Участие понятых в производстве и повышение эффективности правового и организационного обеспечения следственных действий

1.3 Организационное обеспечение участия понятых в досудебном производстве по уголовным делам и их роль в обеспечении законности и достоверности производства следственных действий

Наиболее значимым правовым положениям, регулирующим институт участия понятых в уголовном процессе современной России, посвящена статья 170 УПК РФ. Она так и называется «Участие понятых», в ней законодатель закрепил основное правило участия понятых при производстве следственных действий. Содержание ч. 1 ст. 170 УПК РФ можно разделить на несколько составляющих. Во-первых, здесь приведен перечень статей, позволяющих установить, при производстве каких именно следственных действий обычно должны участвовать понятые. Во-вторых, определен минимальный количественный состав понятых, участвующих в одном следственном действии, - «не менее двух». В-третьих, определены задачи или же, вернее, назначение участвующих в следственном действии понятых - «удостоверение факта производства следственного действия, его хода и результатов».

Содержание данной статьи закона не всегда достаточно полно и всесторонне разъясняется авторами комментариев к ней, учебников по уголовному процессу и иной юридической литературы, посвященной раскрытию всех основных уголовно-процессуальных институтов.

Итак, часть первая ст. 170 УПК РФ устанавливает обязательное требование об участии не менее двух понятых при производстве ряда конкретных следственных действий. В то же время из смысла части второй этой же статьи следует, что практически все следственные действия, предусмотренные УПК РФ, могут быть произведены с участием понятых, если следователь (дознаватель и др.) по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе примет такое решение.

Число понятых определяется с таким расчетом, чтобы за тем, что делает следователь, сотрудник органа дознания, специалист, в течение всего хода следственного действия одновременно наблюдало не менее двух лиц. Поэтому в случаях, когда, например, обыск производится одновременно в разных помещениях или по условиям следственного эксперимента его участники должны удаляться друг от друга на значительное расстояние, требуется уча¬стие четырех и более понятых. Понятые подбираются, как правило, до прибытия на место обыска. Их количество определяется в зависимости от особенностей обыскиваемых объектов. Так, если помещение состоит из нескольких изолированных комнат, которые требуется обыскать одновременно, в каждой из них должно находиться не менее двух понятых.

Таким же образом разрешаются ситуации, когда большее количество понятых требуется и по другим причинам. Так, в 2008 году в производстве автора находилось уголовное дело, возбужденное по ст. 188 УК РФ по факту контрабанды контрафактных товаров при экспорте. В ходе расследования был установлен подпольный цех, в котором изготавливалась контрафактная продукция в промышленном масштабе, и возникла необходимость производства обыска в указанном цехе с пересчетом всего имеющегося контрафакта, приготовленного к отправке на экспорт. На первый взгляд, в связи с огромным объемом работы с участием двух понятых производство указанного обыска заняло бы не менее года ежедневной работы. Но у дознавателя нет столько времени на расследование уголовного дела, в связи, с чем автором, с перспективой закончить следственное действие в двухмесячный срок, было принято решение об увеличении числа понятых до шестнадцати. Затруднительно найти таких усидчивых граждан, которые несколько месяцев каждый день будут исполнять свой гражданский долг в качестве понятых. И только благодаря помощи руководства войсковой части, выделившего военнослужащих срочной службы, следственное действие было закончено по истечении трёх месяцев, в течение которых шестнадцать военнослужащих «проходили службу» в подпольном цехе, участвуя непосредственно в качестве понятых, а также, по совместительству, наряду с дознавателем и оперативными сотрудниками, и в качестве бухгалтеров, и грузчиков.

Согласно части первой ст. 170 УПК РФ, в случаях, предусмотренных ст. 115, 177, 178, 181-184, ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186, ст. 193 и 194 УПК РФ, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых. Иначе говоря, с участием понятых следует производить те следственные действия, порядок производства которых урегулирован нормами УПК РФ . Это: 1) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ); 2) осмотр, в том числе осмотр трупа (ст. 177, 178 УПК РФ); 3) эксгумация (ст. 178, 180 УПК РФ); 4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ); 5) обыск, в том числе личный обыск (ст. 182, 184 УПК РФ); 6) выемка (ст. 183 УПК РФ); 7) осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК РФ); 8) осмотр и прослушивание фонограммы телефонных и (или) иных переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК РФ); 9) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ); 10) проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

Понятые участвуют в следственных действиях непосредственно от начала каждого и до полного его завершения. Участие понятого в следственном действии заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса, содержание которого нами было охарактеризовано. А значит, как минимум, каждому из понятых должна быть предоставлена возможность присутствовать при всяком осуществляемом следователем (дознавателем) действии (телодвижении), которые в совокупности составляют более общее понятие - следственное действие, наблюдать за их производством. Понятой вправе непосредственно осматривать все изымаемые в процессе проведения следственного действия предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола следственного действия.

Отметим, что иногда следует организовывать участие понятых в мероприятиях, предшествующих началу самого следственного действия. Прежде чем приступить, например, к осмотру жилища, следователь (дознаватель) обязан выяснить, согласны ли проживающие в нем лица на производство его осмотра. Если они не согласны, решение о производстве осмотра жилища принимает суд. Если согласны, следователь (дознаватель) имеет право приступить к производству следственного действия. Пока не выяснено, что следователю (дознавателю) на производство следственного действия дано согласие проживающих в жилище лиц, к осмотру приступать нельзя. Причем согласие на производство осмотра жилища должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра ученые рекомендуют фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью лица, производящего осмотр, а также подписями понятых.

Подписями понятых можно было бы заверять также процессуальный документ, составляемый по поводу того, что проживающие в жилище лица не дают согласия на производство в нем осмотра. В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра . Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие, на производство осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола, как и не будет нарушением отказ от его составления. В ряде же случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении.

Таким образом, в некоторых случаях участие понятых может распространяться не только на весь ход (от начала и до конца) следственного действия, но и на часть мероприятий, которые предшествуют производству следственного действия, указывая на законность их производства.

Законодатель отводит существенную и значимую роль понятым также в осуществляемом в ходе следственного действия изъятии. Под изъятием в нашем случае понимается комплекс реализуемых в ходе следственного действия следующих его составляющих: а) извлечение предмета (документа) из места его обнаружения; б) предъявление предмета (документа) понятым и другим участвующим в следственном действии лицам; в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; г) его упаковка, опечатывание и удостоверение данных действий подписями следователя (дознавателя) и понятых.

О произведенном опечатывании в протоколе следственного действия должна быть сделана соответствующая запись, а также отражено, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

В некоторых статьях закона, например в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, прямо обращено внимание правоприменителя на то обстоятельство, что изъятие, упаковка и опечатывание предметов должны быть заверены «подписями следователя и понятых». Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписями следователя (дознавателя) и понятых.

Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем) и понятыми, но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц, помимо следователя (дознавателя) и понятых. Лишь § 10 Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки подписями не только следователя (дознавателя) и понятых, но и лица, у которого произведено изъятие.

Согласно ч. 10 ст. 182 УПК РФ, упаковка и опечатывание изъятых при обыске предметов (документов и т.п.) удостоверяются подписями присутствующих при этом лиц. Конечно, точнее было бы говорить не о присутствующих, а об участвующих в обыске лицах. К тому же, думается, не обязательно удостоверять указанные действия подписями всех участвующих в обыске лиц. Достаточно подписей понятых, обыскиваемого и следователя (дознавателя). А если при обыске присутствовал защитник или адвокат, то и его подписью. Хотя, несомненно, нельзя признать недопустимым доказательством предмет (документ), упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем), понятыми и обыскиваемым, но и другими участвующими в обыске лицами.

Некоторые ученые считают, что упаковка удостоверяется только подписями понятых. Как представляется, такой подход на практике может привести к постановке вопроса о том, допустимы ли доказательства, которые были упакованы. Чтобы этого не случилось, рекомендуется, как минимум, удостоверять правильность записи, сделанной на упаковке теми лицами, которые нами назывались выше.

Исходя из требований закона (например, ч. 4 ст. 177 УПК РФ), все обнаруженное и изъятое при производстве следственного действия должно быть, предъявлено понятым и другим участникам. Данное требование означает, что участвующим, допустим, в осмотре лицам предъявляются только те обнаруженные предметы и (или) документы, которые изымаются. Обнаруженные же предметы и (или) документы, которые не изымаются, предъявлять не нужно. При этом возникает вопрос, а как быть с предметами и (или) документами, которые в ходе следственного действия были не обнаружены, а кем-либо представлены, и которые изымаются? Обнаружить, значит найти, а, следовательно, под категорию обнаруженных они не подпадают.

В этой связи предлагаем исключить из ч. 4 ст. 177 УПК РФ слово «обнаруженное». Тем более что оно отсутствует и в ч. 10 ст. 182 УПК РФ, которая также содержит требование о предъявлении понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, изъятых предметов, документов и ценностей.

Предъявление участникам следственного действия предметов и (или) документов не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участники следственного действия должны лично и непосредственно видеть все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе следственного действия характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и (или) документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем) измерений, взвешиваний и т.п.

Кроме того, лица, участвующие в следственном действии, должны видеть сам процесс изъятия предметов и (или) документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности - и их обнаружения.

Для участия в следственном действии привлекаются двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ).

В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых «при проведении осмотра с привлечением других следователей», «следственного эксперимента, связанного с совершением различных опытных действий на большом пространстве» или обыска. «Следственное действие могут проводить несколько следователей (например, обыск в нескольких помещениях), - пишет А.Н. Шевчук, - тогда при каждом из производящих поисковые действия следователей должно находиться не менее двух понятых».

Идея ученых понятна, однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК РФ об удостоверении понятыми хода следственного действия. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет очевидцем не всего хода обыска, а лишь той его части, в производстве которой она принимала участие. Поэтому ни один из присутствующих при таком обыске понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А как правильно отмечает К.Б. Калиновский, «все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься участниками» следственного действия «лично».

Понятые приглашаются «для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов». Предлог «для» «указывает назначение или цель». В нашем случае цель - удостоверение «факта производства следственного действия, его хода и результатов». Удостоверение осуществляется путем проставления, понятым своей подписи в соответствующих местах протокола следственного действия. Причем факт производства следственного действия удостоверяется одновременно с удостоверением содержания, хода и результатов следственного действия.

Под фактом производства следственного действия понимается то обстоятельство, что следственное действие, о котором идет речь в соответствующем протоколе, имело место в тот день, в то время, в том месте, с теми участниками и с теми результатами, о которых говорится в протоколе следственного действия.

В соответствии с правилами ч. 1 ст. 170 УПК РФ понятой удостоверяет факт производства следственного действия, его ход и результаты. А согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ, им удостоверяется также содержание следственного действия. Под содержанием следственного действия подразумевается все то, что осуществлялось в процессе производства такового как самим следователем (дознавателем), так и каждым из его участников. Под ходом следственного действия понимается порядок осуществления действий, и принятия промежуточных решений от начала следственного действия до завершения его протоколирования. Результатами следственного действия, о которых идет речь в ч. 1 ст. 170 УПК РФ, являются: протокол следственного действия; выявленные в ходе производства следственного действия сведения; данные участниками следственного действия показания и объяснения; обнаруженные (выданные) и изъятые в процессе следственного действия объекты; изготовленные при этом рисунки, планы, схемы и др.; результаты применения технических средств.

Причем понятые удостоверяют: правильность отражения полученных в процессе осуществления процессуального действия сведений в протоколе; соответствие признаков обнаруженных (представленных) и изъятых объектов тем, которые зафиксированы в протоколе следственного действия; внутреннее содержание упаковки изъятого, сделанной в процессе процессуального действия; изготовление следователем (дознавателем), специалистом и (или) иным участником следственного действия тех или иных носителей информации во время его производства и др.

О результатах следственного действия упоминается и в ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Здесь под таковыми понимается менее обширный, чем в ч. 1 той же статьи закона, круг объектов. Это, прежде всего выявленные в ходе производства процессуального действия сведения, данные участниками его проведения показания (объяснения), а также обнаруженные и (или) изъятые (представленные) в процессе осуществления объекты.

Именно их следует фиксировать с помощью технических средств в случае отсутствия при производстве следственного действия понятых. Несомненно, в законе нет запрета применения технических средств и для дублирования содержания протокола следственного действия, таблиц, схем и сделанных в ходе его производства фотографий и т.п. Однако когда законодатель рекомендует применение технических средств в целях обеспечения гарантий законности результатов следственного действия, произведенного в отсутствии понятых, думается, предполагается фотографирование, кино-, видеозапись результатов сделанных следователем (дознавателем) наблюдений и измерений; аудио-, кино-, видеозапись показаний (объяснений) участвующих в следственном действии лиц, а также фотографирование, кино-, видеозапись обнаруженных, изъятых (представленных) в процессе следственного действия объектов.

Всякий из вызванных понятых своей подписью на каждой странице протокола следственного действия и в конце протокола удостоверяет как сам факт производства следственного действия, так и его ход (содержание) и результаты. Именно поэтому законодатель объединил эти составляющие союзом «и», расположенным между словами «хода» и «результатов».

В части второй ст. 170 УПК РФ записано: «В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение». Под остальными случаями здесь понимаются ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) производит такие следственные действия, как: 1) освидетельствование (ст. 179, 180 УПК РФ); 2) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. 187-191 УПК РФ); 3) допрос подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ); 4) допрос обвиняемого (ст. 173, 174 УПК РФ); 5) допрос эксперта (ст. 205 УПК РФ); 6) допрос специалиста (ч. 4 ст. 80 УПКРФ); 7) очная ставка (ст. 192 УПК РФ); 8) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ).

Общее правило заключается в том, что следственные действия, на которые обращает внимание законодатель в вышеуказанной норме, следует производить в отсутствие понятых. Единственным исключением из этого правила является принятие «иного решения» «следователем». Данное решение рекомендуется оформлять постановлением. Однако следует иметь в виду, что прямо такое требование в законе не закреплено. Поэтому, думается, нельзя признать недопустимым доказательством результаты следственного действия, которое проведено с участием понятых по инициативе следователя (дознавателя), когда таковое не обязательно, но без вынесения специального постановления о принятии указанного процессуального решения. Что же касается следственного действия, по которому производство с участием понятых не требуется, но которое проведено с участием понятых по ходатайству участников уголовного судопроизводства, то указанное решение следователя (дознавателя) должно найти своё отражение в постановлении об удовлетворении такого ходатайства.

Согласно ч. 2 ст. 170 УПК РФ, решение о производстве следственного действия с участием понятых, когда таковое не является обязательным, принимает следователь. Получается, что лишь следователь уполномочен привлекать лиц к участию в получении образцов для сравнительного исследования, освидетельствования и т.п. в качестве понятых. Несомненно, таким правом обладает не только названный субъект уголовного процесса. В тех случаях, когда имеется необходимость получения дополнительных гарантий объективности полученных в ходе производства следственного действия результатов при наличии к тому фактических оснований, право пригласить двух и более лиц для участия в уголовном процессе в качестве понятых принадлежит любому субъекту уголовного процесса, которым рассматриваемое процессуальное действие осуществляется (готовится). Это аксиома. Если с наличием таковой в уголовном процессе согласиться, то можно сделать вывод, что привлекать человека к участию в следственном действии в качестве понятого может не только следователь, но и иной субъект, уполномоченный в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Как уже отмечалось, решение следователя (дознавателя) о привлечении лица к участию в следственном действии в качестве понятого обязательно для данного лица.

Законодателем предусмотрено две разновидности повода к принятию решения о производстве следственного действия с участием понятых, когда таковое не является обязательным. Рассматриваемое решение принимается: по ходатайству участников уголовного судопроизводства; по собственной инициативе следователя (дознавателя).

Решение о вызове лица для участия в следственном действии в качестве понятого может быть принято в соответствии с заявленным ходатайством. Ходатайство - это «официальная просьба». Причем в отличие от требования - это просьба, которую должностное лицо вправе не удовлетворить. Анализируемое ходатайство - это адресованная следователю (дознавателю) официальная просьба участника уголовного процесса о приглашении для участия в следственном действии в качестве понятых двух незаинтересованных дееспособных лиц, которую следователь (дознаватель) при наличии к тому фактических оснований вправе не удовлетворить.

Ходатайство участников уголовного судопроизводства о приглашении лиц для участия в следственном действии в качестве понятых может быть письменным и устным. Устное ходатайство рекомендуется отражать в протоколе следственного действия.

Общих требований к письменному ходатайству законодателем не предусмотрено. На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. Именно поэтому ходатайство обычно составляется в произвольной форме.

Инициативу следователя (дознавателя), так же как и само процессуальное решение о необходимости вызова лиц для участия в следственном действии в качестве понятых, в виде отдельного документа законодатель оформлять не требует. Хотя есть ученые, которые считают необходимым по этому поводу выносить постановление , мы бы рекомендовали ограничиться фиксацией таковых (инициативы и процессуального решения) во вводной части протокола следственного действия.

Некоторые учёные отмечают, что невозможность доставления понятых к месту производства следственного действия не должна быть вызвана субъективными причинами деятельности органов расследования (например, отсутствие бензина, чтобы отвезти понятых в другой район, т.к. есть другие автомобили, общественный транспорт и средства надлежащего сообщения). Указанная невозможность может быть связана с отсутствием средств сообщения, когда следователь неожиданно оказался на отдаленном месте происшествия и не может вызвать понятых. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комментируемой статьи это место не является «труднодоступным», то есть не дает право провести следственные действия без понятых.

Таким образом, законом предусмотрено лишь два исключения из общего, закрепленного в ч. 1 ст. 170 УПК РФ, правила. Они распространяются на ситуации производства следственных действий: в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения; связанных с опасностью для жизни и здоровья людей.

Возникает вопрос, что значит «в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения»? Труднодоступный - значит такой, к которому «трудно подойти», которого «трудно достичь». Причем труднодоступность местности еще не позволяет следователю (дознавателю) производить, к примеру, осмотр места происшествия в отсутствие понятых. К этому законодателем установлено дополнительное условие - чтобы с местом производства следственного действия не было «надлежащих средств сообщения». Именно так следует толковать словосочетание «при отсутствии».

Таким образом, законодателем в понятие «труднодоступная местность» заложено не то место, к которому трудно подойти, а местность, к которой трудно доехать, доплыть или даже долететь. Таким образом, местность не труднодоступная, а само место, где необходимо произвести следственное действие, труднодоступное.

Довольно неоднозначен ответ на вопрос: что понимает законодатель под средствами сообщения? Сообщение - это «то, что сообщается, известие» или же «средство передвижения, связи». Средство есть «орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления» какой-нибудь «деятельности». Таким образом, исходя из буквального толкования словосочетания «средство сообщения», законодатель имел в виду отсутствие у следователя (дознавателя) предмета для осуществления передвижения, а не средств связи (телефона, рации и т.п.).

«Отсутствие надлежащих средств сообщения» - это скорее отсутствие возможности следователя (дознавателя) воспользоваться транспортными средствами (на законных основаниях) для доставки понятых к месту проведения процессуального действия.

Соответственно, под средствами сообщения в ч. 3 ст. 170 УПК РФ понимается автомобильный, железнодорожный, речной, морской, а равно воздушный транспорт. Именно так понятие «средства сообщения» толкуется в уголовном праве, правда, лишь применительно к одному из составов преступлений - к диверсии. Здесь к таковым относят «транспортные средства всех видов», хотя иногда сюда же добавляют «мосты, шоссейные дороги и т.д.».

Иногда следственное действие производится вне населенного пункта. Рядом с местом производства следственного действия посторонних людей, которые могли бы выступить в качестве понятых, нет. Машины не ездят, корабли не проплывают. Вызвать людей из ближайшего населенного пункта нельзя, потому что в место, куда они должны были бы прибыть, люди сами добраться не смогут. Бесплатно, а равно за те денежные средства, которые могут быть им возмещены в связи с вызовом в качестве понятых, их никто не доставит. Такая ситуация по общему правилу и должна быть расценена как отсутствие надлежащих средств сообщения.

Таким образом, в случае, если производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья понятых, опасность должна существовать уже до начала производства следственного действия, т.к. создание самим следователем опасности для здоровья прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). Опасность должна быть не абстрактной (например, гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это. Однако любопытно, что данная процессуальная норма допускает профессиональный риск самого следователя (дознавателя).

В юридической литературе к числу следственных действий, связанных с опасностью для жизни и здоровья людей, процессуалисты относят осмотр или обыск жилого помещения, где скрываются вооруженные члены преступной группы, имеется взрывное устройство, которое может быть приведено ими в действие, а также те следственные действия, которые производятся «в условиях проведения боевых операций», «в шахте, в которой произошел взрыв, в горах с лавиноопасными склонами», «при работе с материалами, представляющими повышенную опасность для окружающих, в условиях вооруженных конфликтов, в особых климатических условиях, в обстановке чрезвычайной ситуации, вызванных природными и техногенными факторами и т.п.».

Нам представляется, что в некоторых из указанных «примеров» могут быть произведены следственные действия, как связанные с опасностью для жизни и здоровья людей, так и организованные таким образом, когда опасность жизни и здоровью людей исключена. Если опасность исключена, то и действие перестает быть связанным с опасностью для жизни и здоровья человека. Если угроза жизни и (или) здоровью человека не исключена, то стоит подумать вообще об оправданности производства такого процессуального действия.

Следователь (дознаватель) сам решает, воспользоваться предоставленным ему правом, есть в том необходимость или же нет. Соответственно, мы вынуждены констатировать, что в настоящее время следователь (дознаватель) вправе приглашать понятых и для производства следственного действия, связанного с опасностью для жизни и здоровья людей.

Если же он посчитал нужным и возможным проводить следственное действие, предусмотренное ч. 1 ст. 170 УПК РФ, без участия в нем понятых, об этом обстоятельстве «в протоколе следственного действия делается соответствующая запись». Выясним значение данного выражения законодателя.

Часть 3 ст. 170 УПК РФ процессуальное решение следователя (дознавателя) требует фиксировать «в протоколе следственного действия». Использованный законодателем в ч. 3 ст. 170 УПК РФ термин «протокол следственного действия» представляет собой определенного рода разновидность источника доказательств. Частью протокола (приложением к нему) могут быть фонограммы, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные при его производстве. Между тем запись, о которой законодатель упоминает в первом предложении ч. 3 ст. 170 УПК РФ, должна быть сделана не в его приложениях, а на письменном носителе информации. Если же в ходе производства применялись технические средства, которые способны фиксировать устные заявления и (или) замечания, и таковые по поводу решения следователя о проведении следственного действия без понятых имели место, рекомендуется, чтобы эти заявления и (или) замечания фиксировались не только в письменно составляемой части протокола, но и на соответствующих приложениях (аудио-, видеокассетах и т.п.).

О проведении предусмотренного ч. 1 ст. 170 УПК РФ следственного действия без участия понятых «в протоколе следственного действия делается соответствующая запись». Сразу оговоримся, что это обязанность, а не право следователя (дознавателя).

Соответствующий - значит «подходящий к данному случаю, должный, такой, какой следует» . В нашем случае данное уточнение законодателя указывает на необходимость отразить в протоколе следственного действия тот факт, что следственное действие будет произведено без участия понятых. Мы бы рекомендовали здесь же отразить фактические основания принятия искомого решения.

Таким образом, кроме наличия оснований, для производства следственных действий без понятых необходимо соблюдение следующих условий:

- неотложность ситуации, то есть реальная угроза утраты следов, сокрытия разыскиваемых лиц и имущества при промедлении с производством следственных действий. Например, ночью в отдаленном от жилого массива месте следователь не может обеспечить участие понятых при осмотре. Однако если ситуация позволяет провести его на следующий день (через неделю), то без понятых проводить осмотр нельзя;

- применение дополнительных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (наряду с протоколом). Данное условие может быть не выполнено при объективной невозможности применения технических средств, например, в связи с неблагоприятными внешними условиями (сильное электромагнитное излучение, проливной дождь и др.). Отсутствие же аппаратуры и расходных материалов не является уважительной причиной неприменения технических средств фиксации.

Следует ли к такой ситуации относить случаи, когда следователь (дознаватель) прибыл в труднодоступную, безлюдную местность для проведения осмотра места происшествия, но не взял с собой даже фотоаппарата? Думается, невозможность применения технических средств не может быть обоснована простой халатностью следователя (дознавателя). А вот если технические средства не могут работать из-за сильно низкой (высокой) температуры, разреженности воздуха, то это один из случаев, которые могут быть отнесены к обстоятельствам, предполагаемым третьим предложением ч. 3 ст. 170 УПК РФ.

Проведение следователем (дознавателем) следственного действия способом, опасным для жизни людей, - это само по себе деяние, которое вполне может быть расценено как правонарушение (злоупотребление должностными полномочиями). А нахождение следователя (дознавателя) в «труднодоступной местности», где нет граждан, которых можно пригласить для участия в следственном действии в качестве понятых, указывает на то, что у следователя (дознавателя) имелось «надлежащее средство сообщения» - транспортное средство, на котором он туда прибыл. А это, в свою очередь, означает, что следователь (дознаватель) имел возможность оказаться на месте производства следственного действия вместе с понятыми. И искать их нужно было, например, не в открытом поле на расстоянии 20 км от ближайшего населенного пункта, а в том населенном пункте, откуда он отправился на «надлежащем (нужном, соответствующем)» транспортном средстве на место проведения процессуального действия.

ГЛАВА III. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО И ОРГАНИЗАЦИОННОГО УЧАСТИЯ ПОНЯТЫХ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

3.1 Правовое обеспечение безопасности понятых, принимавших участие в производстве следственных действий

Согласно Конвенции о защите прав человека и основных свобод, целью для всех стран является обеспечение всеобщего и эффективного признания и осуществления провозглашенных в ней прав. Целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами и одним из средств достижения этой цели являются защита и развитие прав человека и основных свобод. Признавая гарантию прав и свобод, предусмотренных нормами международного права, Верховный Совет РСФСР 22 ноября 1991 года принял Постановление № 1920-1, которым утвердил Декларацию прав и свобод человека и гражданина, которая, согласно преамбуле, направлена на утверждение прав и свобод человека, его чести и достоинства как высшей ценности общества и государства, связана с необходимостью приведения законодательства РСФСР в соответствие с общепризнанными международным сообществом стандартами прав и свобод человека. Согласно ст. 1 Декларации, общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами РСФСР и непосредственно порождают права и обязанности граждан РСФСР.

Статья 2 Конституции Российской Федерации провозглашает признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина обязанностью государства. Одним из проявлений государственной защиты конституционных прав на жизнь, свободу и личную неприкосновенность является обеспечение безопасности гражданина в остроконфликтной сфере уголовного судопроизводства.

С начала 90-х годов XX века проблема противоправного воздействия на участников уголовного процесса, их родственников и близких лиц приобрела особую остроту. Для усиления государственной защиты этих лиц был принят ряд специальных законодательных актов. Первым стал Закон СССР от 12 июня 1990 года № 1556-1 «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». В соответствии с ним (ст. 27.1) «при наличии достаточных данных, что потерпевшему, свидетелю или другим участвующим в деле лицам, а также членам их семей или близким родственникам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо иными противоправными действиями, орган дознания, следователь, прокурор, суд обязаны принять предусмотренные законодательством Союза ССР и союзных республик меры к охране жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества этих лиц, а также к установлению виновных и привлечению их к ответственности» . В последующем в Законе РСФСР от 18 апреля 1991 года № 1026-1 «О милиции» была предусмотрена обязанность милиции принимать меры по охране лиц, участвующих в уголовном деле, а также членов их семей и близких, если здоровье, жизнь или имущество этих лиц находятся в опасности.

В соответствии с п. 1 и 4 ст. 14 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» закон возложил на органы, уполномоченные осуществлять задачи оперативно-розыскной деятельности, обязанности:

«- принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности...;

- содействовать обеспечению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, безопасности и сохранности имущества своих сотрудников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, участников уголовного судопроизводства, а также членов семей и близких указанных лиц от преступных посягательств».

Таким образом, государство гарантировало защиту прав и законных свобод граждан, в том числе связанных с участием в уголовном судопроизводстве, однако регламентированного порядка осуществления защиты установлено не было.

Провозглашение России правовым государством предполагает создание эффективного механизма защиты прав и свобод человека и гражданина во всех сферах общественной жизни. Уголовное судопроизводство сопряжено с возможностями достаточно опасного «воздействия» на его участников, в особенности на потерпевших, свидетелей и понятых, ставших очевидцами совершения преступления, а также очевидцами получения, отыскания доказательств.

Одним из гарантов противодействия данному «посткриминальному» воздействию является в настоящее время система норм, обеспечивающих личную безопасность потерпевших, свидетелей и понятых. Этот институт является относительно новым для российской правоприменительной практики, в связи, с чем возникает множество проблем, от своевременного и правильного разрешения которых зависит эффективность защиты прав личности в уголовном процессе.

В соответствии со ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, руководитель следственного органа, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ, а также иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Однако случаи противоправного воздействия со стороны обвиняемого и других лиц, заинтересованных в принятии нужных им решений, в отношении понятых имеют место. В 2000 году в Республике Адыгея защитник обвиняемого оказал психическое воздействие (в форме угрозы убийством) на понятого с целью последующего опровержения результатов выемки следователем орудия совершения убийства. Понятой, опасаясь расправы, был вынужден отказаться подтвердить в судебном заседании правильность проведения следственного действия. У суда, рассматривавшего дело, возникли вполне обоснованные сомнения в признании допустимости протокола выемки орудия преступления, как вещественного доказательства и других процессуальных документов, с ним связанных. При направлении дела на дополнительное расследование и проведении оперативно-розыскных мероприятий была установлена вина защитника, однако к ответственности он привлечен не был, хотя дело было рассмотрено при новом судебном заседании с вынесением обвинительного приговора.

Согласно ст. 3 Закона о защите лиц, органами, обеспечивающими государственную защиту, являются:

1) органы, принимающие решение об осуществлении государственной защиты;

2) органы, осуществляющие меры безопасности;

3) органы, осуществляющие меры социальной поддержки.

Решение об осуществлении государственной защиты принимают суд (судья), начальник органа дознания, руководитель следственного органа или следователь с согласия руководителя следственного органа, в производстве которых находится заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело.

Осуществление мер безопасности возлагается на органы внутренних дел Российской Федерации, органы федеральной службы безопасности, таможенные органы Российской Федерации и органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по уголовным делам, находящимся в их производстве или отнесенным к их ведению, а также на иные государственные органы, на которые может быть возложено в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществление отдельных мер безопасности.

Мерами безопасности защищаемого лица, которые могут применяться одновременно несколько либо одна, как указано в ст. 6 Закона, являются:

- личная охрана, охрана жилища и имущества;

- выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности;

- обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице;

- переселение на другое место жительства;

- замена документов;

- изменение внешности;

- изменение места работы (службы) или учебы;

- временное помещение в безопасное место;

- применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое.

Кроме первых трех, остальные меры осуществляются по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.

Указанный перечень мер безопасности не является исчерпывающим, поскольку предусмотрена возможность применения и других мер безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Закона о защите лиц по решению органа, осуществляющего меры безопасности, может быть наложен запрет на выдачу сведений о защищаемом лице из государственных и иных информационно- справочных фондов, а также могут быть изменены номера его телефонов и государственные регистрационные знаки используемых им или принадлежащих ему транспортных средств.

По смыслу ст. 16 и 18 рассматриваемого Закона для принятия решения о применении мер безопасности должны быть установлены данные о наличии реальной угрозы убийства защищаемого лица, насилия над ним, уничтожения или повреждения его имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве, в связи, с чем по заявлению лиц, которое подается только в письменной форме, о применении мер безопасности проводится проверка в течение трех суток (а в случаях, не терпящих отлагательства, немедленно).

Каким образом должна проводиться проверка следователем, дознавателем, судьей, остается только предполагать, при том, что нельзя принять решение, руководствуясь таким «правилом», как «на всякий случай», поскольку постановление (определение) о применении мер безопасности либо об отказе в их применении может быть обжаловано в вышестоящий орган.

Кроме того, такая формулировка, как «наличие реальной угрозы», неизбежно вызывает вопрос: каким образом может быть определена реальность угрозы? Учеными справедливо указывается на то, что «расплывчатая формулировка «реальность» таит опасность произвольного толкования».

В то же время Закон о защите лиц установил достаточно обширный перечень прав защищаемых лиц:

1) знать свои права и обязанности;

2) требовать обеспечения личной и имущественной безопасности, личной и имущественной безопасности лиц, указанных в части 3 статьи 2 настоящего Федерального закона;

3) требовать применения мер социальной поддержки в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

4) знать о применении в отношении себя, а также своих близких родственников, родственников и близких лиц мер безопасности и о характере этих мер;

5) обращаться с заявлением о применении дополнительных мер безопасности, предусмотренных настоящим Федеральным законом, либо об их отмене;

6) обжаловать в вышестоящий орган, прокурору или в суд решения и действия органов, обеспечивающих государственную защиту, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

В свою очередь, органы, осуществляющие меры безопасности, имеют право:

- избирать необходимые меры безопасности, предусмотренные настоящим Федеральным законом, определять способы их применения, при необходимости изменять и дополнять применяемые меры безопасности;

- требовать от защищаемых лиц соблюдения условий применения в отношении их мер безопасности, выполнения законных распоряжений, связанных с применением указанных мер;

- обращаться в суд (к судье), к начальнику органа дознания, руководителю следственного органа или следователю, в производстве которых находится уголовное дело, с ходатайством о применении мер безопасности при производстве процессуальных действий либо об их отмене;

- проводить оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и обязаны немедленно реагировать на каждый ставший им известным случай, требующий применения мер безопасности или мер социальной поддержки; осуществлять все необходимые меры безопасности и меры социальной поддержки; своевременно уведомлять защищаемых лиц о применении, об изменении, о дополнении или об отмене применения в отношении их мер безопасности и мер социальной поддержки, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также о принятии предусмотренных законодательством Российской Федерации решений, связанных с обеспечением государственной защиты; разъяснять защищаемому лицу его права и обязанности при объявлении ему постановления (определения) об осуществлении в отношении его государственной защиты.

В случае необходимости орган, осуществляющий меры безопасности, заключает с защищаемым лицом договор в письменной форме об условиях применения мер безопасности, о взаимных обязательствах и взаимной ответственности сторон в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации (ст. 18 Закона о защите лиц).

Однако, на наш взгляд, указание на случай необходимости представляется не совсем понятным и оправданным, поскольку неясно, каков критерий этой необходимости. И, если наличие договора между гражданином и органом, осуществляющим меры безопасности, будет способствовать лучшему исполнению своих обязанностей обеими сторонами договора, то почему не предусмотреть заключение договора в каждом случае принятия решения о применении мер безопасности.

Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» установлено, что порядок применения большинства из мер безопасности определяется Правительством Российской Федерации. В соответствии с этой нормой Правительством РФ были изданы соответствующие постановления, которые более конкретно регламентировали и уточняли порядок применения различных мер безопасности.

Следует сказать и о том, что МВД России 21 марта 2007 г. приказом № 281 был утвержден «Административный регламент Министерства внутренних дел Российской Федерации по исполнению государственной функции обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, безопасности участников уголовного судопроизводства и их близких». В нем кроме общих положений предусмотрены административные процедуры: 1) порядок применения и осуществления мер безопасности в отношении судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов и их близких; 2) прием, регистрация заявления (обращения, информации); 3) проверка заявления (обращения, информации); 4) подготовка и утверждение постановления о применении или об отказе в применении мер безопасности; 5) подготовка и утверждение постановления о применении мер безопасности при избрании мер безопасности; 6) подготовка и утверждение постановления об отмене или изменении мер безопасности; 7) порядок применения и осуществления мер безопасности в отношении участников уголовного судопроизводства и их близких; 8) прием и регистрация заявления (сообщения); 9) проверка заявления (сообщения); 10) вынесение постановления о применении или об отказе в применении мер безопасности и мер социальной поддержки; 11) подготовка и утверждение постановления об избрании мер безопасности; 12) подготовка и утверждение постановления об отмене или изменении мер безопасности; 13) порядок и формы контроля за исполнением государственной функции, обжалование действий (бездействия) и решений, осуществляемых (принятых) в ходе исполнения государственной функции.

Вместе с тем, анализируя правовые нормы, регулирующие применение к понятым и другим участникам уголовного судопроизводства мер безопасности, необходимо отметить, что фактически этими нормами определен лишь перечень предоставляемых защищаемому лицу гарантий без конкретизации порядка, в котором должна реализовываться каждая из предусмотренных мер, соответствующие изменения в пенсионное, трудовое, жилищное законодательство не внесены, что осложняет применение таких мер безопасности, как замена документов, изменение места работы, переселение в другое место жительства.

Кроме того, не определено, какое должностное лицо и в каком порядке разъясняет понятому его право на заявление ходатайства о применении мер безопасности, не урегулировано, приобщаются ли к материалам уголовного дела соответствующие постановления (определения) о применении мер безопасности и порядок их хранения. Не урегулированы порядок проведения проверки по заявлению о применении мер безопасности, порядок хранения сведений о лице, в отношении которого приняты меры защиты, сроки запрета на выдачу сведений, обеспечительные меры по неразглашению сведений.