Участие понятых в производстве и повышение эффективности правового и организационного обеспечения следственных действий

Кроме того, в соответствии со ст. 131 УПК РФ понятые имеют право на возмещение своих расходов, возникших в связи с участием в деле. К процессуальным издержкам, возмещаемым понятым, относятся суммы, выплачиваемые: на покрытие их расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием; работающим и имеющим постоянную заработную плату в возмещение недополученной ими заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом в орган дознания, к следователю, прокурору или в суд; не имеющим постоянной заработной платы за отвлечение их от обычных занятий. Данные суммы выплачиваются по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или судьи либо по определению суда. Издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Порядок возмещения процессуальных издержек в ст.131 УПК РФ определен лишь в общем виде. Подробнее он регулируется подзаконными нормативными актами.

Согласно ч. 4 ст. 60 УПК РФ, на понятого возложены и обязанности. Так, понятой не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, в суд, разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, предусмотренном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования понятой несёт ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ. Неисполнение понятым своих процессуальных обязанностей может повлечь наложение денежного взыскания (ст. 117 УПК РФ) и административную ответственность (ст. 17.7 КоАПРФ).

По УПК РФ участие понятых обязательно по тем же следственным действиям, которые были перечислены в УПК РСФСР, кроме освидетельствования (ст. 179 УПК РФ). Более того, их участие расширено. В соответствии со ст. 170 УПК РФ понятые участвуют в процессуальных действиях в случаях, когда их участие прямо предусмотрено уголовно-процессуальным законом: наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ), осмотр (ст. 177, 178 УПК РФ), следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ), обыск (ст. 182 УПК РФ), выемка (ст. 183 УПК РФ), личный обыск (ст. 184 УПК РФ); осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК РФ); осмотр и прослушивание фонограммы переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК РФ); опознание (ст. 193 УПК РФ); проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

С одной стороны, современный российский законодатель увеличил количество следственных действий, производимых с участием понятых, с другой - впервые допустил производство следственных действий без участия понятых, оговорив при этом условия и процедуру их проведения. В числе условий называются: 1) труднодоступная местность; 2) отсутствие надлежащих средств связи: 3) когда производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.

В этих случаях процедурно следственное действие производится с применением технических средств, фиксирующих ход и результаты его проведения. Если же в ходе следственного действия применение технических

средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись (ч. 3 ст. 170 УПК РФ).

Анализ положений, закрепленных в ч. 1 и 2 ст. 170 УПК РФ, позволяет утверждать, что любое следственное действие по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по инициативе следователя может быть произведено с участием понятых, в том числе допрос и очная ставка.

Схема 1

Таким образом, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает следующие процессуальные основания участия понятых в производстве следственных действий:

- обязательное участие понятых при производстве таких следственных действий, как: осмотр трупа и эксгумация; следственный эксперимент; обыск; выемка; осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово - телеграфных отправлений; осмотр и прослушивание фонограммы телефонных и иных переговоров; предъявление для опознания и проверка показаний на месте;

- участие понятых в производстве других следственных действий по ходатайству участников уголовного судопроизводства;

- участие понятых в этих же следственных действиях по инициативе самого следователя.

Понятых должно быть не менее двух. Если какой-либо факт устанавливается с участием только одного понятого, то результаты следственного действия не имеют доказательственного значения. Верховный Суд РФ признал недопустимым доказательством протокол обыска, в процессе которого факт обнаружения и изъятия незаконно хранившихся боеприпасов непосредственно был засвидетельствован только одним понятым.

Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом главное, чтобы понятые воспринимали значимые для уголовного дела обстоятельства.

В качестве понятых могут выступать любые незаинтересованные в деле лица. Понятые обязаны удостоверить факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать замечания, которые подлежат занесению в протокол соответствующего следственного действия. Понятые подписывают протокол наряду со следователем и другими участниками следственного действия.

При возникновении в процессе судебного разбирательства уголовного дела сомнений относительно полноты и правильности фиксации в протоколе хода, содержания и результатов следственного действия суд вправе вызвать понятых и допросить их в качестве свидетелей об обстоятельствах производства следственного действия, произведенного с их участием (ч. 8 ст. 234 УПК РФ).

Таким образом, в УПК РФ институт понятых, имеющий длительную историю в российском уголовно-правовом законодательстве, не только сохранен, но и получил своё определённое развитие. Впервые за всю историю существования института понятых, т.е. спустя 352 года, в УПК РФ понятые приобрели статус участников уголовного судопроизводства. Процессуальный статус понятых в УПК РФ, по сравнению с УПК РСФСР, определен более четко, однако явно не безупречно.

Понятые могут не участвовать в тех следственных действиях, которые основаны на субъективном методе расспроса (допросе, очной ставке), а также в тех случаях, когда проводится специальное исследование (производство экспертизы). По замыслу законодателя понятые нужны в тех действиях, которые основаны на объективном методе наблюдения (например, осмотр, обыск, освидетельствование).

Таким образом, проведенное нами исследование российского законодательства позволило установить, что периодизация исторических этапов становления и развития института понятых в полной мере зависит от экономического, социально-политического и правового развития государства, законодательной базы, определяющей их правовой статус. Выделяются три основных этапа: первый - 1649-1917 гг.; второй - 1917-2001 гг.; третий - с 2001 года по настоящее время.

Подводя итог первой главе дипломной работы хотим отметить, что, по мнению российского законодателя, в современном правовом государстве - государстве XXI века, так же как и в советском периоде, и в дореволюционной России (вплоть до времен правления царя Алексея Михайловича), «сторонние люди, добрые, кому можно верити» должны остаться процессуальной гарантией обеспечения законности, объективности и обоснованности действий и решений (актов) лиц, проводящих предварительное расследование.

ГЛАВА П. НАЗНАЧЕНИЕ, ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ И ОРГАНИЗАЦИОННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ УЧАСТИЯ ПОНЯТЫХ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

2.1 Назначение и правовые основы участия понятых в досудебном производстве по уголовным делам

В уголовном процессе современной России основной гарантией законности собирания доказательств в ходе осуществления ряда следственных действий является обязательное участие при их производстве не заинтересованных в исходе дела, дееспособных граждан, которые в уголовном процессе именуются понятыми. Под ними понимаются специфические участники уголовного процесса, понятие и правовой статус которых в основном определены ст. 60 УПК РФ, а также ст. 18, 21, 131, 166, 167, 170, 177, 179, 182, 184¬186, 193 и 202 УПК РФ. В статье 60 УПК РФ говорится, что понятой - это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта содержания, хода и результатов производства следственного действия. Анализируя приведенную норму, укажем:

во-первых, понятой - это «лицо». Исходя из классификации, данной российским законодательством (физические (гл. 3 ГК РФ), юридические (ст. 48 ГК РФ), должностные (примечание к ст. 285 УК РФ), в ч. 1 ст. 60 УПК РФ речь идет об отдельно взятом физическом лице. В связи с этим предлагаем конкретизировать формулировку нормы, указав, что понятым является «физическое лицо»;

во-вторых, лицо не должно быть «заинтересовано» в исходе дела. Заинтересованным в исходе уголовного дела по аналогии с правилами ст. 61 УПК РФ следует считать, по крайней мере, лицо: являющееся потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу; которое участвовало в данном деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика, понятого, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, следователя (дознавателя) в производстве по данному уголовному делу; являющееся близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу; если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что оно лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела (например, если ему преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред).

Под упомянутыми здесь родственными отношениями, указывающими на возможную заинтересованность понятого в исходе дела, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.).

На заинтересованность понятого может также указывать служебная зависимость, подотчетность или подконтрольность его; родственные отношения с оперативным работником, который проводил оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию преступления, послужившие предпосылкой возбуждения уголовного дела; а также любые другие обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности понятого. Не следует приглашать в качестве понятого лицо, если орган предварительного расследования располагает информацией, содержащей малейшую вероятность того, что оно заинтересовано в исходе уголовного дела.

Таким образом, законодатель обязывает следователя (дознавателя) перед началом следственного действия проверять наличие или отсутствие у лица, приглашенного в качестве понятого, прямой или косвенной заинтересованности в исходе уголовного дела. Выявление личного интереса понятого в исходе дела служит основанием для его устранения от участия в производстве следственного действия.

Однако сделать это не всегда возможно. Так, при проведении неотложных следственных действий часто физически невозможно очертить круг заинтересованных лиц. На практике имели место случаи, когда участвующие в качестве понятых при осмотре места происшествия лица проходили потом по делу в качестве обвиняемых. При этом они специально стремились попасть в понятые, чтобы выяснить степень осведомленности органов предварительного расследования об обстоятельствах преступления.

Термин «исход уголовного дела» подлежит расширительному толкованию. Понятой не может быть заинтересован не только в том, какое решение будет окончательным по делу (каково будет его содержание, квалификация, количество обвиняемых, круг доказательств, размер причиненного преступлением ущерба и т.п.), но и не должен иметь своего интереса в том, каковы будут промежуточные решения по уголовному делу и даже какие будут получены результаты в ходе производства следственного действия, в котором он принял участие.

Представляется, что у понятого также не должно быть любого иного интереса в уголовном деле, в том числе и не личного (например, интереса друзей). Понятым гражданин становится сразу же после привлечения его следователем (дознавателем) для участия в этом качестве при производстве следственного действия. При этом понятие «привлечение» включает в себя не только приглашение, но и удостоверение личности, разъяснение лицу, привлекаемому в качестве понятого, цели производства следственного действия, а также его (как участника уголовного судопроизводства) прав и ответственности (ч. 4 ст. 170 УПК РФ), о чём последний расписывается в протоколе следственного действия.

Право привлечения (вызова) следователем (дознавателем) к участию в следственном действии понятого закреплено также в ч. 1 и 2 ст. 170 УПК РФ. По общему правилу привлечение лица к участию в следственном действии в качестве понятого может быть осуществлено как по устному, так и по письменному приглашению. Такой порядок УПК РФ не урегулирован. В то же время необходимо отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которое вызвано для дачи показаний, тогда как понятым с момента вызова лицо стать не может.

На практике это выглядит простым обращением сотрудника правоохранительного органа к гражданам с просьбой исполнения ими своего гражданского долга. В случае необходимости для понятого выписывается повестка, например, для предъявления по месту работы в качестве документа, оправдывающего отсутствие на рабочем месте. В этой связи приведем следующие данные: гражданский долг готовы исполнить в рабочее время 10-12% из числа госслужащих и 1% - из числа лиц, работающих в сфере бизнеса, в нерабочее время процент правосознания падает ещё на две трети. Из приведенного следует, что в уголовном процессе понятой - это субъект удостоверения, которым лицо становится после привлечения его следователем (дознавателем) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.

В части второй ст. 60 УПК РФ законодатель впервые прямо предусматривает, кто не могут быть понятыми: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; 3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Итак, во-первых, относительно гражданской правоспособности п. 1 ч. 2 ст. 60 УПК РФ выдвигает только требование о том, что понятыми не могут быть несовершеннолетние. В соответствии с ч. 1 ст. 21 ГК РФ способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста. Согласно части второй данной статьи, в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак, которая сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения восемнадцати лет.

В ходе проведенного анализа вышеуказанных норм невольно возникает вопрос: если гражданин до достижения совершеннолетия приобретает дееспособность в полном объеме, то почему он не может быть понятым в уголовном судопроизводстве? Парадоксально, но в, то, же время гражданин, будучи совершеннолетним, может быть недееспособным в силу недостаточного умственного развития и, следовательно, может быть понятым.

Очевидно, что понятые должны, в первую очередь, обладать способностью воспринимать события, помнить их и давать в случае необходимости правдивые показания в суде. Нет способа гарантировать, что среди понятых не попадутся лица со скрытыми физическими и умственными недостатками или вообще недееспособные.

Наличие у лица нереализованного уголовно-процессуального права (обязанности) не лишает его возможности стать понятым. Но, если им реализовано, хотя бы одно уголовно-процессуальное право или уголовно- процессуальная обязанность, после этого он не может по тому, же уголовному делу выступать понятым. Например, следующему с контрабандистом в одном купе поезда соседу - гражданину И. - известны сведения об обстоятельствах, имеющих отношение к делу (где и с кем контрабандист произвёл посадку в поезд, какие вещи при себе имел, кто с ним следовал и т.п.). Соответственно, исходя из требований ч. 1, п. 1 ч. 6 ст. 56, п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, гражданин И. может стать субъектом уголовного процесса - свидетелем. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. В части первой ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добавляется еще один критерий - лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы справедливо пишут, что «лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с момента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки».

У него есть обязанность явиться по вызову следователя (дознавателя и др.), если такой вызов имел место. Но пока гражданина И. не вызвали для допроса, участником уголовного процесса (уголовного судопроизводства) он не будет. Пока он не реализовал ни одного права (обязанности) свидетеля (иного участника уголовного процесса), его можно привлечь понятым, к примеру, для участия в осмотре места происшествия или личного обыска. Если же его вызвали для допроса и, тем более, допросили, он начинает принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве свидетеля. После этого его понятым по данному уголовному делу привлекать нельзя. И второй, еще более часто встречающийся на практике, случай. Гражданина привлекли понятым, затем его допросили в качестве свидетеля по поводу хода и результатов следственного действия, в котором он принимал участие. После такого го допроса он становится свидетелем - участником уголовного процесса, а вновь привлекать его понятым теперь уже нельзя.

Представляется, что существует единственное исключение из закрепленного в п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ правила - это повторное приглашение одного и того же человека в качестве понятого. Между тем буквальное толкование указанной нормы не позволяет делать и это.

Почему же буквальное толкование п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ позволяет говорить о существовании запрета повторного приглашения одного и того же человека по одному и тому же уголовному делу в качестве понятого? По смыслу данной правовой нормы, первый раз, выступив в качестве понятого, лицо становится участником уголовного судопроизводства и в дальнейшем в этом процессуальном качестве вовлекаться в расследование уголовного дела не может. Соответственно, можно говорить о том, что все рекомендации о приглашении одного и того же человека для участия понятым в нескольких следственных действиях в настоящее время являются незаконными. Они могли применяться, когда действовали правила УПК РСФСР 1960 года, потому, что тогда аналогичного п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ правила не существовало.

Так, действующей межведомственной Инструкцией о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами предписано все изымаемые в ходе следственного действия предметы помещать в упаковку, исключающую возможность повреждения изымаемых предметов и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Упаковку необходимо снабжать бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе следственного действия делать соответствующую отметку. Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзаце лиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного расследования с участием понятых (по возможности, тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты.

Однако вышеуказанное требование «(по возможности, тех же)» Инструкции, в разрезе ч. 1 ст. 60 УПК РФ, следует заменить словами «(за исключением тех же)», поскольку изъятие производится в ходе одного следственного действия (например, осмотра места происшествия, обыска, выемки), а составление описи изъятых предметов, их индивидуальных признаков - в ходе другого - осмотра изъятых предметов. Представляется, что нельзя продолжить осмотр места происшествия или выемку предметов по месту проведения предварительного расследования, в ходе которых составить опись изъятых объектов.

Как уже отмечалось выше, одиножды став понятым, т.е. участником уголовного судопроизводства, второй раз им стать не сможешь (по данному уголовному делу), в связи с прямым запретом закона. Однако практика складывается по-иному. У автора в производстве (январь 2007 г.) находилось уголовное дело, возбужденное по ч. 1 ст. 188 УК РФ в отношении гражданки С. по факту контрабанды товаров народного потребления - новых фирменных предметов одежды (всего около 300 видов, пошивов, марок, цветов и т.д.), общим количеством более 15000 единиц, ввезенных на таможенную территорию РФ в десятитонном железнодорожном контейнере под видом вещей, бывших в употреблении, гражданки, переезжающей в РФ на постоянное место жительства. В ходе осмотра места происшествия (контейнера на железнодорожной станции) указанный контрабандный товар из-за большого количества, в присутствии понятых, был изъят без пересчета и на грузовиках доставлен в зону задержанных товаров склада временного хранения (СВХ). При этом погрузка, перевозка и выгрузка изъятого товара заняли целый рабочий день. В протоколе осмотра места происшествия было указано: «С места происшествия изъяты все предметы одежды, находящиеся в осматриваемом железнодорожном контейнере, которые помещены в зону задержанных товаров СВХ. Дверь склада опечатана бумажной биркой с оттиском круглой печати «Сочинская таможня», подписями понятых и начальника отделения дознания Сочинской таможни». Таким образом, протокол осмотра места происшествия был окончен. В дальнейшем требовалось произвести пересчет изъятого товара с описанием индивидуальных признаков, т.е. составление протокола осмотра предметов (изъятого товара), а это другое следственное действие, которое, согласно букве закона, должно производиться в присутствии других понятых. Хотя, казалось бы, кто как не понятые, участвующие в ходе осмотра места происшествия, могли бы удостоверить несомненность, что:

- на момент осмотра изъятых вещей дверь склада опечатана той же биркой с их подписями, бирка повреждений не имеет, т.е. на склад в их отсутствие никто не проникал. В противном случае у недобросовестного лица, производящего расследование (именно с допустимостью этого факта непосредственно связан институт понятых), имеется возможность вскрыть склад, совершить какие-либо противоправные действия и после его вновь опечатать новой биркой с проставлением на ней любых подписей от имени понятых. Новые понятые же всё равно не знают подписей прежних;

- товары, находящиеся на СВХ, именно те, что были изъяты в ходе осмотра места происшествия, тем более, что на этом во многом основано их доказательственное значение.

Осмотр предметов производился на протяжении 8 дней, при этом понятые не менялись, поскольку следственное действие как таковое не оканчивалось, а прерывалось и возобновлялось, о чём указывалось в протоколе.

Как уже было отмечено, из буквального толкования п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ следует запрет на повторное приглашение одного и того же человека по одному и тому же уголовному делу в качестве понятого, в связи с тем, что он уже является участником уголовного судопроизводства. В этой связи из смысла п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ следует, что нельзя приглашать в качестве понятых и его близких родственников и родственников.

Вернемся к случаю с контрабандистом и его соседом по купе гражданином И. Допустим, что последний следует со своими совершеннолетним сыном и совершеннолетней двоюродной сестрой. Получается, привлекая гражданина И. к проведению следственного действия в качестве понятого, отсутствует возможность привлечения в таковом качестве его сына, который является близким родственником уже ставшего участником уголовного судопроизводства И., а также его двоюродной сестры, которая является его родственницей.

Видимо, здесь законодателю следовало уточнить, что понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, которые имеют или могут иметь личный правовой интерес в исходе уголовного дела (потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, гражданский истец, гражданский ответчик). Имея в виду именно этих лиц, законодатель устанавливает запрет и на участие в качестве понятых их близких родственников и родственников.

Законодателем четко очерчен лишь круг близких родственников. Таковыми являются: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки участников производства по данному уголовному делу (п. 4 ст. 5 УПК РФ).

Родственниками же в соответствии с п. 37 ст. 5 УПК РФ признаются все иные, помимо близких родственников, лица, состоящие в родстве. Причем основанием признания лица родственником (заинтересованным лицом) может служить любая степень родства. Судебной практике известны случаи, когда признавалось наличие заинтересованности, если, к примеру, потерпевшая являлась двоюродной племянницей супруга судьи или обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями.2

В связи с этим предлагаем п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ изложить в следующей редакции: «2) иные участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники».

И, в-третьих, понятыми не могут быть работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ говорится о «наделении» именно работника (сотрудника), а не органа (учреждения) указанными полномочиями. Поэтому не можем согласиться с противоположным мнением некоторых авторов.

Понятым не может быть как лицо, уполномоченное осуществлять оперативно-розыскную деятельность, так и лицо, которое вправе производить предварительное расследование. B.C. Шадрин считает, что нежелательно привлекать в качестве понятых любых работников органа, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе секретарей-машинисток, технических служащих, водителей служебных машин, а также общественных помощников следователя . Аналогичные суждения высказаны и другими учеными .

Действительно, ввиду того, что указанные работники, хоть и косвенно, но заинтересованы в исходе уголовного дела, которое расследует их коллега, вернее сказать, такие понятые будут небеспристрастны, поскольку, в случае возникновения каких-либо противоречий у стороны обвинения и стороны защиты, обозначенные понятые будут придерживаться позиции их коллеги.

Иных обязательных требований к понятым ч. 2 ст. 60 УПК РФ не содержит. Тем не менее, они следуют из других норм уголовно- процессуального законодательства. Так, анализ ч. 3 ст. 167 УПК РФ позволяет говорить о том, что в качестве понятого может быть приглашено лишь лицо, которое по состоянию своего здоровья может подписать протокол следственного действия. Данное требование к лицу, которое может быть приглашено для участия в следственном действии в качестве понятого, следует не только из указанных положений, но и из требований, закрепленных в ч. 6, 7 ст. 166, ч. 3 ст. 177 и в некоторых других статьях УПК РФ. В научной литературе также высказывается мнение о том, что понятыми не могут быть лица, состояние здоровья которых не позволяет им выполнять обязанности понятого. На наш взгляд, это требование является очевидным и на практике ни одно лицо, ведущее расследование, не привлечет в качестве понятого человека, не способного в силу физических недостатков (например, при парализации, без нарушения функций мышления, ног или рук) надлежащим образом исполнять возложенные на него обязанности (за исключением случаев злонамеренного нарушения закона). По нашему мнению, уже из определения статуса понятого вытекает способность удостоверения им факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов. Следовательно, нет необходимости дополнительно оговаривать это в законе.

В некоторых случаях законодатель закрепил требование участия понятых одного пола. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 184 УПК РФ личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии.

В законе закреплено и еще одно специальное требование к понятым. Так, согласно ч. 5 ст. 185 УПК РФ, осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производятся следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения.

В научной литературе также высказано мнение, что «понятыми не могут быть неграмотные лица» , а также что «понятой должен владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу, правильно писать и читать на этом языке» .

Чтобы узнать, умеет ли лицо правильно писать «на этом языке», необходимо, как минимум, провести предварительное тестирование. Это подчеркивает бесспорность небезупречности данных тезисов. Другое дело, идея наличия у следователя (дознавателя и др.) обязанности привлекать в качестве понятых лишь лиц, «владеющих языком, на котором ведется производство по уголовному делу». Это, конечно, идеальный вариант, но, с другой стороны, в соответствии с ч. 2 ст. 18 УПК РФ понятому, не владеющему или недостаточно владеющему языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право бесплатно пользоваться помощью переводчика.

Существует мнение, что «понятой должен иметь постоянное место жительства». Однако эта позиция критикуется некоторыми учеными, которые ссылаются на то, что закон не запрещает пригласить такого человека в качестве понятого, если все остальные характеристики не исключают его из числа лиц, которые могут выступать понятыми в проводимом следователем (дознавателем и др.) конкретном процессуальном действии.

Несомненно, что закон не содержит прямого запрета приглашения в качестве понятого гражданина, не имеющего постоянного места жительства. Но, на наш взгляд, озвученное мнение справедливо, поскольку может быть утерян весь смысл производства следственного действия с понятым без определенного места жительства (БОМЖ), т.е. смысл удостоверительной функции как главной обязанности понятого. В протоколе следственного действия указываются фамилия, имя, отчество понятого, а также адрес его места жительства. Если у понятого нет постоянного места жительства, то в протоколе остается указать «БОМЖ». И на стадии судебного следствия при возникновении необходимости допроса в качестве свидетеля лица, являвшегося понятым, результаты его явки в суд будут отрицательными.

Так, в 2005 году Центральным районным судом г. Сочи в ходе судебного следствия из числа вещественных доказательств были исключены предметы, изъятые в ходе осмотра места происшествия, поскольку протокол осмотра содержал противоречивые сведения об изъятых предметах, а устранить противоречия в суде не представилось возможным, т.к. суд не смог установить место жительства и, соответственно, допросить в судебном заседании не заинтересованных в проведении следственного действия лиц - понятых, обозначенных в протоколе аббревиатурой «БОМЖ».

Закон не устанавливает и предельный возрастной ценз для понятого, не запрещая привлекать в качестве последнего, к примеру, 100-летних граждан, отвечающих остальным требованиям. Но представляется, что и граждан особо преклонного возраста также не следует привлекать понятыми, поскольку имеется большой риск в том, что к моменту судебного следствия может быть утерян весь смысл удостоверительной функции, отраженной в свидетельских показаниях. В этих целях предлагаем дополнить перечень лиц, которые не могут быть понятыми, лицами, достигшими пенсионного возраста.

Необходимо отметить, что на практике, например, при совершении преступления лицами, содержащимися в камере изолятора, или при совершении преступления в сельской местности, когда все лица, потенциально могущие быть понятыми, знакомы с подозреваемым (обвиняемым), при этом во втором случае не всегда возможно точно установить (и тем более доказать), когда они познакомились, данное ограничение дополнительно затруднило бы итак тяжелый поиск понятых.

А.Н. Гуев предлагает добавить к характеристике понятия «понятой» дополнительный признак - понятой должен быть «вменяем». Но, давая определение понятию дознавателя, следователя, судьи и т.п., мы не говорим о том обстоятельстве, что они должны быть вменяемы. И это ни в коей мере не указывает на то, что дознаватель, следователь, судья и т.п. могут быть невменяемы. Вменяемость в данном случае - это само собой разумеющееся качество. Поэтому, думается, его позволительно упустить при формулировании определения понятия «понятой».

Таким образом, по нашему мнению, в целях реализации предложения законодателя об эффективности использования института понятых, его главной функции в уголовном судопроизводстве - удостоверительной, в идеальном варианте, для участия в следственном действии в качестве понятых следует привлекать не имеющих личного правового и иного интереса в уголовном деле дееспособных лиц, обладающих постоянным местом жительства, которые по состоянию своего здоровья могут удостоверить факт производства, а также ход, содержание и результаты проведения следственного действия.

2.2 Права, обязанности и ответственность понятого в досудебном производстве по уголовным делам

Как уже отмечалось, законодатель говорит об удостоверительной функции как главной обязанности понятого, ради чего он привлекается для участия в процессуальном действии. В соответствии с ч. 1 ст. 170 УПК РФ основное назначение данного участника предварительного расследования - удостоверить сам факт производства следственного действия, его ход и результаты. Для этого, на основании ч. 4 ст. 170 УПК РФ, перед началом следственного действия следователь (дознаватель) в соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ разъясняет понятым его цель, их права и ответственность, предусмотренные ст. 60 УПК РФ.

В формулировке ч. 4 ст. 170 УПК РФ о том, что следователь разъясняет понятым «перед началом следственного действия...», можно усмотреть определенную лингвистическую неточность. Понятых нет и быть не может вне производимого (уже начатого) следственного действия. Понятых нет до того момента, пока лицам не разъяснены под роспись в протоколе следственного действия цель и порядок производства следственного действия, а также права и ответственность понятых. И только после добровольного согласия лиц воспользоваться указанными правами и поучаствовать в конкретном следственном действии в качестве понятых, что подтверждается их подписями в строке разъяснения прав и ответственности протокола следственного действия, они становятся в этом качестве участниками уголовного судопроизводства.

Например, гражданина Д. пригласили поучаствовать в осмотре места происшествия в качестве понятого, на что он дал устное согласие и проследовал за следователем (дознавателем) к месту производства следственного действия. По прибытии Д., становится известно, что производство следственного действия займет 5-6 часов, и он говорит об отказе, ссылаясь на нехватку времени. В этом случае Д., так и не приобрел статус понятого. Но, если ему уже разъяснили цель следственного действия, примерное время проведения, права, обязанности и ответственность понятого, о чем он добровольно соглашаясь, расписался в протоколе, то он уже стал субъектом уголовного производства в обозначенном качестве.

Вышеуказанные выводы подтверждает также тот факт, что нельзя насильно заставить постороннее лицо, не имеющее никакого отношения к расследуемому преступлению, наблюдать за ходом производства следственного действия, удостоверить факт его производства, а также результаты.

Опираясь на приведенное, предлагаем в ч. 4 ст. 170 УПК РФ слова «перед началом следственного действия» заменить словами «в начале следственного действия» либо при сохранении формулировки «перед началом следственного действия» слово «понятым» следует заменить словами «лицам, привлеченным для участия в следственном действии в качестве понятых».

Анализ ч. 3 ст. 60 и статей 164, 166, 170 УПК РФ позволяет прийти к выводу о том, что только понятой вправе быть уведомленным о цели следственного действия, в котором он участвует. Однако представляется, что упоминание о цели следственного действия должно быть также включено в ч. 5 ст. 164 УПК РФ: она должна разъясняться всем участникам следственного действия, а не только понятым.

Мы же придерживаемся озвученной нами выше точки зрения и предлагаем изложить ч. 1 ст. 170 УПК РФ в следующей редакции: «В случаях, предусмотренных статьями 115, 177,178, 181-184, частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186, статьями 193 и 194 настоящего Кодекса, для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов, следственные действия производятся с участием понятых в количестве не менее двух, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи». Указанной формулировкой мы, прежде всего, убрали не совсем корректное словосочетание «понятые, которые вызываются для удостоверения...».

Безусловно, понятые могут вызываться, но не для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов (т.к. на момент вызова они такого статуса ещё не имеют), а как уже состоявшиеся участники уголовного судопроизводства, например, для уточнения обстоятельств уже произведенного с их участием следственного действия, его хода и результатов. Примером может служить необходимость удостоверения понятым фототаблицы, прилагаемой к осмотру места происшествия, фотоснимки для которой были изготовлены позже. При этом необходимо учитывать, что в случае же вызова понятого для дачи показаний по обстоятельствам произведённого с его участием следственного действия в соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ он приобретает новый статус -- статус свидетеля.

Вызов - это «требование, приглашение явиться куда-нибудь». Причем на лицо, вызванное в качестве понятого, возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя). В соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования, поручения и запросы следователя (дознавателя), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Кроме того, обязанность понятого не уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд прямо предусмотрена ч. 4 ст. 60 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УПК РФ понятой вправе: участвовать в следственном действии, делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол; знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, ограничивающие его права.

Между тем в ст. 60 УПК РФ законодателем регламентированы не все права понятых. Правовой статус понятых при производстве следственных действий также закреплен в: ст. 11 УПК РФ «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве»; ст. 18 УПК РФ «Язык уголовного судопроизводства»; ст. 131 УПК РФ «Процессуальные издержки»; ст. 166 УПК РФ «Протокол следственного действия»; ст. 167 УПК РФ «Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия»; ст. 170 УПК РФ «Участие понятых»; ст. 177 УПК РФ «Порядок производства осмотра»; ст. 178 УПК РФ «Осмотр трупа. Эксгумация»; ст. 181 УПК РФ «Следственный эксперимент»; ст. 182 УПК РФ «Основания и порядок производства обыска»; ст. 183 УПК РФ «Основания и порядок производства выемки»; ст. 184 УПК РФ «Личный обыск»; ст. 185 УПК РФ «Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка»; ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров»; ст. 193УПК РФ «Предъявление для опознания» и ст. 194 УПК РФ «Проверка показаний на месте».

Из анализа вышеуказанных норм следует, что понятой имеет право:

1) знать цель и порядок производства следственного действия, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК РФ);

2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех действиях следователя (дознавателя) (ч. 3 ст. 60 УПК РФ);

4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);

5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания (п. 1 ч. 3 ст. 60, ч. 4 ст. 166 УПК РФ);

6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

7) знакомиться с протоколами следственных действий, в производстве которых он участвовал (п. 2 ч. 3 ст. 60, ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

8) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

9) удостоверять факт производства следственного действия, его содержание, ход и результаты (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК РФ);

10) давать объяснения причин отказа подписать протокол следственного действия, которые заносятся в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);

11) получать компенсацию расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные) (п. 1 ч. 2 ст.131 УПК РФ);

12) получать возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное им в связи с вызовом к следователю (дознавателю) (п. 2 ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

13) получать компенсацию за отвлечение от обычных занятий не имеющим постоянной заработной платы понятым (п. 3 ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

14) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя), ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ).

Помимо предоставления прав, на понятого возложены и обязанности. В соответствии с ч. 4 ст. 60 УПК РФ понятой не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Итак, во-первых, понятой не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд. По аналогии с порядком вызова свидетеля, указанным в ст. 188 УПК РФ, понятой вызывается повесткой, которая вручается под расписку либо передаётся с помощью средств связи. Причем, как уже отмечалось, законодательно на понятого возложена обязанность подчиниться данному требованию.

Во-вторых, понятой не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования понятой несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ, санкция которой предусматривает наложение штрафа в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо исправительные работы на срок до двух лет, либо арест на срок до трёх месяцев.

Неисполнение понятым своих процессуальных обязанностей может повлечь наложение денежного взыскания в размере до двух тысяч пятисот рублей (ст. 117 УПК РФ) и наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей (ст. 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Если за неисполнение процессуальных обязанностей предусмотрена и уголовная ответственность, то необходимо соблюдать принцип «поп bis in idem» (недопустимо дважды наказывать за одно и то же).

По мнению целого ряда ученых, в УПК РФ недостаточно полно сформулированы обязанности понятого. Так, В.Т. Томин предлагает установить ответственность за произвольное прерывание понятым принятых на себя обязанностей. Данное предложение считаем нецелесообразным в связи с тем, что произвольное прерывание понятым принятых на себя обязательств есть не что иное, как неисполнение участником уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных УПК РФ, ответственность за которое, как отмечалось выше, установлена.

В.М.Быков также считает, что, излагая обязанности понятого, в законе следует записать, что гражданин России не вправе уклоняться от выполнения обязанностей понятого. В законе должно быть указано главное, ради чего понятой привлекается для участия в следственных действиях, - обязанность понятого своей подписью в протоколе следственного действия удостоверить факт его производства, содержание, ход и результаты.

Ставя себя на место гражданина, не имеющего никакого отношения к уголовному процессу и расследуемому преступлению, трудно представить ситуацию, когда к тебе подбегает сотрудник правоохранительного органа и требует принять участие в каком-либо следственном действии в качестве понятого, не считаясь с личными обстоятельствами гражданина. Законодательно приглашенный вынужден проследовать с ним, но заставить его наблюдать за ходом следственного действия следователю (дознавателю) не представится возможным.

Так, в 2008 году автор входил в межведомственную следственно- оперативную группу по уголовному делу, возбужденному по факту контрабанды товаров, совершённой организованной группой, по ч. 4 ст. 188 УК РФ, при этом в короткий промежуток времени возникла необходимость незамедлительно произвести обыски одновременно в семи бутиках торгового центра на предмет отыскания и изъятия контрабандных товаров. В результате, в течение целого часа шестеро оперативных сотрудников в толпе посетителей торгового центра, в том числе и среди работников торгового центра (охранников, продавцов), нашли лишь одного студента, согласившегося поучаствовать в следственном действии в качестве понятого. При этом понятых требовалось, как минимум, четырнадцать (по двое в каждый бутик).

В современных условиях отказ граждан участвовать в качестве понятых приобрел устойчивую тенденцию, и, казалось бы, самое время установить ответственность понятых. Как представляется, ответственность может наступить только за неисполнение процессуальных обязанностей (в данном случае), но правоотношения между понятым и следователем, дознавателем наступают только после того, как гражданин приглашен в качестве понятого, установлена его личность, ему разъяснены его права, обязанности, ответственность. По нашему мнению, такой подход юридически обоснован и корректен по отношению к правам и свободам граждан.

Если же понятой уклоняется от исполнения своих обязанностей (самовольное оставление места производства следственного действия и т.п.), может идти речь о фактических основаниях применения процессуального принуждения. В этом случае мы согласны с мнением о необходимости установления ответственности понятых. Однако реальная проблема заключается в другом: отказ или уклонение граждан происходит на подготовительном этапе, когда неизвестна личность, отсутствуют процессуальные правоотношения, а, следовательно, лицо не может быть подвергнуто процессуальному принуждению и исполнению обязанностей, о которых ему ничего не известно.

И еще одно обстоятельство, которое следует учитывать. Понятые -- граждане, не имеющие никакого отношения ни к совершенному преступлению, ни к его расследованию. В случае отказа от исполнения своего гражданского долга (именно так следует рассматривать участие понятых в уголовном процессе), они могут быть заменены (в отличие от других участников процесса), и поэтому применять к ним меры уголовно-процессуального принуждения , на наш взгляд, нецелесообразно и морально не оправданно. Понятого, например, нельзя заставить наблюдать за ходом проведения следственного действия вопреки его воле.

В процессе исследования, кроме ст. 60 УПК РФ, нами анализировались другие нормы УПК РФ, которые также регламентируют обязанности понятых. К ним относятся обязанности:

1) являться по вызовам дознавателя, следователя или в суд (ч. 4 ст. 60 УПК РФ);

2) не разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 4 ст. 60 УПК РФ);

3) удостоверить своей подписью:

- факт, содержание и результаты следственного действия, в производстве которого он участвовал (ч. 1 ст. 60 УПК РФ, ч. 1 ст. 170 УПК РФ);

- все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола (ч. бет. 166 УПК РФ);

- запись следователя (дознавателя) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК РФ);

- факт невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и (или) свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ).

В части второй ст. 111 УПК РФ законодатель предусматривает возможность применения к понятому мер уголовно-процессуального принуждения и среди них названы: 1) обязательство о явке; 2) привод; 3) денежное взыскание.

При этом анализ ст. 112 и 113 УПК РФ, где соответственно устанавливается процессуальный порядок взятия обязательства о явке и осуществления привода, позволяет констатировать, что среди лиц, к которым они могут быть применены, отсутствуют понятые. Таким образом, ст. 111, 112 и 113 УПК РФ находятся в явном противоречии, которое, видимо, может быть устранено путем внесения дополнений в ст. 112 и 113 УПК РФ. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 117 и 118 УПК РФ на понятого, в случаях неисполнения им процессуальных обязанностей, может быть наложено денежное взыскание в размере до двух тысяч пятисот рублей.