Кримінальне право та кримінальні відносини

Позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п'ятнадцяти років і відбувається в колоніях різного виду і режиму. Вид і режим відбування позбавлення волі визначаються адміністрацією кримінально-виконавчої установи. Позбавлення волі у виді тюремного ув'язнення КК не передбачає.

8. Довічне позбавлення волі (ст. 64 КК) може бути застосоване за вчинення особливо тяжких злочинів, коли це спеціально передбачено в санкції статті Особливої частини КК і за умови, якщо суд визнає неможливим застосування до засудженого позбавлення волі на певний строк.

У санкціях статей Особливої частини КК довічне позбавлення волі передбачено як альтернативне покарання з позбавленням волі на певний строк лише за злочини, пов'язані з умисним вбивством при особливо обтяжуючих обставинах (див., наприклад, ч. 2 ст. 115, ст. 348 КК).

Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочин у віці до 18 років і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину чи на момент постановлення вироку.

60. Поняття, ознаки і значення системи покарань

Система покарань - це визначені у кримінальному законі види покарань, які розташовані відповідно до ступеня їхньої тяжкості (суворості). В основу побудови системи покарань раніше діючого КК України 1960 року було покладено критерій їх порівняльної тяжкості за традиційним низхідним принципом - від більш суворих до менш суворих видів покарань. Цей принцип деякою мірою орієнтував суд на застосування більш суворих видів покарань.

Інший, більш гуманний принцип (від найменш суворого до найбільш суворого виду покарання) має система Кримінального кодексу України 2001 року. Такий підхід до створення системи покарань свідчить про подальший розвиток принципів гуманізму і справедливості покарання. Така система певною мірою є орієнтиром для судів стосовно того, що суд лише за неможливості (виходячи з обставин справи і особистих властивостей винного) застосувати більш м'який вид покарання має застосовувати більш суворий вид покарання.

Характерними ознаками системи покарань є те, що вона: а) включає вичерпний перелік видів покарань, і лише ним має керуватися суд при визначенні покарання; б) визначає розміщення видів покарань залежно від тяжкості кожного з них; в) допускає в деяких випадках перехід (заміну) від одного виду покарання до іншого, більш м'якого виду покарання (ст. 69 КК); г) передбачає певне співвідношення видів покарань між собою. Види покарань поділяються на три групи: 1) основні покарання; 2) додаткові покарання; 3) покарання, що можуть призначатися як основні, так і додаткові.

Основні покарання - це ті покарання, які можуть застосовуватися лише самостійно і не можуть бути приєднані (за винятком складання різних покарань за ст. 72 КК) до інших покарань.

До основних покарань, визначених у ч. 1 ст. 52 КК, належать: громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі.

Додаткові покарання - це ті покарання, які можуть застосовуватися разом з основними, вони лише доповнюють основні покарання. Так, додатковими покараннями визнають (ч. 2 ст. 52 КК): позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину, кваліфікаційного класу; конфіскація майна. Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину, кваліфікаційного класу не передбачені у санкціях статей Особливої частини КК. Вони можуть застосовуватися за наявності умов (при засудженні за тяжкий чи особливо тяжкий злочин), передбачених ст. 54 КК.

До покарань, які можуть застосовуватися як основні, так і додаткові, належать: штраф; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ч. 3 ст. 52 КК).

За один злочин може бути призначено лише одне основне покарання, яке, за загальним правилом, передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених Кримінальним кодексом.

61. .Виконання законного наказу або розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння. Відповідальність за виконання явно злочинного наказу

1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

2. Наказ або розпорядження е законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Законним є наказ:

1) відданий у належному порядку. Під належним порядком слід розуміти порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або підзаконними нормативно-правовими актами. В усіх випадках обов'язковим елементом порядку віддання наказу є дотримання тієї його форми, якої вимагає законодавство, а у разі віддання наказу у письмовій формі - його підписання уповноваженою на це службовою особою;

2) відданий відповідною особою у межах її повноважень. Під вжитими у ст. 41 словами відповідною особою слід розуміти орган або службову особу, до компетенції яких належать питання, що вирішуються у наказі. Наказ не повинен виходити за межі того обсягу повноважень, якими наділені орган чи службова особа, що його віддають. Якщо наказ відданий з явним перевищенням повноважень, які мають відповідна службова особа чи орган, такий наказ не вважається законним, а особа, яка його виконала, підлягає за це відповідальності на загальних підставах (ч. 4 ст. 41).

3) який за змістом не суперечить чинному законодавству;

4) не пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. '

3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

Явно злочинним слід вважати наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб. Явно злочинний наказ не підлягає виконанню навіть у випадках, коли він відданий у належній формі. Військовослужбовець, який не виконав явно злочинний наказ, не підлягає кримінальній відповідальності, у т. ч. і 34діяння, передбачені ст. ст. 402 і 403.

4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

У певних випадках за виконання злочинного наказу відповідальність носе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ. Це має місце тоді, коли особа, до якої звернуто наказ, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу. За таких обставин у її ставленні до вчиненого відсутня вина. Питання про те, чи міг виконавець усвідомлювати злочинний характер відданого наказу, виникає у тих випадках, коли злочинність наказу не є очевидною. Відповідь на це питання залежить від конкретних обставин справи (посади, кваліфікації, поінформованості виконавця тощо).

62. Звільнення від КВ у зв'язку з закінч. строків давності. Строки давності, їх обчислення, переривання і зупинення

Під давністю виконання обвинувального вироку розуміється сплив встановлених у законі строків з дня набрання чинності обвинувальним вироком, що виключає виконання призначеного судом покарання.

Особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки:

1) два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі;

2) три роки -.у разі засудження до покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;

3) п'ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п'яти років за тяжкий злочин;

4) десять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років за тяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин;

5) п'ятнадцять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин.

2. Строки давності щодо додаткових покарань визначаються основним покаранням, призначеним за вироком

суду.

3. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з'явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування, покарання (ч. З ст. 80). Ухилення від відбування покарання - це умисні дія або бездіяльність засудженого, спрямовані на невиконання покарання. Перебіг давності відновлюється з дня з'явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. При цьому строки давності, які спливли до моменту ухилення засудженого від відбування покарання, підлягають зарахуванню,

4. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Вчинення засудженим до закінчення встановлених законом строків давності нового середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину свідчить про збереження або навіть підвищення суспільної небезпечності цієї особи. Тому виправданим є визначення в законі (ч. 4 ст, 80) правила, згідно з яким у такому випадку обчислення давності починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності, які спливли до моменту вчинення нового злочину, не підлягають зарахуванню.

5. Питання про застосування давності до особи, засудженої до довічного позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі заміняється позбавленням волі.

6. Давність не застосовується у разі засудження за злочини проти миру та безпеки людства, передбачені статтями 437-439 та частиною першою статті 442 цього Кодексу.

63. Поняття покарання, ознаки, мета

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

До найважливіших ознак покарання ця стаття відносить те, що воно: а) є заходом примусу;

б) застосовується від імені держави; в) застосовується лише за вироком суду; г) застосовується тільки до особи, визнаної винною у вчиненні злочину; д) полягає в передбаченому законом позбавленні чи обмеженні прав і свобод засудженогоСистема і види покарань чітко визначені у КК.

1Примус, що забезпечується силою державної влади в межах закону, є ефективним засобом забезпечення виконання кожною особою конституційного обов'язку неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незважаючи на великі потенційні можливості, примус є не головним, а крайнім засобом боротьби зі злочинністю. 2Держава законодавче встановлює підстави і межі кримінальної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності службових осіб у разі порушення встановленого нею порядку застосування і виконання покарання, тобто у випадку незаконного застосування і виконання даного заходу примусу. У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

3Особа може бути піддана покаранню виключно за вироком суду і у встановленому законом порядку. Суд, встановивши вину особи у вчиненні злочину та виходячи з конкретних обставин справи, доходить висновку про доцільність застосування до неї покарання, а також визначає його вид, розмір, строк. Мета покарання (ч. 2 ст. 50) - кінцевий результат, якого прагне досягнути держава засобами кримінальне правового впливу. Вона проявляється у чотирьох площинах: 1) кара щодо засудженого; 2) виправлення засудженого; 3) запобігання вчиненню засудженим нового злочину; 4) запобігання вчиненню злочинів іншими

особами.

Кара щодо засудженого здійснюється завжди, коли застосовується покарання. Важливо, щоб вона відповідала принципові справедливості. Три інші прояви мети покарання є бажаними, але досягаються не завжди.

Виправлення засудженого - це такі зміни його особи, які роблять його безпечним для суспільства, характеризують його схильність до правомірної поведінки, поваги до правил і традицій людського співжиття.

Запобігання вчиненню злочинів іншими особами - це так зване загальне запобігання злочинів. Застосовуючи покарання до засудженого, суд таким чином констатує, що відповідні діяння є суспільне небезпечними і всі особи зобов'язані уникати їх вчинення. Сама можливість караності таких діянь виступає засобом стримування осіб, схильних до кримінально-протиправної поведінки.

64. Виконання спец. завдання з попередження чи розкриття злочинної д-сті орг.. групи або злоч. орг. як обст., що виключає злочинність діяння

1. Не е злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.

Вказане заподіяння шкоди визнається обставиною, що виключає злочинність діяння, за сукупності таких умов:

1) воно є вимушеним. Вимушеним визнається таке заподіяння шкоди, що є необхідним для збереження особою у таємниці фактувиконання нею спеціального завдання, й співробітництва з оперативним підрозділом (розвідувальним органом) чи її інкогніто2) воно здійснюється особою, яка відповідно до закону виконувала 3) метою такого завдання було попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;

4) під час виконання зазначеного спеціального завдання особою, яка виконує таке завдання діяння, не вчинено злочини, зазначені у ч. 2 ст. 43.

Під особою, яка виконує спеціальне завдання, слід розуміти:

а) штатного працівника оперативного підрозділу правоохоронних (органів МВС, СБ, ПВ, податкової міліції, інших органів, що мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність) або розвідувальних органів, який проникає до складу організованої групи чи злочинної організації. Це проникнення як правило є негласним (працівник правоохоронного органу видає себе за іншу особу), але не виключено, що працівник правоохоронного органу, який виконує спеціальне завдання, не приховує від злочинців свого службового становища (наприклад, вдає корумпованого співробітника правоохоронного" органу); б) особу, яка на передбаченій законом основі негласно співробітничає з оперативним підрозділом (працівником оперативного підрозділу) правоохоронного органу або з розвідувальним органом і отримала відповідне спеціальне завдання.

спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації.

особа, яка виконувала спец. завдання підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно 1 поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

65. Поняття, характеристика, підстави та види звільнення від кримінальної відповідальності. Порядок здійснення звільнення

Поняття звільнення від кримінальної відповідальності не можна ототожнювати з відстороненням від відповідальності у зв'язку з відсутні-стю в діях особи складу злочину чи за наявності обставин, які виключа-ють злочинність діяння. Законом передбачається можливість або обо-в'язок звільнення від кримінальної відповідальності особи, в діях якої міститься певний склад злочину. Відсутність складу злочину в діях особи виключає можливість звільнення, бо не можна звільняти від криміналь-ної відповідальності того, хто злочину не вчинив.

Звільнення від кримінальної відповідальності не можна ототожнювати зі звільненням від покарання, зокрема у зв'язку зі змінами в законодавстві, що виключають кримінальну відповідальність за певні види злочину. Юридична природа звільнення від кримінальної відповідальності полягає в тому, що діяння було злочинним на момент вчинення та залишається таким під час вирішення питання про звільнення. Тож закон передбачає обов'язковий порядок роз'яснення обвинуваченому на досудо-вому слідстві сутності обвинувачення, підстави його звільнення від кримі-нальної відповідальності та права заперечувати проти закриття справи на цій підставі. У разі такого заперечення справа направляється з обвину-вальним висновком до суду, який і вирішує питання щодо винності особи.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування обмежень, засудження та покарання до особи, що вчини-ла злочин, передбачений кримінальним законом, якщо така особа не стано-вить значної суспільної небезпеки, виконала певні нормативні умови та спроможна виправитися без примусу держави через покарання.

Правова підстава звільнення від кримінальної відповідальності -передбачення конкретних видів звільнення в КК, а також у законі України про амністію чи акті помилування. Безпосереднє звільнення від кримі-нальної відповідальності в усіх випадках здійснює лише суд.

Види звільнення від кримінальної відповідальності:

1. Добровільна відмова від доведення злочину до кінця

Добровільна відмова - це остаточне припинення особою із власної волі готування до злочину чи замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця . Ознаки добровільної відмови від злочину, остаточне припинення особою готування до злочину чи замаху на злочин; відмова від злочину з влас-ної волі особи; наявність у особи усвідомлення можливості доведення злочину до кінця.

2. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям. Особа, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю зло-чину та повністю відшкодувала завдані нею збитки чи усунула запо-діяну шкоду.

3. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із примиренням винного з потерпілим. Особа, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідаль-ності, якщо вона примирилася з потерпілим і відшкодувала завдані нею збитки чи усунула заподіяну шкоду .

4. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з пере-дачею особи на поруки. Особу, котра вперше вчинила злочин неве-ликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року від дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не по-рушуватиме громадського порядку. У разі порушення умов передачі на поруки особа притягується до кримінальної відповідальності .

5. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку зі зміною обстановки. Особу, що вперше вчинила злочин невеликої чи середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відпо-відальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгля-ду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втрати-ло суспільну небезпечність або ця особа вже не є суспільне небезпеч-ною.

6. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності. Особа звільняється від криміналь-ної відповідальності, якщо від дня вчинення нею злочину й до дня на-брання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження чи позбавлення волі;

3) п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

7. Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі Закону про амністію чи акта про помилування ;

8. Спеціальні підстави звільнення від кримінальної відпо-відальності, передбачені Особливою частиною КК ( в окремих статях).

Усі види звільнення від кримінальної відповідальності, крім пере-дачі винного на поруки та застосування до неповнолітніх заходів ви-ховного характеру (умовні), є безумовними. Безумовне звільнення означає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності остаточно, безповоротно. Таке звільнення не залежить від подальшої поведінки особи після ухвалення рішення про її звільнення. Що стосу-ється звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з пере-дачею особи на поруки, то в разі порушення умов передачі на поруки особа притягується до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин , отож йдеться про умовне звільнення. Це ж стосу-ється неповнолітніх, які в разі ухилення від застосування заходів ви-ховного характеру також притягуються до кримінальної відповідаль-ності .

Кримінальний кодекс України передбачає випадки обов'язкового (імперативного) та факультативного (дискреційного) звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили діяння, що містять ознаки злочину.

Обов'язковому звільненню від кримінальної відповідальності підлягають особи у зв'язку із закінченням строків давності та інші, щодо яких за наявності вказаних у законі підстав застосовується термін "звільняються" (у зв'язку з дійовим каяттям ст. 45, у зв'язку із примиренням винного з потерпілим - ст. 46). Щодо звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки та у зв'язку зі зміною обставин , а також у зв'язку із закінченням строку давності за особливо тяжкі злочини, що передбачають можливість застосування такого покарання, як довічне позбавлення волі , законодавець передбачив факульта-тивність звільнення ("може бути звільнена"), тобто рішення з цього приводу передано на розсуд суду.

Залежно від того, на підставі якого правового акта здійснюється звільнення від кримінальної відповідальності, розрізняють звільнення:

* у випадках, передбачених КК;

* на підставі закону про амністію;

* на підставі Указу Президента України про помилування.

66. Поняття необхідної оборони та її значення. Умови правомірності необхідної оборони

Необхідною обороною визнається правомірний захист особи, суспільства та держави від суспільно небезпечних посягань, шляхом завдання необхідної та достатньої в цій обстановці шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК).

Право на необхідну оборону не може бути необмеженим. Теорією кримінального права визначено, що правомірність необхідної оборони визначається умовами, що їх звичайно ділять на дві групи:

· ті, що стосуються посягання;

· ті, що стосуються захисту від нього.

До умов, яким має відповідати посягання, від котрого особи можуть захищатися, спричиняючи шкоду особі, що посягає, належать:

- суспільна небезпечність посягання;

- його наявність;

- його реальність.

Суспільно небезпечним є посягання, здатне заподіяти істотну шкоду право-охоронюваним інтересам (особі, суспільству, державі). Найчастіше необхідна оборона здійснюється проти злочинного, тобто кримінально караного діяння (хуліганства, грабежу, зґвалтування тощо). Однак, вона можлива й від суспільно небезпечних дій неосудних, а також осіб, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Як необхідну оборону потрібно розуміти дії, спрямовані на заподіяння шкоди тваринам, якщо їх напад скерований волею людини (тварина використовується як знаряддя посягання). Якщо напад тварини стався без упливу людини, то такі випадки слід розглядати за правилами крайньої необхідності.

Не визнається такою, що перебувала в стані необхідної оборони, особа, котра заподіяла шкоду іншій особі, у зв'язку з тим, що остання вчинила дії, що хоча формально й містять ознаки злочину, але не заподіяли та не могли заподіяти істотної шкоди правоохоронюваним інтересам (за ч. 2 ст. 11) через малозначність (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень підлітку, що зірвав на городі кілька суниць) (п. 10 ППВСУ "Про судову практику в справах про необхідну оборону" від 26 квітня 2002 р. № 1).

Посягання мас бути наявне, тобто існувати в межах, які поширюються від безпосередньої загрози посягання та до моменту його переривання захистом або припиненням особою, що посягає.

Суб'єктивне уявлення особи про початок або закінчення посягання має ґрунтуватися на фактичних обставинах конкретного випадку. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 з цього приводу дає таке роз'яснення (абз. 2 п. 2): "Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони впливає не лише в момент суспільно небезпечного посягання а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, що захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника не завжди свідчить про закінчення посягання". Посягання наявне й тоді, коли воно призупинено, та може відновитися в будь-який момент. Але дії особи, що захищається, які заподіяли шкоду тому, хто посягає, не можуть вважатися вчиненими в стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було попереджено чи припинено, і в застосуванні заходів захисту явно не було необхідності.

Посягання має бути дійсним, тобто таким, що реально існує, а не в уяві особи, яка захищається. В останньому випадку питання про відповідальність за заподіяну шкоду вирішується за правилами про уявну оборону.

Також існують умови правомірності необхідної оборони стосовно захисту:

- визначене законодавцем коло інтересів, які можна захищати;

- заподіяння шкоди тільки особі, що посягає;

- неперевищення меж необхідної оборони.

Особа згідно з ч. 1 ст. 36 КК України, має право захищати свої правомірні інтереси, а також законні інтереси інших осіб, суспільства, держави.

Завдання шкоди при необхідній обороні буде правомірним лише тоді, коли вона завдана тільки тій особі, що посягає.

Згідно з роз'ясненням ППВСУ № 1 від 26. квітня 2002 р. відповідальність за випадкове заподіяння шкоди не причетній до нападу особі настає, залежно від наслідків, у зв'язку із заподіянням шкоди через необережність (абз. 3 п. 3).

Захист повинен не перевищувати меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони згідно із законом (ч. 3 ст. 36 КК України) вважається заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання чи обставинам захисту. При цьому законодавець передбачив, що перевищення меж необхідної оборони може бути тільки умисною дією. У зв'язку з цим кримінальна відповідальність за перевищення меж необхідної оборони можлива лише в двох випадках, передбачених нормами Особливої частини КК: умисне вбивство (ст. 118 КК України) й умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 124 КК України).

Якщо при перевищенні меж необхідної оборони чи заходів, необхідних для затримання злочинця, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст. 124 КК України.

67. Виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння

Відповідно до ст. 42 виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння, - це вчинення діяння (дії або без-діяльності), пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета у певній обста-новці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльн-істю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підста-ви розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.

Вчинення діяння, пов'язаного з ризиком (ризикованого діяння), є субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб'єкт може скористатися лише в обстановці, за якої досягнення знач-ної суспільно корисної мети без ризикованого діяння є немож-ливим.

Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що складається з трьох елементів:

1) наявність об'єктивної ситу-ації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети;

2) неможливість досягнення цієї мети неризикованим діянням;

3) прийняття особою запобіжних заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Лише у своїй єдності вони виправдовують вчинення особою діяння, по-в'язаного з ризиком.

Перший елемент - це об'єктивна ситуація, що зумовлює необхідність досягнення значної суспільно корисної мети, в од-них випадках може полягати в наявності небезпеки (наприк-лад, загроза життю хворого при лікарському ризику; загроза захоплення території супротивником при військовому ризику й ін.), а в інших - може свідчити про необхідність одержання, наприклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або не-допущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.

Другий елемент підстави - це неможливість для певної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети не-ризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує по-рятунку життя хворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди тощо, то звернення до ризикова-ного діяння можливе лише за відсутності інших, неризикованих засобів досягнення зазначених цілей. Якщо буде встановлено, що особа, яка учинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не ско-ристалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних підставах.

Третій елемент підстави - це прийняття особою необхід-них запобіжних заходів, що давали їй достатні підстави обґрун-товано розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Такі заходи залежать від характеру ризикова-ної дії (бездіяльності), сфери її поширення, реальних можливостей суб'єкта тощо (наприклад, підготовка та інструк-таж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, орга-нізація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми (з погляду суб'єкта) для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі об-ґрунтовано, а не легковажно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоди. Це означає, що виправданими можуть ви-знаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неми-нучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризику в тому і полягає, що його вчинення завжди містить можливість запо-діяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому ви-падку не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що, попри запобіжні заходи, ри-зиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шкоди, ви-правданість ризику виключається.

Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. 3 ст. 42 КК України).

Завідомість у такому разі передбачає, що особа усвідомлює загрозу настання вказаних наслідків, але самовпевнено розраховує на їх відвернення. Загроза для життя інших людей означає загрозу спричинення смерті хоча б одній іншій особі. У випадках ризику для врятування життя іншої особи правомірним такий ризик буде лише у випадку згоди особи, що піддається ризику.

При цьому необхідно, щоб ця особа була поінформована про всі можливі негативні наслідки для її життя чи здоров'я.

Екологічна катастрофа при невиправданому ризику - заподіяння шкоди на значній території і такої, що загрожує біологічному існуванню живої природи (наприклад, аварія на Чорнобильській АЕС).

Надзвичайні події при невиправданому ризику - наслідки порушення громадської безпеки, що тягнуть незручності, страждання для багатьох людей (пожежі, повені, епідемії та ін.).

У будь-якому разі ризик не визнається виправданим, якщо він створює загрозу заподіяння необґрунтованої шкоди.

Діяння, що виходять за межі виправданого ризику, є суспільно небезпечними та можуть мати характер злочину.

Невиправданий ризик можливий лише за наявності необережної форми вини у формі злочинної самовпевненості. Кримінальна відповідальність настає за необережний злочин залежно від характеру завданої шкоди. Указана обставина може розглядатись як така, що пом'якшує покарання.

Діяння, пов'язані з ризиком, слід відрізняти від заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності. Ці обставини відрізняються за двома аспектами:

1) при крайній необхідності небезпека, що загрожує, якщо її не усунути, обов'язково призведе до настання суспільно небезпечних наслідків, а при ризику такі наслідки тільки можливі;

2) на відміну від крайньої необхідності, шкода при виправданому ризику може бути більшою, ніж попереджена.

68. Умови правомірності заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні

Такі умови випливають зі ст. 38 КК, вони апробовані практикою та сформульовані у теоретичних працях:

1) особа, яка затримується, вчинила злочин. Слід уточнити, що про "вчинення злочину", з урахуванням положень про презумпцію невинуватості, може йтися з великою долею умовності. Адже злочином відповідні діяння можуть бути визнані лише вироком суду, який набрав чинності, - зрозуміло, що його на момент затримання ще немає. Тому точніше було б вести мову про затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину. Оскільки затримання підозрюваного допускається лише у випадках, прямо передбачених кримінально-процесуальним законом, то треба констатувати наявність принаймні однієї з підстав, вказаних у ст. 106 КПК:

- коли особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;

- коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на певну особу, стверджуючи, що саме вона вчинила злочин;

- коли на підозрюваному або на його одязі, при ньому або в його житлі виявлено явні сліди злочину.

Окрім того затримувати можна й особу, яка перебуває в іншому процесуальному статусі, - зокрема, ухиляється від слідства і суду чи від відбування покарання, будучи обвинуваченим, підсудним чи засудженим.

Вид злочину, у зв'язку з яким затримується особа, загалом не має кримінально-правового значення для оцінки затримання відповідно до ст. 38 КК.

Посягання, у зв'язку зі вчиненням якого затримується особа, має бути закінченим. Якщо ж посягання продовжується, то має місце не затримання особи, яка вчинила злочин, а необхідна оборона. Необхідна оборона, у свою чергу, може перейти у затримання злочинця;

2) затримання здійснюється безпосередньо після вчинення злочину.

Видається, що поняття безпосередності не слід пов'язувати з часом, який минув після вчинення злочину, - такий часовий проміжок може бути будь-яким, навіть виходити за межі строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Закон невипадково передбачає затримання безпосередньо після вчинення злочину і аж ніяк не негайно після його вчинення. "Безпосередньо після вчинення злочину" означає, що між вчиненням посягання та затриманням стосовно цієї особи не здійснювалися належні дії і не приймалося відповідне рішення органами влади - вона не звільнялася від кримінальної відповідальності, щодо неї не застосовувався запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд тощо;

3) затримання особи здійснюється з метою доставлення її відповідним органам влади - суду, правоохоронним органам, які вправі прийняти належне рішення в порядку, визначеному КПК, а також іншим органам державної влади та управління чи місцевого самоврядування, громадським формуванням, які зобов'язані передати затриманого компетентним державним органам;

4) заподіяння шкоди, необхідне для затримання. Шкода затримуваному заподіюється вимушено - вона необхідна для затримання, оскільки він намагається уникнути затримання, вчинює опір при затриманні. Якщо ж затримуваний добровільно погоджується на його доставлення до органів влади, може бути затриманий без фізичного примусу, то заподіяння йому будь-якої шкоди є неправомірним і має оцінюватися як умисний злочин проти особи чи проти власності. Так само оцінюється і заподіяння шкоди вже після затримання;

5) розмір заподіяної затримуваному шкоди відповідає небезпечності посягання та обстановці затримання. Очевидно, що чим небезпечніший злочин, у зв'язку з підозрою у вчиненні якого (обвинуваченням, засудженням) затримується особа, тим більшу шкоду допустимо заподіювати при затриманні (за наявності всіх інших зазначених вище умов). Низка злочинів неагресивного характеру

взагалі виключає заподіяння шкоди затримуваному. Наприклад, немає потреби у затриманні із заподіянням шкоди особи, яка вимагає хабара, порушує авторські права.

Обстановка ж затримання, яка теж визначає розмір допустимої шкоди, включає такі фактори:

- особа затримуваного (його фізичні сили, стать, вік, попередня злочинна діяльність) та співвідношення сил першої та тієї, яка здійснює затримання;

- наявність зброї у затримуваного чи того, хто затримує, наявність у них транспорту чи інших засобів;

- місце та час здійснення затримання.

Застосування зброї працівниками міліції при затриманні злочинця регламентується п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України "Про міліцію". Якщо зброя застосована відповідно до вимог цього Закону, то правомірним буде і заподіяння будь-якої шкоди затримуваному внаслідок таких дій.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця

Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, є умисне заподіяння йому надмірної шкоди. Поняття перевищення таких заходів наведене в ч. 2 ст. 38 КК. Аналіз цієї норми, а також відповідних теоретичних положень та право застосовної практики дозволяє виокремити такі ознаки перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця:

1) обстановка затримання злочинця - наявні умови правомірності його затримання;

2) заподіяна затримуваному шкода є тяжкою - смерть або тяжке тілесне ушкодження. Тому заподіяння особі, яка вчинила злочин та ухиляється від правомірного затримання, будь-якої іншої шкоди (середньої тяжкості чи легкого тілесного ушкодження, матеріальної шкоди незалежно від її розміру тощо) завжди перебуває у межах заходів, необхідних для затримання;

3) заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання. Явно - означає, що особа, яка здійснює затримання, точно, достовірно знає про можливість здійснити затримання без такої шкоди.

Відповідність же шкоди небезпечності посягання або обстановці затримання визначається за критеріями, розглянутими вище;

4) шкода заподіюється умисно. Тобто особа, яка здійснює затримання, усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння як такого, що полягає у заходах, які перевищують необхідні і достатні для затримання і доставлення до органів влади; передбачає суспільно небезпечні наслідки - тяжку шкоду, яка не обумовлена небезпекою посягання та обстановкою затримання; бажає заподіяння такої шкоди тому, хто здійснює посягання, або свідомо припускає її настання.

Заподіяння шкоди з недотриманням умов правомірності затримання злочинця

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тягне кримінальну відповідальність за спеціальними кримінально-правовими нормами - статтями 118 і 124 КК. Можливі ситуації, коли під приводом затримання злочинця заподіюється шкода:

- особі, яка взагалі не вчиняла злочин чи вчинила малозначне посягання або адміністративне правопорушення;

- не безпосередньо після вчинення злочину (а, наприклад, у ході вчинення щодо особи слідчих дій чи перебування під судом, під час виконання покарання);

- без мети доставлення особи органам влади;

- коли затримання можна було здійснити взагалі без заподіяння шкоди.

Тобто у цих ситуаціях відсутні умови правомірності затримання. У таких випадках заподіяння шкоди є актом самочинної розправи й кваліфікується за статтями про умисні злочини проти особи чи проти власності з урахуванням характеру та розміру наслідків

Необережне заподіяння будь-якої шкоди особі, яка затримується у зв'язку зі вчиненням злочину, не є кримінально караним. Водночас, кримінальна відповідальність може наставати за необережне заподіяння шкоди іншим особам - тим, які не здійснювали посягання (наприклад громадянину, який стоїть неподалік від затримуваного) чи які помилково сприйняті як такі, що вчинили посягання.

69. Крайня необхідність. Поняття, умови, відповідальність

1. Не е злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших

осіб, а також суспільним Інтересам чи Інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

1. Крайня необхідність є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам третіх осіб (непричетних до ситуації, що склалась) з метою відвернення небезпеки, яка загрожує особі, її правам чи правам інших громадян, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це кримінальній відповідальності.

2. Крайня необхідність є правомірною за сукупності визначених у ст. 39 умов:

1) існує небезпека переліченим у цій статті об'єктам, яка виникла внаслідок дії стихійних сил, механізмів, тварин, а у деяких випадках - дій інших людей. Не буде стану крайньої необхідності, якщо небезпечна ситуація є наслідком поведінки особи, що опинилась у цій ситуації. Якщо небезпеку становить суспільне небезпечне посягання іншої особи, то дії, вчинені для відвернення такої небезпеки, оцінюються за правилами необхідної оборони (ст. 36). Проте у випадках, коли небезпечна ситуація є наслідком раніше вчиненого суспільне небезпечного діяння, правомірність дій, вчинених для її відвернення, має визначатись за правилами крайньої необхідності;

2) небезпека є наявною, тобто такою, що безпосередньо загрожує завданням шкоди зазначеним об'єктам або вже її завдає;

3) небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи. Проте у випадку, коли особа на могла, виходячи з обставин справи, усвідомлювати відсутність небезпеки, вчинене нею розцінюється як вчинене в стані крайньої необхідності. Якщо особа не усвідомлювала, але могла усвідомити відсутність небезпеки, вона підлягає кримінальній відповідальності;

4) небезпека у даній обстановці не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом, окрім заподіяння шкоди;

5) при усуненні небезпеки не допущене перевищення меж крайньої необхідності.

3. У разі заподіяння особою шкоди за відсутності стану крайньої необхідності, зокрема, в умовах, коли особа мала змогу уникнути небезпеки без заподіяння шкоди, вона підлягає кримінальній відповідальності за вчинене на загальних підставах.

4. Ч. 2 ст. 39 містить поняття перевищення меж крайньої необхідності, раніше невідоме вітчизняному кримінальному законодавству.

Конкретний випадок може вважатись перевищенням меж крайньої необхідності, якщо: а) у ситуації, в якій було заподіяно шкоду,

наявні ознаки стану крайньої необхідності; б) заподіяна шкода є більш значною, ніж та, яку особі, що діяла у стані крайньої необхідності, вдалось відвернути; в) шкоду заподіяно внаслідок умисних дій особи; г) шкоду заподіяно правоохоронюваним інтересам.

Особа, яка допустила перевищення меж крайньої необхідності, за відсутності обставин, передбачених ч. З ст. 39, підлягає кримінальній відповідальності за вчинені дії. Такі дії оцінюються з урахуванням пом'якшуючої покарання обставини, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 66.

4. Ч. З ст. 39 передбачає ситуації, коли перевищення меж крайньої необхідності не вважається злочином і не має своїм наслідком кримінальну відповідальність особи. Під дію цієї норми підпадають випадки, коли небезпека, що загрожувала особі, яка опинилась у стані крайньої необхідності, викликала у неї сильне душевне хвилювання і це позбавило особу можливості правильно оцінити співвідношення шкоди, яка могла виникнути внаслідок небезпеки, і шкоди, яка згодом реально була завдана внаслідок дій цієї особи. Про поняття сильне душевне хвилювання див. коментар до ст. ст. 66 і 116.

5. Крайня необхідність не звільняє особу від цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду, проте закон надає широкі можливості суду для врахування цієї обставини при вирішенні конкретної справи про відшкодування шкоди.

70. Фізичний або психічний примус як обставина, що виключає злочинність діяння

У ч. 1 ст. 40 КК України передбачено ситуацію, коли під безпосереднім впливом фізичного примусу особа фактично діє не із власної волі, а кориться волі інших осіб і вимушено заподіює шкоду певним інтересам, які охороняються законом. Для того, щоб у такій ситуації діяння особи не розглядалось як злочин, необхідна сукупність певних умов:

а) діяння, що заподіяли шкоду, здійснено під впливом фізичного примусу. Фізичний примус - це фізичний уплив на організм особи, що здійснюється без її згоди й у результаті якого їй завдаються больові відчуття чи створюється загроза для її здоров'я або життя, щоб примусити особу вчинити певні злочинні діяння. Призначення фізичного примусу полягає в пригніченні волі особи та підкоренні волі суб'єктів, які його застосовують, у сприянні формуванню бажання виконати волю суб'єктів (заподіяти шкоду), щоби припинити больові відчуття. Біль може викликатися різними способами: побоями, впливом на тіло людини вогню, електричного струму, обмеженням можливостей дихати, введенням ін'єкцій тощо;

б) вплив фізичного примусу має бути безпосереднім. Це означає: по-перше, больові відчуття завдавались особі, що під їх впливом заподіяла шкоду. Заподіяння шкоди однією особою для припинення больових відчуттів, які завдаються іншій особі, не охоплюються ч. 1 ст. 40 КК України та за наявності відповідних умов мають розглядатись як крайня необхідність (ст. 39 КК України); по-друге, заподіяння шкоди особою є умовою припинення завдання їй больових відчуттів, і вона заподіює шкоду під час здійснення на неї відповідного впливу чи одразу ж після його припинення;

в) рівень фізичного примусу на особу має бути настільки сильним, що вонавтрачає можливість керувати своїми вчинками та заради його припиненнявчиняє діяння, яке від неї вимагають. Оцінюючи цю умову, слід мати на увазі, що рівень больових відчуттів, які може витримувати людина, - явище абсолютно суб'єктивне: біль, що його може довго терпіти одна особа, для іншої є абсолютно нестерпним. Випадки, коли особа заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам під впливом фізичного примусу, рівень якого дозволяв їй не втрачати можливості керувати своїми діями, або під впливом лише психічного примусу, тобто погроз настання для неї певних негативних наслідків, не охоплюються ч. 1 ст. 40 КК України. У цих ситуаціях питання про кримінальну відповідальність особи вирішується відповідно до положень ст. 39 КК України.

Під психічним примусом слід розуміти вплив на волю особи різними способами (мімікою, словами, діями), щоб примусити її скоїти суспільно небезпечне діяння. За психічного примусу особа завжди зберігає свободу вибору, тому кримінальна відповідальність у таких випадках не виключається. Вона визначається із застосуванням положень закону про крайню необхідність.

71. Уявна оборона

Уявною обороною визнаються дії, пов'язані Із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, І особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

2. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення;

3. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відпо. відного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

...