Сравнительное правоведение

В содержательном аспекте правовая культура совпадает с правовой системой, а, по сути, - правовая культура уже. Она включает в себя не все элементы правовой системы целиком, а лишь их качественные составляющие, т.е. самое ценное в них, положительное, прогрессивное. Правовая же система, наряду с этими характеристиками элементов, содержит и другие качества (неправовой закон, нигилизм права, неэффективная деятельность правовых учреждений и т.д.).

Правовая система, на наш взгляд, это государственная система, признанная законами государства. Правовая же культура включает и иные системы права, если в национальном праве имеет место правовой плюрализм (обычное право, религиозное право, традиционное право и проч.).

Кроме того, правовая система более упорядочена, стройна и непротиворечива в силу того, что центральным звеном ее, прежде всего, является право. Правовая система в большей своей степени рукотворна. Правовая культура, на наш взгляд, не имеет такой степени свойств системности, т.к. доминирующим элементом ее представляется правопонимание. Отсюда правовая культура может быть иррациональна, в то время как правовая система более рациональна.

Одним из сложных вопросов в данном контексте является критерий качества уровня правовой жизни общества, что предопределяет уровень правовой культуры. Здесь мы сталкиваемся с проблемой существования в современном мире двух типов правопонимания: европейского (в том числе и американского) и восточного (традиционного, в том числе религиозно-традиционного). То, что их унифицирует - это наличие правового регулирования (или квази-правового), целью которого является, в конечном счете, поддержание социального мира и порядка. А вот способы достижения такового, или эффективности правового регулирования, различны. Это выражается в разности провозглашенных правовых ценностей.

Так, качество правовой жизни с точки зрения европейских ценностей определяется рядом «общепризнанных правовых императивов».

человек, его права и свободы - высшая ценность;

право - универсальный регулятор общественных отношений;

закон - наиболее прогрессивный источник права;

устойчивое положительное отношение к праву, закону и суду - доминирующее правосознание;

совершенство законодательства в его систематизированности и непротиворечивости;

эффективная правовая деятельность правоприменительных и правоохранительных органов;

минимизированность правонарушений и возрастание объема реализации права вне конкретных правоотношений.

Другими словами - качество (или культура) на всех уровнях правовой системы.

В правовых системах восточного типа также достигается эффективность правового регулирования, но несколько другими способами, определяющимися иными ценностями (коллективизм, слитность правового сознания и иными формами сознания, послушность или повиновение начальству (власти), стремление договориться и не доводить дело до суда и др.).

Итак, соотношение правовой системы (национального права) и правовой культуры (в узком юридическом смысле) таково, что последняя является частью правовой системы, ее лучшими чертами. В таком контексте понимания правовой культуры для сравнительного правоведения не представляется целесообразным подмена терминов «правовая система» на «правовая культура».

Правовую систему и правовую культуру можно соотносить и в другом, культурологическом, историческом, антропологическом и прочих аспектах. Тогда правовая культура есть способ организации и развития человеческой деятельности в правовой сфере. Это самое широкое понимание правовой культуры, и синонимом ему могут быть категории «правовая действительность» или правовая жизнь». Очевидно, что правовая культура в этом контексте шире, чем правовая система. Сама правовая система является элементом правовой культуры, наряду с другими элементами правовой действительности (правовые источники, не признаваемые государством; не господствующая идеология и культура; забытые правовые традиции, или намеренно отвергнутые; существование иных, по отношению с государственными, систем права - обычное право, традиционное право, религиозное право и т.д.).

Для компаративистики такое понимание правовой культуры ориентирует на выявление самобытности национального права в большей степени, чем сравнимости. Исследуя правовую культуру в таком аспекте, компаративист невольно отражает культурное разнообразие.

Правовая культура позволяет выявить этнотипологические признаки национального права, являясь инструментом отмежевания от других правовых систем. В силу этого она не может служить удачным критерием для классификации правовых систем.

Контрольные вопросы

Что такое традиционное общество? Каковы его основные характеристики?

Что такое обычное право, его основные характеристики?

Каковы основные пути трансформации обычного права (на примере мусульманского, индусского и обычного права стран Тропической Африки)?

Что такое правовой плюрализм?

Каково соотношение понятий «правовая система» и «правовая культура»?

Возможно, ли заменить термин «семья правовых систем» на термин «семья правовых культур»?

ЛЕКЦИЯ 9. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН

Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем

Проблемы типизации социалистических правовых систем возникли с момента образования самих социалистических государств и остаются актуальными по сей день, когда сами социалистические государства прекратили свое существование (право пережило государство, доказывая свою относительную самостоятельность).

Эволюция взглядов на место и роль социалистической правовой системы на юридической карте мира (от отрицания до признания):

1 этап - 1 пол. XX в. до окончания второй мировой войны - социалистическое право и соответственно правовая система как таковая при классификации правовых систем на Западе вообще не признавалась.

2 этап - 50-60-е гг. XX в. западные авторы - исследователи национальных правовых систем и сравнительного правоведения наконец признали существование социалистического права (Р.Давид. Основные правовые системы современности (сравнительное право).М.,1967). Хотя при этом делались многочисленные оговорки о том, что социалистическое право не является самостоятельным типом права, и тем более самостоятельной правовой семьей. Оно является лишь разновидностью романо-германского права.

3 этап - 70-80-е гг. XX в. - признание социалистического права в качестве самостоятельного типа права или полностью автономной правовой семьей.

Р. Давид в этой связи отмечал: «хотя между социалистической и несоциалистической правовыми системами существует определенное сходство, тем не менее, следует признать, что в настоящее время существуют и фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических стран».

После развала СССР и «содружества социалистических стран» в 90-е годы XX в. в структуре прежней социалистической правовой семьи остались национальные правовые системы лишь Китая, Северной Кореи и Кубы. А на территории бывшего СССР и всех остальных бывших социалистических государств образовались новые, постсоветские и постсоциалистические правовые системы.

В отечественной и зарубежной литературе нет однозначного ответа на вопрос, осталось ли существовать или прекратило свое существование (вместе с соответствующим типом государства) социалистическое право как система норм, идей, принципов, образа мышления, уровня правосознания, подходов к праву и доктрин.

Одни авторы считают, что с исчезновением государственной структуры автоматически исчезает и вся правовая структура. Так Ю.А.Тихомиров утверждает, что после распада СССР и других социалистических государств «фактическое исчезновение социалистического права дало повод считать данную систему не более чем историческим памятником»,

Другие авторы, оценив ситуацию в правовом мире, сложившуюся в начале 90-х годов XX в., предложили пересмотреть прежнюю, существовавшую классификацию национальных правовых систем, и выделить вместо социалистической правовой семьи правовую семью славянских народов. Так В.Н.Синюков, используя культурологический, исторический подход к праву, выдвигает такие критерии классификации современных правовых систем как этнические, религиозные. Автор утверждает, что это наиболее эффективный способ идентификации Российской правовой системы.

Основным доводом в пользу выделения славянской правовой семьи как относительно обособленной общности, по мнению В.Н.Синюкова, является тот факт, что она базируется на «значительной культурно-исторической специфике правовых ценностей славянских стран», на глубоких «национальных, духовных, исторических, социальных и юридических основаниях в правовой культуре России и ряда восточно-европейских стран».

В качестве важнейшего фактора при этом рассматривается «самобытность славянской правовой семьи и, прежде всего российской правовой системы», которая обусловлена «не столько юридико-техническими, формальными признаками, сколько глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских народов».

Отличительными чертами, характерными, по мнению автора, для славянской правовой семьи являются следующие:

исключительная важность связи права с государством (самобытность русской государственности);

особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования;

преобладание коллективистских элементов правосознания;

тесная связь традиционной основы права и государства «со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами на духовной жизни человека с соответствующими этническими нормами».

Третья группа исследователей в поисках определения статуса прежней социалистической правовой семьи предлагает следующий подход. А именно - «взгляд на социалистическую правовую семью как некое целостное образование, сложившееся в период становления и развития социалистической государственной системы и на определенном историческом этапе времени сохраняющиеся, хотя и в модернизированном, а точнее деградированном виде, и после ее «официального упразднения». Эти авторы утверждают, что «Исчезновение с исторической арены государства отнюдь не означает немедленного исчезновения и права, правовой системы».

Отличительные особенности и черты социалистической правовой системы

Независимо от оценок и подходов к изучению марксистского учения о социалистическом государстве и праве, основными особенностями социалистического права являются следующие:

советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты;

советское (и социалистическое) право длительное время считалось классовым, выражающим интересы рабочих и крестьян, трудящихся;

право рассматривалось как орудие государственной власти;

в праве обеспечивались доминирующие интересы государства, и отсюда приоритетная защита государственной собственности;

право граждан до конца 70-х гг. получало признание как приоритетное;

закон не занимал первенствующего положения в правовой системе, где главенствовали партийно-административные решения;

не обеспечивалось в полной мере судебная защита прав юридических и физических лиц;

система социалистического права в основном восприняла отраслевую структуру, идеи кодификации по основным отраслям права, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей (напр. колхозного права), деление права на материальное и процессуальное. Вместе с тем социалистическое право не предусматривало деление отраслей права на публичные и частные в силу не признания института частной собственности.

Заметный акцент на императивные методы правового регулирования, отражавшие командно-бюрократический стиль управления в государстве. Права субъектов, особенно граждан, хозяйствующих субъектов, были жестко регламентированы.

Основные источники социалистического права

Сложившееся в отечественной литературе представление об источниках социалистического права в основе своей совпадает с общим академическим представлением об источниках права, используемых в других правовых семьях и, в первую очередь, в романо-германской правовой семье.

Общность источников социалистического права с романо-германской правовой семьей проявляется, в первую очередь, в том, что главенствующее положение в их системе отводится закону, а точнее - нормативно-правовым актам во главе с законом.

В числе нормативно-правовых актов, издаваемых государственными органами, следует назвать законы, декреты, указы, постановления правительства (кабинета), приказы министров, председателей государственных комитетов, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти и управления.

Система нормативно-правовых актов в каждой стране определяется специальным законом или конституцией.

Закон является главным источником социалистического права.

В отличие от стран романо-германской семьи, где закон является наиболее ясным и удобным способом выражения норм права, в социалистических странах первенство закона связывают с тем, что в нем видят наиболее естественный способ создания права, которое при этом отождествляется с волей правящего класса. В этих странах закону придается первенствующая роль также потому, что речь идет о быстро изменяющемся обществе. Динамизм советского права, - отмечал Р. Давид, - привел к возвеличиванию закона, противопоставляемого таким факторам более медленного развития права, как обычай и судебная практика».

Для 70-80-х г.г. XX в. характерно более интенсивное законодательство и развитие теории закона. В советском обществе все более отчетливо формировалось мнение о необходимости обеспечить верховенство права и закона, гарантии прав личности. В известной мере оно получило отражение в Конституции СССР 1977г. и конституциях союзных республик. Произошло некоторое размежевание законодательной компетенции Союза ССР и его республик, хотя оно не выходило еще за рамки жесткого правового унитаризма.

В конце 80-х г.г. (период «перестройки») в России получают признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Обеспечение прав граждан становится приоритетным в законотворчестве. Начинается период масштабного обновления и развития законодательства, особенно на уровне Союза ССР.

Однако этот процесс прерывается в связи с распадом Союза ССР.

Значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество. Чтобы замаскировать вопиющие факты попрания авторитета закона, «верхи» стали расширительно толковать понятие «законодательство», - отмечает А.Х.Саидов.

Огромная масса циркуляров, правил, регламентов, инструкций сопровождала каждый шаг руководителя предприятия, цеха, директора школы и т.д. К концу 70-х - нач.80-х годов только в сфере управления народным хозяйством накопилось до 200000 различных приказов, инструкций и иных подзаконных актов.

Таким образом, собственно законы в реальных правоотношениях оказались вытесненными с верхнего яруса в пирамиде источников права.

Особняком в системе источников советского права стояли судебная практика и обычаи. Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве и земельном. Гораздо шире, - хотя и явочным порядком - применялась судебная практика: Верховные Суды СССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для настоящих судов и подчас весьма существенно корректировали нормы законодательства.

Перспективы развития социалистического права

Курс на глубокие экономические и политические преобразования в России, движение к рыночной экономике в инфраструктуре, к демократии и плюрализму в политической системе открыли широкие возможности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию. Это нашло свое отражение как в сфере частного права - признание иногообразия форм собственности и важного значения частной собственности, свободного предпринимательства, появление ряда ранее отсутствовавших институтов торгового права, так и в сфере публичного права, где постепенно утверждаются основные параметры правовой государственности - разделение властей, первостепенная роль института публичных свобод, судебный конституционный контроль и т.д.

В юридической науке обсуждаются несколько вариантов развития постсоциалистической правовой системы.

Вариант первый - «возвращение» традиционных правовых семей и, прежде всего континентального права. Действительно, многие правовые идеи и принципы реально становятся общими и воспринимаются в России, Чехии, Польше и других странах, «копируются» законодательные акты. Однако, как замечает А.Х.Саидов, «не всегда удается отвлечься от исторических правовых корней, пренебречь правоприемственностью и правовыми взглядами граждан, которые не меняют их коренным образом»,

Вариант второй предложен учеными-юристами, которые считают возможным формировать общее славянское право с приоритетным влиянием российской правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит, по их мнению, фундаментом этого процесса.

И действительно, общность понимания и источников права, некоторые традиционные коллективистские структуры и формы правового общения традиции общего юридического языка, построения законодательства, сохранения нормативных текстов - все это дает основание для данного направления исследования.

Вариант третий - постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве нескольких правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской правовой семье сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье.

Большую перспективу, на наш взгляд, имеет первый вариант. Благодаря новым тенденциям традиционная близость социалистического права к романо-германской правовой семье становится существенным фактором, способствующим сближению этих двух систем.

В процессе сближения романо-германской и социалистической правовых семей значительная роль принадлежит юридической науке, которая призвана, во-первых, способствовать обоюдному преодолению сложившихся идеологических стереотипов, и, во-вторых, теоретически проанализировать и обосновать возможные направления развития рассматриваемых правовых систем. Особенно значительна при этом роль сравнительного правоведения.

Контрольные вопросы

Каковы основные этапы эволюции признания социалистического права в западной компаративистике?

Социалистическое право сегодня, миф или реальность?

Каковы доводы российских компаративистов, предлагающих понятие «славянская правовая семья»?

Означает ли немедленное исчезновение социалистической правовой системы в связи с изменением соответствующего исторического типа государства?

Каковы варианты развития постсоциалистической правовой системы, предложенные отечественными компаративистами?

Лекция 10. Механизм сближения национальных правовых систем

Проблемы сближения национальных правовых систем

Саморазвитие права, так сказать, в «чистом» виде можно представить разве что на самых ранних стадиях исторического развития. Важнейшим фактором в развитии права, любой национальной правовой системы является ее взаимодействие, взаимовлияние, восприятие институтов, норм, принципов других правовых систем. Часто этот процесс проявляется в форме рецепции права, то есть заимствования и приспособления к условиям какой-либо страны права, выработанного в другом государстве.

Рецепция может осуществляться в различных объемах и формах. Так Г. И. Муромцев выделяет «системную рецепцию, проводящуюся на уровне системы права в целом и частичную, при которой рецепируются отдельные акты, нормы и т.д.».

Различной бывает и «технология» рецепции, - отмечает Г.И.Муромцев. Так автор отмечает следующие способы и формы рецепции:

Рецепция может осуществляться «снизу» (римского права: сначала - в университетах, гораздо позже - поддержка государства) и «сверху» по воле государства.

Рецепция права может быть непосредственной, когда воспринимаются извне институты и нормы права, и косвенной, через восприятие, религии (когда право и религия еще слитны).

Рецепция может осуществляться «своими» специалистами, а может - путем привлечения иностранных специалистов к проведению национальных кодификаций и вообще к законотворчеству.

Особой формой рецепции является международная унификация права (под влиянием права Европейского союза постепенно стираются различия между романо-германским и английским правом).

В то же время автор справедливо предупреждает, что «широкое распространение рецепции в истории права не должно порождать иллюзий. Исторический опыт свидетельствует, что границы восприятия иностранного права имеют пределы, за рамками которых рецепция утрачивает свою разумность и необходимость».

И действительно, некоторые области правового регулирования наиболее подвержены изменениям, внешним влияниям, заимствованиям. К ним относятся в основном сфера публичного права.

Это несколько усложняет сравнительный анализ. Классификация стран по правовым семьям вполне применима при исследовании вопросов частного права, судебного процесса, строения права. «Свойства частно-правовой сферы формировались, в основном, не по единому замыслу, а эволюционно, стали продуктом естественного развития. В них больше всего проявляется устойчивость правовой традиции. Эти элементы правовой жизни не так подвержены текущей политике, реформируются непросто, и сами сдерживают политиков и реформаторов. Их заимствование затруднено». Пример проявления этих свойств приводит Г.И.Муромцев в кн. «Право и культура»: «С приходом англичан право Индии подверглось столь значительному изменению, что стало называться англо-индусским. Но в неформальных структурах власти на уровнях сельских общин, как и много веков назад подавляющее большинство дел индусского права рассматривается на основе местных синкретных обычаев, сплошь и рядом противоречащих закону».

Корни этого явления Г.И.Муромцев видит в социально-экономической и культурной отсталости, а также в типологической несовместимости европейской и традиционной культур. Последнее видится более приемлемым объяснением. В компаративистике критический анализ имеет немного пользы.

Сравнительное право, по выражению К.В.Арановского, - «не призвано защищать и распространять какую-то модель права, создавать шкалу ценностей, расставляя правовые системы по ранжиру. Задача компаративизма состоит в понимании, постижении инородной правовой действительности».

Публичное, особенно государственное, право отличается большей подвижностью, восприимчивостью к идейно-теоретическим и политическим веянием. Государственное право не так привязано к национальным традициям, как, например, право гражданское. Легче заменить монархию республикой и переписать конституцию, чем коренным образом обновить гражданско-правовое регулирование и привить его в обществе. Реформа избирательного процесса - трудоемкая и рискованная задача, но изменить избирательную процедуру не сложно. Англо-американцы и европейцы, находясь в разных правовых семьях, имеют хорошо освоенные системы федерализма, разделения властей, форму парламентской монархии. Латинская Америка, освободившись от испанской зависимости и попав под мощное влияние США, не восприняла систему «общего права», но сумела заимствовать институты американского конституционного права. Таким образом, публично-правовой взаимообмен между нациями сравнительно прост.

Возраст современных публично-правовых институтов измеряется по большей части двумя-тремя столетиями. У многих наций данная область правовой жизни формировалась в результате взаимообмена. Это заимствование чаще всего не имело единого источника: у различных политических систем перенимались отдельные подходящие или привлекательные институты и нормы. Сплошная рецепция, полный перенос государственного строя из одной страны в другую встречается редко.

Сближение национальных законодательств. Предотвращение и разрешение юридических коллизий

Потребность взаимодействия и сотрудничества стран с разными национальными правовыми системами побуждает к поиску юридических способов такого взаимодействия.

Несмотря на все углубляющиеся процессы унификации, законодательств, прямой или косвенной рецепции законодательных актов, сопоставление норм национальных законодательств нередко приводит к выводу об их несходстве. Это подталкивает страны к преодолению таких различий. Нормы сохраняются, но их пытаются «связать» между собой так, чтобы в случаях противоречий действовал юридический механизм.

Для разрешения коллизионных ситуаций в международном частном праве давно применяется механизм коллизионных норм.

Коллизионная норма отличается от традиционных норм права. В ней есть два структурных элемента - «объем» и «привязка».

Объем коллизионной нормы отражает содержащееся в ней указание отношений, на которые норма распространяется.

Привязка содержит указание на национальное законодательство, подлежащее применению к данному виду общественных отношений.

Коллизионные нормы могут быть односторонними и двухсторонними.

Односторонние - такие коллизионные нормы, которые содержат в привязке указание только на то, в каких пределах подлежит применению собственное законодательство данного государства.

Двухсторонние - такие коллизионные нормы, в привязке которых может быть указание на общий принцип, по которому можно определить, законы какого государства подлежат применению к данному виду правоотношений с иностранным элементом.

Существуют различные типы привязок коллизионных норм, по которым и различаются коллизионные нормы:

Коллизионная привязка «личный закон» выступает, - во-первых, как национальный закон, или закон гражданства; во-вторых, как закон местожительства лица, т.е. закон государства, на территории которого данное лицо считается имеющим оседлость». Что качается юридических лиц, то существует привязка к закону «национальности». Коллизионные вопросы «национальности» юридических лиц по-разному решаются в законах и практике различных стран. В континентальных странах гражданская правосубъектность организации и содержание ее правоспособности определяется по закону места нахождения ее административного центра (правления), а в странах «общего права» - по закону места учреждения (регистрации устава) данной организации.

Существует также коллизионный принцип «закона местонахождения вещи». Он применяется для определения, какое имущество может быть объектом вещного права, в частности права собственности. По признаку местонахождения вещи определяется также объем вещных прав, порядок их возникновения и прекращения.

В коллизионном праве почти всех стран принцип «закона, избранного лицами, совершающими сделку». Исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля сторон, совершающих сделку. «Автономия воли» на практике нередко используется против экономически слабого участника сделки. Это чаще всего практикуется в так называемых договорах присоединения, которые содержат условия, изложенные в формулярах, выпускаемых страховыми обществами, транспортными организациями и другими монополистическими компаниями.

Выделяется принцип «закона места совершения акта», который включает несколько разновидностей привязок:

закон места совершения договора;

закон места совершения сделки;

закон места совершения актов гражданского состояния последовательно применяется форме совершения этих актов;

закон места исполнения обязательств;

закон страны продавца;

закон места совершения преступления;

закон суда. Этот принцип имеет важное значение для гражданского процесса, включая арбитраж. Применение в такого рода вопросах законодательства страны суда - общепризнанное начало.

Разрешение юридических коллизий, помимо использования коллизионных норм, осуществляется и таким способом, как использование процедур независимого арбитражного разбирательства. Государства часто образуют в рамках международных организаций или путем специальных соглашений международные арбитражи. Так в рамках ГАТТ заключено соглашение об оповещении, консультации, разрешении споров и надзоре (1979г.), которое усовершенствовало механизм урегулирования разногласий по ст. XXII и XXIII Генерального Соглашения.

Сближение национальных законодательств и в прошлом и сегодня проявляется также посредством влияния законов одной страны на разработку, принятие и реализацию законов другой страны. При этом важно, как отмечает Ю.А.Тихомиров, чтобы подготовка и принятие близких по предмету и методам правового регулирования актов не вела к прямому подражанию и копированию “чужих юридических текстов”, с одной стороны, и к давлению на правотворчества инстранного государства - с другой”. “Правовое сотрудничества и суверенитет государств в правовой сфере, - отмечает автор, - остаются доминантами современного развития”.

Процесс сближения национальных законодательств означает:

выработку общего курса правового развития;

осуществление мер по преодолению правовых различий;

принятие мер по выработке общих, совместных или единых юридических правил.

Интенсивность сближения зависит от сфер государственной жизни и специфики национальных законодательств.

Так в сферах производственных, торговых отношений, в сфере экологии сближение происходит быстрее, поскольку отражает большую степень однородности регулируемых общественных отношений и их меньшую политизированность.

В других сферах, таких как политической, социально-культурной, сближение происходит более медленно и не столь масштабно, в силу того, что государства стремятся сохранить свое национально-историческое своеобразие и обеспечить свободу действий суверенной государственной власти.

Сближение национальных законодательств ведет к установлению:

правовых стандартов;

согласованных процедур;

рекомендательных норм и т.д.

«Сближение законодательства» - это понятие, означающее общий курс государств на определение общих направлений согласованного развития национальных законодательств, на преодоление правовых различий и выработку общих правовых решений.

В компаративистике и в практике межгосударственных отношений используется также такой термин, как «гармонизация законодательства». В документах и материалах Европейского союза понятия «сближение законодательства» и «гармонизация законодательства» нередко применяются как равнозначные.

Согласованное правовое развитие государств, по мнению Ю.А.Тихомирова, можно рассматривать применительно к четырем направлениям и формам проведения:

определение государствами общего курса в данной сфере, направления, этапов, способов сближения;

согласование общих подходов, концепций развития национальных законодательств;

принятие модельных законодательных актов;

унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила).

В рамках каждого из названных направлений используются следующие правовые акты:

В первых двух - программы, планы, модельные акты и т.д.

В третьем - научные концепции и т.д.

В четвертом - общие нормы, правовые стандарты и т.д.

Их юридическая сила неодинакова, т.к. они могут быть:

программными;

нормативно-ориентирующими;

рекомендательными;

непосредственно-оперативными;

обязательноодобренными.

Юридические средства при помощи которых достигается сближение и гармонизация законодательств:

общий или распространяемый юридический режим (инвестирования, налогообложения);

признаваемый равный объем прав субъектов (инвесторов, предпринимателей);

единые стандарты (экологической безопасности и др.);

выравнивание уровней правового обеспечения (пенсий, пособий и т.д.);

признание юридических документов (дипломов об образовании и т.д.);

введение упрощенного порядка (приобретение гражданства и т.д.);

договоры о правовом сотрудничестве;

соглашения о правовой помощи;

общее правовое пространство (для координации деятельности в сфере науки, техники, образования);

равная юридическая сила субъектов;

процедуры согласования юридических актов;

общее признание международно-правовых документов (деклараций, пактов, конвенций);

распространение санкций и др.

Для достижения этой цели римский Договор 1949г. предусматривает две группы положений:

принципы, которые страны-участницы должны соблюдать (принципы свободного движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы);

меры, обеспечивающие и облегчающие реализацию названных принципов путем установления общих норм и гармонизации национальных законодательств;

Римский Договор дает характеристику сфер, охваченных гармонизацией.

В области таможенного права - слияние воедино таможенных территорий, установление таможенного тарифа.

Вопросы налогооблажения (ст.95 и 99). Предусматривается гармонизация косвенного налогооблажения, что явилось основой формирования единой системы обложения налогом на добавленную стоимость.

Гармонизация национальных законодательств (ст.100, 100А). Расхождения должны быть устранены в той мере, в какой они препятствуют нормальному функционированию Общего рынка. (Это ликвидация препятствий для свободного перемещения товаров и факторов производства, устранение необходимости пограничного контроля, ликвидации национальных границ внутри Сообщества.

В сфере безопасности труда (ст.118). Создание единой правовой базы путем соблюдения минимума стандартных требований по безопасности труда.

Экологическая политика (ст.130) - принятие общих правил в экологической сфере лишь в случаях их более эффективности по сравнению с национальными.

Процессы гармонизации и сближения национальных законодательств характерны для государств Европейского союза (ЕС), целью которого является создание единого рынка, хозяйственного пространства (полная и реальная свобода факторов производства, товаров и услуг).

Ст.220 предусматривает в будущем создания единого свода законов в четырех основных областях.

Основное правило гармонизации в ЕС - осуществление в той лишь мере в какой это необходимо для функционирования Общего рынка.

Исключение составляет то обстоятельство, что в некоторых секторах было сочтено необходимым создать набор точных правил для выработки единой политики:

единая сельскохозяйственная политика;

единая территориальная политика.

В остальных секторах экономики единообразные правила принимаются только там, где это необходимо для ликвидации препятствий на пути свободного движения факторов производства и продуктов, либо устранения факторов, нарушающих конкуренцию.

Например, более упрощенные документы принимаются по отношению к техническим стандартам. Стандарты не устанавливаются на уровне Сообщества. Законодательные акты ЕС лишь фиксируют требуемые цели безопасности и качества.

Специальные органы ЕС признают эквивалентность стандартов, действующих во всех странах.

Законодательные методы сближения национальных законодательств стран-участниц ЕС включают четыре вида актов (с разным объемом и характером правового воздействия):

конвенция - установление международного обязательства. Страны приводят свое законодательство в соответствие с ней;

модельный закон - правовой документ, который рекомендуется государством для принятия в качестве их национального закона. В отличии от конвенции он не требует от государства уведомления органа, такого как депозитарий, или других государств, которые могли принять его;

модельное положение для конвенции;

рекомендации по законопроектной работе (1985г. комиссия ЕС - рекомендации о доказательственной силе ЭВМ).

Модельные законодательные акты

Модельные законодательные акты - это более высокая степень унификации норм национальных законодательств.

Модельный закон - это законодательный акт рекомендательного характера, содержащий типовые нормы и дающий нормативную ориентацию для законодательства.

Он не является обязательным, служит нормативно-ориентирующим стандартом для законодательных органов.

Модельные законы различаются по видам:

1 - принимаются федерацией для ее субъектов;

2 - межгосударственным объединением для государств-членов;

3 - международными организациями в качестве правового образца;

4 - разрабатываются учеными-юристами и специалистами и носят доктринальный характер.

Основное свойство модельных актов - быть «мостом» между нормами международного и внутреннего права. Они «впитывают» в себя принципы, нормы международного права и переводят их в нормативном виде в национальные законодательные акты.

Их структура и объекты регулирования близки к актам внутреннего права.

Субъекты их принятия:

федеральный законодательный орган;

межпарламентские ассамблеи (чаще).

Имеют рекомендательный характер, но могут быть и императивные нормы (признаются в порядке добровольных самообязательств).

Содержание модельных актов двоякое:

могут содержать нормативную концепцию и общие принципы регулирования, нормы-дефиниции;

могут быть четко структурированные правовым аспектом в качестве «родительского» нормативного образца.

Другое свойство модельных актов состоит в том, что они ролучают силу в границах того или иного государственного образования после принятия, признания и одобрения (в любом объеме) национальным парламентом.

Модельные акты имеют длительную историю. Еще в 1858-59гг. в Пруссии и Австрии обсуждался вопрос об общегерманском Торговом кодексе.

В 1952г. в США опубликован первый официальный текст модельного Торгового кодекса (подготовили: Национальная конференция уполномоченных по унификации права штатов (с 1892г.) совместно с Американским институтом права).

С 1954г. он стал действовать в штате Пенсильвания, к 1968г. - еще в 48 штатах. Всего было шесть изданий; законодательные собрания штатов могли модифицировать их в той или иной степени, вносить поправки.

В 1984г. одобрен модельный Закон о предпринимательских корпорациях (легисютуры штатов могут изменять и отменять его).

В СССР и др. социалистических странах федеративного типа модельные законы не получили распространения . Союзные законы и Основы законодательства содержали такую первичную унификацию, что не возникал вопрос о разнообразии систем в республиках.

Сейчас по Конституции РФ 1993г. в силу разграничения компетенции федерации и субъектов и наличии областей совместного ведения модельные законы вполне оправданы (законы о недрах, образовании, культуре и .т.д.)

Большую роль могут сыграть проекты законов, подготовленные учеными-юристами. Их сейчас публикуется немало. Так, например, в 1992 году специалистами Гарвардского университета был разработан «Базовый мировой налоговый кодекс» в рамках международной налоговой программы. Он состоит из 591 статьи. Значение его в том, что в нем даны нормативные определения, понятия, принципы, облегчающие формирование общих налоговых норм в рамках ЕС и СНГ.

Другая разновидность модельных законодательных актов возникает в рамках межпарламентских объединений.

В серии документов о создании и функционировании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (МПА) определены следующие виды актов:

заявления;

обращения;

рекомендации;

предложения;

рекомендательные законодательные акты (модельные).

В их числе были приняты такие акты, как: Справка о подготовке рекомендательных актов (модельных) государств СНГ (1994г.), «Предложения о подготовке рекомендательных законодательных актов государств-участников СНГ» (1995г.), «Основные направления сближения национальных законодательств государств-участников СНГ».

Признано, что под модельным законодательным актом целесообразно понимать типовой законодательный акт, принимаемый институтами СНГ в сфере их общих интересов, имеющий рекомендательный характер и направляемый парламентам государств-участников СНГ для использования в их законодательной деятельности.

Определены также возможные виды модельных законодательных актов:

общие принципы;

основные начала;

примерный закон;

модель кодекса;

основные условия;

основные положения.

Особо отмечается, что модельные законодательные акты целесообразно готовить с учетом норм международного права, актов государственных и международных организаций.

В Регламенте Ассамблеи урегулированы процедуры рассмотрения рекомендательных законодательных актов. Решения принимаются на основе общего согласия - консенсуса (отсутствие любого официального возражения делегаций, присутствующих на заседании и принимающих участие в обсуждении данного вопроса).

Рекомендательные законодательные акты направляются для рассмотрения парламентам участников Соглашения.

В ст.15 дается определение рекомендательного законодательного акта как примерного законодательного акта, принимаемого Ассамблеей для ориентации согласованной законодательной деятельности сторон.

Важное значение, как подчеркивает Ю.А.Тихомиров, имеет одобренный Межпарламентской Ассамблеей в мае 1995г. рекомендательный законодательный акт «О нормативных правовых актах государств-участников СНГ». Это типовой образец, подготовленный Институтом законодательства и сравнительного правоведения в соответствии с рекомендациями Международного консультативного семинара МПА «Соотношение Конституции и законодательства» (21-22 ноября 1994г.). В нем рассматриваются вопросы, связанные с созданием, упорядочением и действием нормативных правовых актов. Акт содержит как нормы - описания, так и нормы, которые можно непосредственно «вводить» в ткань национальных законов.

В мае 1994г. Межпарламентская Ассамблея приняла постановление «О ходе разработки модельного гражданского кодекса для государств-участников СНГ».

Модель гражданского кодекса может стать основой для сближения национального гражданского законодательства государств-участников СНГ по следующим ключевым для экономической интеграции вопросам:

правового статуса коммерческих организаций;

свободы грузопотоков и расчетов;

защиты законных интересов зарубежных инвесторов;

развития законодательства о договорах и гарантиях исполнения обязательств.

Поготовка модельного гражданского кодекса для стран-участников СНГ отвечает мировой и европейской тенденции развития гражданского законодательства.

В качестве уже действующего механизма сближения национальных законодательств можно привести пример рекомендательного акта о принципах правового регулирования информационных отношений в государствах-участниках Межпарламентской Ассамблеи, который повлек принятие Федерального закона «Об информации и защите информации» в России, готовятся законопроекты о праве граждан на информацию; развивается информационное законодательство на Украине.

Следующий вид модельных законодательных актов возникает в рамках деятельности международных межпарламентских институтов.

Так, например:

Праламентская Ассамблея Совета Европы принимает решения в форме:

рекомендаций правительствам;

резолюций;

конвенции (носят обязательный характер для тех государств, которые их ратифицировали);

заключения;

указания подчиненным органам.

Примечателен в этом контексте Европейский кодекс социальных гарантий (Рим, 1990г.), содержащий стандарты для национальных законов.

Союз африканских парламентов принимает:

решения;

рекомендации;

резолюции;

обращения и др.

Андский парламент принимает:

резолюции (по наиболее острым для латиноамериканских стран проблемам, которые трактуются с позиций субрегиональной и региональной солидарности, носят рекомендательный характер для национальных парламентов).

Межпараламентская организация Ассоциации государств Юго-Восточной Азии принимает:

резолюции по отдельным вопросам, которые могут носить как обязательный, так и рекомендательный характер.

Еще одна разновидность модельных законодательных актов - это акты международных организаций.

Чаще всего они представляют собой специализированные нормативно-структурные правила, которые легко воспринимаются в качестве части действующего национального права либо без труда преобразуются в законодательные и иные акты.

Примером тому является Международный кодекс по управлению безопасной эксплуатацией судов и предотвращению загрязнения (принят XVIII сессией Международной морской организации).

Сюда же можно отнести, действующий в рамках Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ), Кодекс таможенной оценки, Кодекс субсидий и компенсационных пошлин, Кодекс стандартов.

Другим примером является Международный кодекс рекламной практики, разработанный Комиссией по рекламе Международной торговой палаты (Париж). Кодекс содержит минимум норм этики, которые должны соблюдаться при ведении рекламной деятельности. Состоит из двух частей: часть первая устанавливает правила рекламирования; часть вторая - отношения между рекламной промышленностью и ее клиентами.

Получают распространение и модельные законы, предназначенные для государств отдельного региона. Так, летом 1992г. обсуждался подготовленный Иберо-американским институтом процессуального права проект модельного гражданского процессуального кодекса для Латинской Америки.

Очевиден тот факт, что модельные законодательные акты являются перспективной формой правотворчества и эффективным методом сближения национальных законодательств.

Оценивая значение модельных законодательных актов, Ю.А.Тихомиров - отмечает, что :

такие акты играют все более заметную роль в процессе сближения внутреннего и международного права;

модельные законодательные акты различаются по содержанию, форме, по субъектам принятия;

модельные законы предполагают специфические процедуры подготовки, рассмотрения и одобрения (принятия);

требуются усилия по использованию модельных актов в законотворчестве суверенных государств.

Контрольные вопросы

Какие способы и формы сближения национальных правовых систем вам известны?

Что такое юридические коллизии и каковы способы их преодоления?

Что означает процесс сближения национальных законодательств?

Каковы основные направления и формы проведения гармонизации законодательства?

Каковы принципы, сферы и законодательные методы сближения национальных законодательств стран-участниц ЕС?

Что такое модельные законодательные акты? Их виды, субъекты принятия, содержание?

Лекция 11. Международное право в фокусе сравнительного правоведения

Соотношение национального и международного права (монистическая и дуалистическая концепция)

Международное право попадает в фокус сравнительного правоведения в силу ряда сходных черт. Во-первых, по предмету и объектам исследования. Обе эти науки основываются на реально существующей множественности правовых систем. Сравнительное правоведение сравнивает различные правовые системы; международное право; в свою очередь, изучает отношения между такими субъектами, каждый из которых обладает своей национальной правовой системой, и в силу этого для него не может не представлять интерес изучение этих национальных правовых систем.

Сходство в предмете изучения предполагает и сходство в методах, используемых упомянутыми науками.

В современном мире роль международного права стремительно возрастает в силу все возрастающих тенденций взаимовлияния государств, создания с этой целью международных организаций и сообществ. Отсюда неизбежное изменение соотношения внутреннего и международного права. В данном случае мы имеем дело с двумя правовыми системами, соотношение которых протекает противоречиво в аспекте сочетания их норм, преобразования и преодоления коллизий.

Пониманию природы этих двух систем дает учет исторического опыта их соотношения.

Применительно к трактовке соотношения международного и внутринационального права в историческом плане принято выделять два основных направления - монистическое, отдающее предпочтение одной из двух правовых систем, и дуалистическое, в рамках которого были сторонники как равной отдаленности правовых систем друг от друга, так и их взаимодействия при сохранении самостоятельности.

Одним из наиболее активных сторонников монистической концепции был Г.Кельзен. Согласно его воззрениям, «между национальным и международным правом нет абсолютной границы». Различие между ними весьма относительно и заключается прежде всего «в уровне централизации правовой системы или децентрализации» Согласно воззрениям Г.Кельзена, международное и национальное право формируют «единую, универсальную правовую систему». Они выступают как две неразрывно связанные между собой составные части этой системы. Согласно Г.Кельзену, нормы международного права имеют глобальный характер, а юридические нормы, из которых возникают национальные правовые системы, являются локальными. В этом случае международное право не признается в качестве автономной, относительно самостоятельной системы, и тем самым практически исключается возможность его сравнительного исследования с национальными системами права.

Другой сторонник монистической концепции - Г. Еллинек. По его мнению, международное право является лишь отраслью права, а не относительно самостоятельной системой права.

Суть другой, дуалистической концепции заключается в полном признании самостоятельного характера как системы международного права, так и системы внутригосударственного права.

Данная доктрина активно развивалась Оппенгеймом, исходившим из того, что «международное право и внутригосударственное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга».

Отстаивая «дуалистические» позиции, Оппенгейм писал, что международное право «ни в целом, ни частично не может быть частью внутригосударственного права». Точно так же как внутригосударственное право «не обладает силой изменять или создавать нормы международного права». Отсюда следует, что государственные суды не могут считаться связанными международным правом и в случае противоречия они применяют норму внутригосударственного права.

...