олега с греками (911 г.), содержавшем положение о наследовании имущества русских, находившихся на службе в Греции. Подверженное влиянию национальных традиций, религиозных и иных воззрений, законодательство, регламентирующее отношения по наследованию, особенно его материально-правовые предписания, - далеко не самый "удобный" материал для международно-договорной унификации. Тем не менее ознаменовавший последние десятилетия минувшего века "всплеск" унификационных работ в области международного частного права принес ощутимые результаты и в сфере наследственных отношений, выразившиеся прежде всего в подписании ряда многосторонних международных договоров универсального характера. К таким договорам относятся Гаагские конвенции: о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г.; относительно международного управления имуществом умерших лиц 1973 г.; о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности, и о его признании 1985 г.; о праве, применимом к наследованию имущества умерших лиц, 1989 г.; а также Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания 1973 г.

Региональными международными договорами, решающими, в частности, вопросы наследования, являются Конвенция о международном частном праве 1928 г. (Кодекс Бустаманте), Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Кыргызской Республикой и большинством других стран СНГ 7 октября 2002 г. подписана Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишиневская конвенция). Эта Конвенция не внесла существенных изменений по сравнению с положениями Минской конвенции в регулирование отношений по наследованию. Как и Минская конвенция, Кишиневская конвенция не затрагивает прав и обязательств Договаривающихся Сторон, вытекающих из других международных договоров, участниками которых они являются или могут стать. Это означает, что в случае расхождения норм названных конвенций с нормами двусторонних международных договоров, действующих в отношениях между одними и теми же странами, применяются нормы двусторонних договоров.

Кыргызская Республика участвует в двусторонних международных договорах, регулирующих и наследственные отношения (о правовой помощи, консульские конвенции и др.). Наиболее широкий круг вопросов, касающихся отношений по наследованию, предусматривают продолжающие действовать для Кыргызстана договоры о правовой помощи, заключенные в прошлом СССР с рядом стран Восточной Европы, КНДР, Кубой, Монголией, а также договоры о правовой помощи между Кыргызской Республикой и странами - бывшими союзными республиками, договоры о правовой помощи с Египтом, Ираном, Польшей.

Основу наследственного права Кыргызстана, включая ту его ветвь, которая относится к сфере международного частного права, образуют положения Конституции КР, устанавливающие, что: право частной собственности охраняется законом; каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда; право наследования гарантируется.

С введением в действие части второй ГК КР, существовавшая в стране система наследственного преемства обновлена на основе достижений частноправового законодательства последних лет, с учетом общепринятых международно-правовых норм. В нормах Кодекса нашли отражение основные принципы и подходы к регулированию наследственного преемства, закрепленные в Модели Гражданского кодекса для стран СНГ, часть третья которого была принята в качестве рекомендательного законодательного акта 17 февраля 1996 г. на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ.

Часть вторая ГК КР имеет разделы "Наследственное право" и "Международное частное право". Последний, вобравший в себя коллизионные нормы, действующие в сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, завершается коллизионными правилами ст. 1206-1208 о праве, подлежащем применению к отношениям по наследованию. Коллизионные нормы ст. 1208, за исключением правила, относящегося к наследованию недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Кыргызской Республики, являются двусторонними, способными подчинять отношение как отечественному, так и иностранному праву. Иностранное право может быть применено в сфере наследственных отношений и в силу законодательства КР о нотариате. Как предусмотрено в Законе КР «О нотариате», нотариус в соответствии с законодательством КР, международными договорами применяет нормы иностранного права. Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров, а также совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам КР.

В соответствии со ст. 1118 ГК КР при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил Кодекса не следует иное. Наследование регулируется Гражданским кодексом КР и другими законами, а в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами.

Для решения отдельных вопросов наследования, возникающих в условиях международной жизни, важное значение имеют также некоторые положения Земельного кодекса КР, Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", Законов КР "Об авторском праве и смежных правах", "О правовой охране топологий интегральных микросхем" и др. В ст. 1208 ГК КР, перечисляющей основания для определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, судебный прецедент не назван в составе источников международного частного права. Тем не менее нельзя не подчеркнуть возрастающее значение отечественной судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.

Зарубежное законодательство, включающее нормы международного частного права, применимые к отношениям по наследованию, представлено законами о международном частном праве (Австрия, Азербайджан, Венгрия, Венесуэла, Грузия, Италия, Лихтенштейн, Польша, Румыния, Словакия, Тунис, Турция, Чехия, Швейцария, Эстония), гражданскими кодексами (Вьетнам, Германия, Греция, Египет, Иран, Испания, канадская провинция Квебек, Куба, Латвия, Литва, штат Луизиана, Мексика, Монголия, Перу, Португалия, Уругвай, Франция, Чили), иными законами (Буркина-Фасо, Китай, Мадагаскар, Объединенные Арабские Эмираты, Республика Корея, Таиланд, Япония).

От квалификации понятия "наследственное имущество" как обозначающего недвижимое или движимое имущество может зависеть выбор надлежащей коллизионной нормы.

Материально-правовые предписания раздела VI ГК КР специально, т.е. прямо указывая на это, регламентируют отношения по наследованию, осложненные иностранным элементом, в следующих случаях: 1) если последнее место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории КР, неизвестно или находится за ее пределами, местом открытия наследства в Кыргызской Республике признается согласно ст. 1206 место нахождения такого наследственного имущества; 2) в соответствии с ст. 1208 к наследованию по завещанию могут призываться иностранные государства и международные организации.

Национальный режим. Иностранные граждане и лица без гражданства могут на общих основаниях с гражданами КР наследовать и завещать имущество. Как и граждане Кыргызстана, иностранцы могут наследовать имущество по закону и по завещанию, призываться к наследованию в порядке очередности, предусмотренной разделом ГК КР. Принцип свободы завещания, выраженный в гл. 60 ГК КР, распространяется и на иностранцев: завещатель, являющийся иностранным гражданином, может по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определять доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК КР о наследовании, отменить или изменить совершенное завещание (ст. 1127). Завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем (ст. 1127).

Суть национального режима - в приравнивании иностранных граждан к гражданам КР как в правах, так и в обязанностях, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором КР Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. / Руководитель авторского коллектива В.В. Залесский. М.: НОРМА, 2000. - 648 с. По общему правилу, предоставление иностранному гражданину национального режима в сфере отношений по наследованию не ставится в зависимость от его проживания в Кыргызской Республике. Эта позиция прочно утвердилась в отечественной практике. Л.А. Лунц отмечал, что принцип национального режима для иностранцев в области наследования "всегда неизменно соблюдался в советской практике", и национальный режим предоставлялся им независимо от того, "проживают ли они в СССР или нет" Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев КВ. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, (постатейный). Часть третья. М.: ООО «ТК Велби», 2002. - 304 с. Кроме того, предоставление иностранному гражданину национального режима как в целом, так и в области отношений по наследованию не ограничено требованием о взаимности и, следовательно, имеет (по общему правилу) безусловный характер. Безусловность предоставления иностранцам национального режима распространяется не только на материально-правовое, но и на коллизионное регулирование. Согласно ст. 1208 ГК КР иностранное право подлежит применению в Кыргызской Республике независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом или, как это следует из ГК КР, международным договором КР.

Иностранные лица имеют право обращаться в суды в Кыргызской Республике для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с гражданами и организациями КР.