Размещено на http://www.allbest.ru

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное

учреждение высшего профессионального образования

«Тульский государственный университет»

Кафедра теории и истории государства и права

КУРС ЛЕКЦИЙ ПО СРАВНИТЕЛЬНОМУ ПРАВОВЕДЕНИЮ

Тула 2012

ПРЕДИСЛОВИЕ

История сравнительного правоведения начинается с той поры, когда общества, знакомые с явлением права, вступили во взаимодействие друг с другом. И хотя с момента I Международного конгресса сравнительного права в Париже в 1900 г. прошло всего несколько десятков лет, сравнительное правоведение приобретает черты зрелой академической дисциплины. По свидетельству А.Х.Саидова, на сегодняшний день сравнительное правоведение выросло в «целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований».

Полноценное правоведение подразумевает интеллектуальные обобщения, создание понятийного аппарата, обеспечение необходимой степени единства в изучении, заимствовании и применении права.

Сегодня Россия в высшей степени заинтересована в приобщении к мировому правопорядку. Это важное условие решения многих собственных проблем и построение содержательного, плодотворного контакта с мировым сообществом. Законоведы, создатели нормативных текстов и авторы практических правовых решений нуждаются в заимствовании чужого опыта. Знания о состоянии зарубежного опыта особенно необходимы для международного общения.

В силу этого по утверждению К.В.Арановского, «переход сравнительного правоведения в плоскость академической науки естественен и практически неизбежен».

В России уже несколько лет курс сравнительного правоведения читается в ряде юридических учебных заведений страны, в том числе в Университете дружбы народов с 1980-х гг.

Введение курсов лекций по общей и особенной частям сравнительного правоведения в сочетании с курсами зарубежного конституционного, гражданского, уголовного, торгового и других отраслей права способствует повышению качества юридического образования и помогает квалифицированно решать задачи на стыке российского и зарубежного права, то есть - в пределах сравнительного правоведения.

В силу этого остро стоит вопрос об обеспечении данного курса учебными материалами: учебниками, пособиями, дидактическими материалами и т.д. Одной из первых попыток систематизации знаний в области теории сравнительного правоведения является книга проф. Ю.А.Тихомирова «Курс сравнительного правоведения» 1996 г. В ней сочетается характеристика природы, целей, объектов и методов сравнительного правоведения с рассмотрением - в рамках ее особенной части - общих и специфических моментов в разных правовых образованиях - «правовых семьях», межгосударственных объединениях, отраслях права и т.д. Заслуживает внимания также учебник для вузов проф. М.Н.Марченко «Сравнительное правоведение Общая часть» 2000 г., в котором особое внимание уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и характеристика основных правовых семей, рассматривается широкий круг вопросов, касающихся истории становления и развития сравнительного правоведения. Учебник проф. А.Х.Саидова «Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности)» под ред. В.А.Туманова 2000 г. является своеобразным гидом во множестве правовых систем современности и облегчает задачу тех юристов, которые предпринимают изучение какой-либо системы зарубежного права.

Целью настоящего пособия является в краткой систематизированной форме показать богатство правовых культур современного мира и обозначить пути и механизмы их сближения.

Структурно пособие разбито на двенадцать лекций, рассчитанных на один семестр обучения в качестве спецкурса. В приложении дана программа спецкурса, контрольные вопросы к зачету, список рекомендуемой литературы. сравнительный правоведение система

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических образовательных учреждений.

ЛЕКЦИЯ 1 (ВВЕДЕНИЕ). СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: МЕТОД, НАУКА, УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА

Понятие сравнительного правоведения

На сегодняшний день опыт юридической жизни показывает, что сравнительное правоведение выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины:

это научный метод познания, лишенный самостоятельного предмета;

это чистая наука, т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;

вспомогательная дисциплина в рамках теории государства и права (часть теории государства и права).

Компаративисты до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы называем «сравнительное правоведение» или «сравнительное право». Эти названия, по мнению некоторых компаративистов, создают «ложное» впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Во Франции и Германии эта дисциплина, - как утверждает американский компаративист Кристофер Осакве, - называется более правильно - «сравнение права», а не «сравнительное право». Так как и Франция, и Германия считаются родиной сравнительного правоведения, это название более правильно раскрывает природу данной дисциплины», - утверждает автор.

Анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» - вещи разные, т.к. сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право - методологией данной науки. Он утверждает, что такого права, «как сравнительное право» нет, нет такой отрасли позитивного права.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.

Термин «сравнительное право», - замечает по этому поводу Рене Давид, - критиковался множество раз. Без сомнения, - писал автор, - более предпочтительно говорить просто, «как это делают русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении. Тем не менее, - заключает ученый, - термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать.

В современной отечественной литературе в процессе рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» часто употребляются как синонимы.

Сравнительно-правовой метод и сравнительное право

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению.

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания.

Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительным методом и даже со сравнительным правоведением. Действительно, по своей природе сравнение и сравнительный метод близки.

Сравнительно-правовой метод является одним из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Его применение является строго системным, целенаправленным. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Поскольку сравнительное правоведение подразумевает анализ двух и более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления общих и отличительных свойств, постольку оно схоже со сравнительно-правовым методом.

Таким образом, как метод сравнительное правоведение является одним из важных научных средств изучения правовых явлений.

По форме анализа в сравнительном правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем:

по институтам проводят макро- и микросравнение.

по целям - функциональное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение;

по уровням - межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.

Значение сравнительного правоведения

Сравнительно-правовые исследования в сочетании с традиционными историческим, нормативным и социологическим видением права позволяют:

во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за национальные рамки своей правовой системы;

во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире.

Значение сравнительного правоведения имеет характер как научного плана, так и практического:

для юридической науки, обращенной, прежде всего к национальному праву, использование сравнительного правоведения помогает установить, каким образом решается одна и та же проблема в разных странах, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный юридический опыт. В настоящее время без учета данных сравнительного правоведения общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный и обобщающий характер;

сравнительное правоведение на основе сопоставимости правовых систем современности призвано показать все многообразие правового мира в его правовых аспектах, подчеркивая приоритет общечеловеческих ценностей в развитии права в цивилизованных обществах;

возможность использования сравнительного правоведения в целях международного сотрудничества, формирования единого мирового правового пространства;

создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов разных стран. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации;

социально-политическое значение сравнительного правоведения в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности.

Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина

Как наука - сравнительное правоведение - это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение - это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте.

В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания А.Х.Саидов предлагает принять следующие факторы:

- интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикация;

- появление систематизирующихся и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

- издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;

- создание системы подготовки соответствующих специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

- формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений.

В качестве конструктивного признака, определяющего становление сравнительного правоведения как автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических наук в целом. Другими словами, как наука, сравнительное правоведение имеет свой самостоятельный предмет и метод, свою систему категорий и законов.

Как учебная дисциплина - это предмет преподавания в высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения - в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей или институтов права - является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.

Контрольные вопросы:

Что на ваш взгляд предпочтительней: сравнительное правоведение - это наука, научный метод или вспомогательная дисциплина?

Что позволяет выявить сравнительный метод?

Каково практическое значение сравнительного правоведения?

ЛЕКЦИЯ 2. СОДЕРЖАНИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Природа сравнительного правоведения

Содержание сравнительного правоведения включает в себя несколько элементов:

изучение различных нормативных массивов;

правовых систем;

овладение приемами их сопоставления и оценка;

использование способов их отражения и восприятия в тех или иных национально-правовых системах;

знание тенденций и закономерностей общеправового развития.

Понятия «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» нельзя отождествлять. По мнению Ю.А. Тихомирова, первое гораздо «богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером». Сравнительное право, - по мнению автора, - вообще вызывает сомнение, поскольку «трудно представить подобную новую разновидность права». Сравнительное правоведение предназначено для сопоставления национального права различных правовых систем, а также национального и международного, не претендуя на новый вид права.

Сегодня является бесспорным, что сравнительное правоведение является теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Она имеет:

свою цель - изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходства и различия, определять тенденции общеправового различия;

свой предмет исследования - общее и особенное в различных правовых массивах и системах;

свою методологию - различные методы сравнительного анализа и оценки;

свои понятия, которые условно можно разделить на три группы:

- специальные («правовое сходство», «правовые различия», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты»);

общие - понятия общей теории государства и права («право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство», «суверенитет государства» и др.);

отраслевые - понятия отраслевых юридических наук, прежде всего конституционного права («органы государственной власти», «парламент», «гражданин») и международного права («международные нормы», «международный договор», «ратификация», «международная организация» и др.).

Подмена и смешение понятий приводят к ошибкам в сравнительном правоведении. Для их унификации и других целей сравнительного правоведения создана целая сеть учреждений по всему миру.

Еще в 1869 г. создано французское общество сравнительного законодательства. В 1900 г. состоялся I Международный конгресс сравнительного права. 13 сентября 1924 г. основана Международная Академия сравнительного права в Гааге. В Швейцарии работает Центр сравнительного права, Институт международного и сравнительного права. С 1947 г. действует Общество сравнительного правоведения Бельгии и Нидерландов, подобных много и в США.

В России работает Институт законодательства и сравнительного правоведения. В последние годы проводятся научные конференции по сравнительному правоведению. В России обзоры сравнительного права публикуются в журналах «Государство и право», «Правоведение», «Московский журнал международного права», «Международного частного права» (Санкт-Петербург), «Ежегодник международного права». Ассамблея государств Содружества (СНГ) выпускает «Вестник Межпарламентской Ассамблеи», где есть обзоры национальных законов.

Цели сравнительного правоведения

Цели сравнительного правоведения различаются в зависимости от:

конкретных правовых идей, которые могут изменяться в зависимости от динамики общественного развития, от перемен социально-экономического обстановки;

избранного объекта изучения и сравнения (микросравнение норм, актов могут иметь сугубо прикладной смысл; сопоставление отраслей и систем национальных законодательств может обладать явной или скрытой политической направленностью);

определение правовых задач (пропагандистских, апологетических, критических и проч.).

Главные цели сравнительного правоведения:

Познавательная. Анализ и оценка правовых явлений применительно к внутригосударственному развитию будут более полными и объективными, когда изучаются их общие и специфические причины; временные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государствах и их влияние; факторы, ведущие к изменению иностранных законодательств, к принятию и изменению правовых актов; условия, способствующие или содержащие реализацию права;

Информационная. Данная цель производна и тесно связана с первой целью. Информационная цель является средством достижения познавательной цели. Она дает возможность получить материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем, государственных институтов, об их взаимосвязи между собой. Сегодня изолированное правовое развитие невозможно. Информационная цель достигается путем применения следующих средств:

подготовка справочных материалов о развитии иностранного законодательства;

информационных обзоров зарубежного законодательства.

Подобные справочные материалы готовят как по страноведческому признаку, так и по отдельным отраслям, подотраслям законодательства, и по отдельным правовым институтам.

Обширные справочные материалы, подготовленные в виде обзоров, справок, статей в научных и иных журналах - это своего рода рефераты, аннотации правовых актов, это - обобщенные и даже иллюстрированные правовые сведения.

Аналитическая цель является целью более высокого порядка. Благодаря ей, компаративисты стремятся обнаружить корни, истоки правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденции их развития. Именно в процессе достижения этой цели и происходит сравнение. В результате обнаруживается общее и специфическое в сравниваемых правовых системах; появляется возможность использования зарубежного опыта для решения конкретных правовых задач.

Осуществление этой цели находится как бы в процессе достижения познавательной цели с использованием результатов реализации информационной цели. Игнорирование или слабый учет данной зависимости между целями приводит к подмене аналитической цели информационной и к подготовке описательных материалов, обзоров, разработок, статей в журналах без признаков какого-либо анализа и оценки. А это ведет к неверному использованию правовой информации, когда разработчики законов, эксперты, депутаты оперируют ею в готовом виде и механически копируют отдельные правовые решения.

Следующие три вида цели сравнительного правоведения поставлены в зависимость от политической установки субъекта сравнения, от его социальной ориентации.

Интегративная цель. Она предопределяется курсом государства, либо государств, межгосударственных объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств. Эта цель дает четкую ориентацию в разработке способов гармонизации в их практическом применении, а также действий государств в направлении к данной цели.

Критериями сравнения и оценки национальных законодательств является признание общих интересов государств в согласованном правовом регулировании, поиск и определение объектов такого регулирования, выявление различий в национальных законодательствах и возможных средств их преодоления.

Критическая цель является противоположной интегративной цели. «Критическое сравнение» было преобладающей целью в сопоставлении правовых систем капитализма и социализма. В трудах советских юристов преобладали откровенно критические оценки не только законодательства буржуазных государств в целом, буржуазных правовых теорий, принципов судопроизводство, но и отдельных законов - о труде, о выборах и т.д.

Сегодня критические оценки иностранных законодательств обусловлены недовольством одной страны политикой другой страны. Это порождает критику в адрес конституционного, торгового, таможенного, банковского, миграционного законодательства. Она может выражаться как в общих политических оценках, так и в негативной оценке положений отдельных законов, ущемляющих интересы приграничных государств, либо содержащих отступления от международных документов.

Пропагандистская цель служит своеобразным «ответом» на вышеназванную цель. Каждое государство заинтересовано в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств. Компаративисты для достижения этой цели стремится к некоторому преувеличению значимости отдельных сторон национальной правовой системы. Без внимания остаются положительные аспекты других правовых систем, все составления - «в свою пользу».

Все три последних цели и порождаемые ими критерии являются односторонними.

Объекты сравнительного правоведения

Правовая действительность, правовая реальность - состояние и изменения в государственно-правовой сфере. Сюда относятся:

процессы развития иностранных государств, их политики, особенно в правовой сфере, государственных институтов, политический режим (отношение к праву как к явлению общественной жизни, законотворчеству и роли закона, к эволюции системы законодательства и его отраслей), состояние юстиции, судов, прокуратуры, органов внутренних дел и др. - правоприменение, также само государство через призму права.

Вопросы принадлежности правовых явлений и институтов в той или иной «правовой семье»:

природа и удельный вес источников права;

отношение граждан к праву;

роль институтов государства и общества в поддержании правовых режимов.

Отсюда выявляются сходства законов, юридической формы, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др.

Правовые учения, концепции и правовые взгляды. При сопоставлении обнаруживаются различия в уровне национального правового сознания, правовой культуры.

Так, для Англии, Германии характерно законопослушное население; в Азии, Африки, Индии - отдается предпочтение религиозно-нравственным постулатам; в России население, не усвоившее глубоко идею верховенства закона, приучено к административно-распорядительным актам и действиям и т.д.

Большую возможность для сопоставления дают правовые учения и концепции государства, власти, права (верховенство закона, права, разделения властей, презумпция невиновности). Более специфичны научные концепции ученых-юристов (правовые школы).

Правовые системы государств. Это - структурно-организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов. В ней можно выделить:

цели права;

принципы построения;

порядок правотворчества;

законы;

подзаконные акты;

акты местного самоуправления;

международные правовые акты и нормы одобренные;

внутрисистемные правовые связи и соотношения.

Правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях.

Национальное законодательство (общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции развития и особенности). Часто совпадают:

истоки законодательств;

критерии классификации ее отраслей;

предметы и объем регулирования в рамках отраслей;

соотношение различных отраслей и т.д.

Отрасли, подотрасли законодательств и нормативные массивы.

Правовые институты - комплексы правовых актов, регулирующие сходные общественные отношения.

Законы и правовые акты - самый распространенный объект сравнительного правоведения.

Правовые нормы - сопутствующий объект (не всегда совпадают классификации правовых норм, структура, формулирование).

Юридическая техника - совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм, построения правовых актов (здесь отражаются особенности языка, культуры, традиций законодательного процесса).

Использование результатов сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение открывает безграничные возможности для рассмотрения права в историческом аспекте, в контексте гражданского общества, в системной связи правовых явлений и их типизации.

Результаты сравнительно-правового изучения могут быть весьма разными. По своей форме они могут быть выражены в виде итогов, выводов, специальных научных исследований, в книгах и в журнальных статьях.

По своему содержанию результаты сравнительного правоведения зависят от правильно поставленных целей, и умело избранных объектов.

Степень и масштабы использования результатов сравнительно-правового изучения определяются тем, кто их применяет. Как отмечает Ю.А.Тихомиров, «пока не удается добиться даже относительной равномерности использования компаративистских результатов». Причины автор указывает следующие: неготовность «реализаторов»; неопределенный, расплывчатый вид рекомендаций и предложений; отсутствие видимой связи между внутриправовыми и внешнеправовыми явлениями и процессами; слабая «компаративистская образованность» кадров.

Результаты сравнительного правоведения используются в следующих сферах:

в первую очередь, в процессе законотворчества. Именно в данной сфере появляется острая потребность в знании того, как устроены и как развиваются законодательства иностранных государств, правовые институты, отрасли и подотрасли зарубежного законодательства. Однако, как указывают отечественные компаративисты, разработчики проектов законов при отборе сравнительно-правовых материалов допускают прямое или косвенное использование положений иностранного закона, появляется желание «скопировать», «заимствовать», хотя внешне сходные юридические акты и нормы в ином социально-правовом контексте не могут дать желаемого эффекта».

Использование сравнительно-правовых материалов эффективно на первых стадиях законодательного процесса. Так, во многих парламентах (в том числе и в России) среди информационно-аналитических материалов к законопроекту всегда дается справка о соответствующем зарубежном законодательстве.

2) Реализация выводов, итогов сравнительно-правового изучения осуществляется в процессе толкования положений Конституции и законов. Конституционный суд России, решая исключительно вопросы права, понимаемое широко, а значит, допускается метод правовой аналогии в широком смысле с учетом общепризнанного понимания права, правового государства, прав человека и гражданина. Доктринальное и научное толкование закона может применять этот метод еще шире.

3) В правоприменительной практике материалы сравнительно-правового изучения могут принести определенную пользу. Регулярное ознакомление с материалами деятельности иностранных судов может позволить не только совершенствовать процедуры осуществления правосудия, взаимоотношения судов с другими государственными органами, но и готовить предложения о законодательном регулировании статуса судов.

4) В деятельности хозяйствующих субъектов знание общих деловых правил, вводимых международными организациями и межгосударственными объединениями, юридических правил финансовой, хозяйственной деятельности и торгового оборота иностранных государств становится органическим элементом экономической деятельности.

5) В научных исследованиях сравнительное правоведение является ценнейшим источником. Юридическая наука, впитывая в себя эту научную дисциплину, активно обогащает свой методологический и содержательный материал.

7) Для юридического образования, подготовки кадров сравнительное правоведение приобретает первостепенное значение. Умелое сопоставление норм и институтов национального, иностранного и международного права позволяет быть в курсе событий общеправового развития; сопоставляет разные варианты правовых решений и выбирать наилучший с учетом зарубежного опыта.

Контрольные вопросы:

Что включает в себя содержание сравнительного правоведения?

Каковы главные цели сравнительного правоведения?

Какой объект сравнительного правоведения является самым распространенным? Почему?

Какие опасности могут возникнуть в процессе использования результатов сравнительного правоведения?

ЛЕКЦИЯ 3. ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

1. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире и в средние века

Современное состояние сравнительного правоведения не может быть понято без рассмотрения его истории. Сравнительное правоведение имеет весьма длительную и противоречивую историю, берущую начало еще в древнем мире.

Попытки сравнивать и изучать право «предков и соседей» имели место еще в Древней Греции с ее обилием городов-государств, имевших свои Уставы, и в Древнем Риме. По мнению западных исследователей, именно здесь впервые появились не только сравнительно-правовые идеи, но и первый практический опыт проведения сравнительных исследований в области государства и права.

Ряд дошедших до нас источников права этих стран является результатом воздействия на них сравнительно-правовых идей. К числу таковых относятся Законы XII таблиц (451-450 гг. до н.э.). Этот источник права вобрал в себя нормы и отрывки из сочинений как римских, так и греческих авторов. По мнению немецких ученых начала ХХ в., Законы XII таблиц явились результатом огромного воздействия на него со стороны греческих правовых идей и институтов (таблица I устанавливает сходный с греческими судебными процедурами порядок «судоговорения»; таблица VII закрепляет, ссылаясь на законы Солона в Афинах, порядок и принципы размежевания границ земельных участков между соседями).

Влияние идей сравнительного правоведения сказывалось также и на взаимоотношениях правовых систем самих греческих городов-полисов (в первую очередь Афин и Спарты).

Еще одним свидетельством существования и широкого применения идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Риме является непрерывное влияние греческого права на право народов (составную часть римского права). Это влияние осуществлялось разными путями: через восприятие правом народов отдельных греческих правовых институтов и норм, через восприятие их греческих правовых идей и доктрин и т.д. Второй путь был наиболее распространенным. Известно, что римляне посылали в Афины даже свою особую «законодательную комиссию».

В средние века раздробленность обществ делала неизбежным соприкосновение и даже столкновение юридических правил королевств, княжеств, герцогств, земель. Побеждало «право завоевателя».

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались на основе рецепции римского права. Проникновение римского права в национальные правовые системы в средние века происходило не всегда безболезненно и равномерно. Это в первую очередь объясняется низким уровнем материальной и духовной культуры новых народов и племен, которые были не готовы и не способны не только перенять, но и понять дух, принципы, сущность и самоценность римского права.

Римское право переплеталось и использовалось наряду с правовыми обычаями у франков, вестготов и остготов. Создавались даже специальные кодексы, вбиравшие в себя различные источники «варваризированного» римского права. Одним из таких был широко известный Кодекс короля Аларика II (VI в.). Для укрепления королевской власти использовались также Институции Ульпиана, Дигесты Юстиниана и др.

Заметно усиливается влияние на сравнительно-правовой процесс в средние века настоящее возрождение римского права (середина XI- начало XII вв.). История развития рецепции римского права является неотъемлемой составной частью истории развития всего сравнительного правоведения.

2. Историко-философское направление сравнительного правоведения в Германии

В Германии сравнительное правоведение зародилось первоначально как сравнительно-историческое. Многие под термином «сравнительное правоведение» понимали всеобщую сравнительную историю права. Основанием для этого служила позиция исторической школы права, которая действительно широко использовала сопоставление разных правовых систем.

Тезисы немецкой исторической школы права (Савиньи) XIX в.:

1. Право возникает из «народного духа» в результате спонтанного развития.

2. Правовое развитие народов идет различными, непохожими друг на друга, путями.

3. Правовое развитие, порожденное французской революцией, вовсе не обязательно для других стран.

4. Цель - не сравнение, а противопоставление.

5. Право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом.

6. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным «народным духом».

Такие тезисы уводили историческую школу права от сравнительного правоведения.

Позициям исторической школы права противостояли два течения:

Первое основывалось на кантианских идеях (Фейербах);

второе - южнонемецкая школа права (тяготела к Гегелю).

Они выступали за развитие сравнительного права (Э. Ганс, Пост, Колер, Миттермайер). Для данных направлений характерно:

Либеральный и космополитический дух, реформаторские и новаторские тенденции;

рассматривали иностранное право как инструмент улучшения законодательным путем национального права;

обращались к изучению истории права всех народов, чтобы полученные в результате сравнения данные свести воедино;

история права каждой нации - это определенная стадия в общем, универсальном развитии права (Э. Ганс);

ориентация сравнительного права на удовлетворение практических потребностей (Миттермайер);

направленность на выявление сходства и параллелизма в развитии права, ибо такое развитие было подчинено действию общих для всего человечества закономерностей (Пост, Колер).

Различия и несходства отрабатывались как случайные, само общественное развитие понималось как однолинейный процесс.

А. Фейербах выступал одновременно против национализма исторической школы права и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он утверждал, что ни один народ не следует рассматривать исключительно под углом зрения его индивидуальности, и, соответственно, право любого народа должно считаться составной частью общей панорамы.

А. Фейербах создал проект Баварского уголовного кодекса, который на протяжении XIX в. служил моделью для законодателей, как в Германии, так и в других странах.

3. Французская школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIX в. эпицентр сравнительного правоведения находился в Германии, то во второй половине он переместился во Францию. Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь, прежде всего, в практико-прикладных целях для совершенствования национального законодательства, чем и обусловлено преобладание термина «сравнительное законодательство». Существенную роль сыграло и то, что во французской юридической науке господствовал позитивизм.

В 1869 г. создается Общество сравнительного законодательства. Тогда же начал выходить Бюллетень Общества, где публиковались статьи исследования и статьи по зарубежному праву. С 1875 г. Общество выпускает Ежегодник зарубежного законодательства и Ежегодник французского законодательства.

Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты.

Цель состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых для законодательной деятельности выводов.

В ХХ в. во французской компаративистике создаются значительные теоретические конструкции.

Взгляды Р. Сакейля:

прогрессивное развитие французского права невозможно без использования того, что дает для этого развития сравнительное право;

основная цель сравнительного права не умозрительные научные конструкции, а развитие и совершенствование национального права;

развитие права связывается уже не только и даже не столько с деятельностью законодателя, сколько с судебной практикой, которой придается ведущая правотворческая роль в эволюции права;

иностранное право и сравнительное право - факторы, которыми можно пользоваться в процессе толкования права;

сравнительное право позволяет обнаружить как общность эволюции правовых систем, так и общность решений конкретных юридических проблем, сходство конкретных правовых институтов. Сравнение дает возможность выработать общую модель, или тип, института;

в некоторых отраслях права можно создать нечто вроде общего наднационального права - общее право цивилизованного общества.

Это напоминает то, что позднее будет названо «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (Статут Международного суда, формула 38).

4. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной и постреволюционной России

Историю развития сравнительного правоведения в России хронологически можно разделить на несколько условных стадий:

1. досоветская - до 1917 г.;

2. с 1917 г до начала второй мировой войны;

3. с конца второй мировой войны - до середины 80-х годов;

4. с середины 80-х годов - по настоящее время.

Каждая из стадий отличается друг от друга, как своими формально-юридическими параметрами, так и фактическими, содержательными.

Следы взаимного влияния, как русского, так и иностранного обнаруживаются на ранних этапах истории российского права. Известно, что «Русская правда» была широко известна и высоко ценилась в Европе. Составители Соборного Уложения 1649 г. не могли не учитывать опыта зарубежных кодификаций. Реформы Петра 1, затрагивающие административное управление, в немалой степени отражали содержание и институты правовых систем Швеции, Голландии.

В середине XVIII - начале XIX века в России формируется отечественная школа права, когда создаются училища правоведения, университеты с отделениями права.

В первой трети XIX в. проводится огромная кодификационная работа Сперанского, в которой проект гражданского уложения претерпел значительное влияние Кодекса Наполеона. Ю.А. Тихомиров также отмечает, что для российской правовой мысли конца XIX - начала ХХ в. «весьма характерно широкое использование сравнительно-правового метода». И государствоведы, и цивилисты умело сравнивали отрасли законодательства и правовые институты, обогащая познавательный потенциал науки. Так, Б.Чичерин в «Курсе государственного права рассматривал элементы государства и его институты в историко-сравнительном плане. Н.М.Коркунов в «Лекциях по общей теории права» строго следует историко-сравнительному методы рассмотрения эволюции частного и публичного права.

С широким использованием сравнительного метода были написаны также работы И.В.Михайловского «Очерки философии права» (Томск, 1914 г.), Е.Н.Трубецкого «Энциклопедия права» (Киев, 1906 г.), «Лекции по общему государственному праву» Д.Н.Кистяковского (М., 1912 г.) др.

Характерными особенностями первой стадии развития сравнительного правоведения в России являются следующие:

достаточная длительность во времени;

интенсивность сравнительно-правовых исследований в конце 19 - начале 20 века;

рассмотрение российского, в особенности гражданского права, в сопоставление его с рецепированным римским правом;

сравнительно-правовые исследования велись также в плане сопоставления российского права с действующим западноевропейским законодательством, а также критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин;

заимствование правовых образцов признавалось лишь как тенденция развития.

Довольно широкое и интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце 19- начале 20 в. дало возможность отечественным юристам принимать активное участие в работе I Международного конгресса по сравнительному праву.

Поворот в отечественном сравнительном правоведении происходит с победой советской власти. Это, та называемая вторая стадия. Для этого периода характерно:

полный разрыв с идеями, принципами и нормами буржуазного права;

отход от позитивного анализа зарубежных правовых систем;

новая идеология (строительство социалистического государства) становится единственно возможной;

критика буржуазных концепций, идей парламентаризма, суда, политических прав и свобод, институтов международного права; системы (структуры права) и др.;

отношение к иностранному праву - остро негативное. Если в 20-е гг. еще можно было встретить благожелательные оценки отдельных иностранных правовых институтов, особенно гражданского права, юридической техники, то в дальнейшем они исчезают.

Сравнительное правоведение особенно в первые годы Советской власти, рассматривалось как неотъемлемая составная часть всей системы буржуазного права. Этим уже определялось негативное отношение к нему в Советской России.

Выработка марксистских понятий и положений молодой советской юридической науки и критика буржуазных воззрений «выступали по существу как единый научный процесс».

Рассмотрение сравнительного правоведения с политических и идеологических позиций продолжалось в нашей стране и в следующий, третий этап.

Третья стадия в развитии советского сравнительного правоведения (50-е- 80-е гг. ХХ в.).

В 1967 г. выходит в свет книга Р. Давида «Основные правовые системы современности», где выделяется социалистическая правовая семья. Характерные черты советского сравнительного правоведения в период 60-80-х гг. являются следующие:

марксистско-ленинская методологическая основа сравнительно-правовых исследований;

острая политическая и идеологическая направленность работ;

повышенный интерес к общеметодологическим вопросам;

появление крупных обобщающих работ, обосновывающих существование и преимущества социалистической правовой семьи.

Большой вклад в развитие сравнительного правоведения в СССР внесли С.Л. Зивс, В.П. Казимирчук, А.А. Тилле, В.А. Туманов, Г.В. Швеков и др.

Работы В.А. Туманова отличались теоретической новизной и ставили ряд методологических проблем. Вкладом в развитие компаративистики явился сборник «Сравнительное правоведение» под ред. В.А. Туманова. М., 1978, содержащий работы авторов из стран Восточной Европы.

Перемены в отечественной компаративистике произошли в конце 80-х гг., когда ускорилось движение к «общеправовому единству». Это так называемая четвертая стадия.

В отечественной юридической литературе этого периода «модели западного права» стали рассматриваться в качестве образцовых и универсальных. Распространение общих правовых идей, концепций правового государства сопровождалось копированием и механическим заимствованием юридических конструкций и правовых решений. С начала 90-х гг. ХХ в. заметно возрос интерес к общим проблемам сравнительного правоведения, появился ряд полезных научных разработок:

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Решетников Ф.Н. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

Правовые системы стран мира. / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2001. Здесь содержится 104 очерка о правовых системах иностранных государств. В каждом очерке краткая характеристика государственного строя, источников права и отраслей права. Рассмотрены судебные системы государств.

Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. Автор впервые в отечественной литературе описывает формирующуюся славянскую правовую семью (Гл. III).

Тихомиров Ю.А. Курса сравнительного правоведения. М., 1996. Это первая попытка систематизации знаний в области теории сравнительного правоведения. С рассмотрением - в рамках ее особенной части - общих и специфических моментов в разных правовых образованиях - «правовых семьях, межгосударственных объединениях отраслях права и т.д.».

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник . / Под ред. В.А. Туманова. М., 2000.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для вузов. М., 2001.

Последние три работы свидетельствуют о формировании сравнительного правоведения как важной, самостоятельной учебной дисциплины для студентов-юристов в современной России.

Контрольные вопросы:

Почему право сегодня признается как ценность, в чем оригинальность и неповторимость правового феномена?

Что такое глобальные мировые императивы и каковы причины их появления?

Назовите область правовой действительности, где правовые различия наиболее ярки и менее преодолены.

ЛЕКЦИЯ 4. ПРАВОВАЯ КАРТИНА МИРА

1. Правовая карта мира - основной предмет изучения сравнительного правоведения

Разнообразие государств, а их ныне на земном шаре около 200, их экономик, богатство национальных и мировой культуры, языковое и национально-этнографическое своеобразие народов, наций, народностей, национальных меньшинств, неповторимость личности каждого человека - такова картина окружающего мира. И в этой картине неповторимым и оригинальным фрагментом является право. Без права нельзя представить жизнь людей, народов и государств.

Сегодня актуальным является выявление внешних групп права, а именно того, как соприкасаются и соотносятся правовые идеи и правовые системы разных народов и государств, каковы правовые концепции в различных регионах мира, как можно представить хотя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистике употребляются термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы. При этом, как отмечает А.Х. Саидов в своей книге «Сравнительное правоведение», «следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем».

Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельной взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье.

При описании основных правовых семей необходимо сделать осмысленный отбор и, прежде всего, ограничить число рассматриваемых правовых систем. Если бы кто-то захотел охватить все правовые системы той или иной правовой семьи, он попросту утонул бы в массе эмпирического материала.

Правовая картина мира может показаться очень пестрой, мозаичной и хаотичной. В правовой множественности есть свои глубокие общественно-исторические причины. Право сопутствует вместе с государством развитию обществ и мирового сообщества, меняя свои принципы, приоритеты, нормативные формы. Сохраняется и нечо устойчивое, что свойственно праву как явлению общественной жизни. Изучать и сопоставлять разные правовые системы в их динамике возможно в силу правовой устойчивости и преемственности, по выражению Ю.А. Тихомирова, «своего рода «саморазвития права».

2. Право-сочетание «национального», «мирового» и саморазвития

Сравнительное правоведение показывает относительность существующего национального права. Оно позволяет выйти за пределы простого определения писаной нормы как единственного выражения права, действующего на определенной государственной территории, или как единственной цели использования определенной юридической техники и внести определенные коррективы в наши представления относительно места и роли каждой национальной правовой системы на правовой карте мира.

Право как феномен прочно вошло в жизнь современного общества как его ценность, как регулятор поведения людей, как гарант стабильности отношений, как средство проведения реформ.

Для сравнительного правоведения важно установить, как соприкасаются и соотносятся между собой правовые идеи и правовые системы различных народов и государств; каковы правовые концепции в различных регионах мира; как можно представить хотя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе, выяснить, как и в какой степени, право каждой страны испытывает воздействие иностранного и международного права.

Результатом таких исследований является выделение следующих видов правовых образований:

правовые семьи как источнико-мировоззренические группы со своими доктринами, правотворчеством, толкованием, юридическими профессиями;

национально-правовые системы, законодательства иностранных государств как структурно-упорядоченные образования;

отрасли права и законодательство с однородными иерархически построенными нормами;

правовые массивы межгосударственных объединений;

международное право со своими принципами и нормами.

Результаты сравнительного правоведения способствуют, во-первых: «внешнеправовому» влиянию на национальные правовые системы; во-вторых, содействуют внедрению и распространению общепризнанных норм и принципов международного права, что имеет конституционное закрепление во многих действующих конституциях.

3. Общеправовые тенденции развития

Сегодня глобальной задачей для всех стран и всего мирового сообщества становится изучение процессов общеправового развития. Объективный анализ позволяет правильно оценивать степень общего и специфического в политическом, экономическом, научно-техническом, социально-культурном, экологическом развитии стран и регионов и адекватную меру «правовых различий» и меру «правовой интеграции». На этой основе, как отмечает Ю.А.Тихомиров, - «рождается правовая политика с присущими ей курсами на сопоставление и сравнение, на закрытость, отторжение и критицизм, на сближение, гармонизацию и унификацию».

Обнаруживая общеправовые закономерности и тенденции, необходимо выделить те из них, которые предопределяют рамки и объем сравнения правовых систем, их взаимовлияние и возможности использования для каждой из них зарубежных правовых доктрин и практики.

...