Сравнительное правоведение

Проблемы классификации скандинавского, латиноамериканского и японского права.

Общее право уже в течение длительного времени действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и др.

Термин «общее право» следует отличать от других соотносящихся с ним терминов, таких, в частности, как «английское право» или же «англосаксонское право».

Термин «англосаксонское право» в строгом его понимании относится только к самому раннему - англосаксонскому периоду развития феодального государства и права в Англии, в то время как термином «общее право» обозначается правовая система Англии, сформировавшаяся позднее. В свою очередь, термин «общее право» не следует также отождествлять и с термином «английское», или «британское», право.

Английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права.

Общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIIIв. являлась не чем иным, как исключительно историей английского права.

Термин «общее право» многие компаративисты употребляют в «широком» и «узком» смысле слова. В широком смысле «общее право» означает полный охват, тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права. В узком смысле слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В данном изначальном значении «общее право» противостоит исходящему от парламента страны так называемому «статутному праву», а также праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими судами «судами справедливости».

В отечественной учебной и методической литературе по сравнительному правоведению термин «общее право» часто используется как синоним термина «англосаксонская правовая семья».

Следует выделить особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, то, что отличает его от других правовых семей.

Во-первых, общее право по своей природе и содержанию является судейским правом. Это право в Великобритании, США и в других странах, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями.

В основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности обычных («текущих») законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

Во-вторых, общее право, по сравнению с другими правовыми семьями, имеет ярко выраженный «казуальный» характер, это система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права.

В Англии, начиная с конца XVIIIв., систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. Со второй половины XIXв. в Великобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются также «Еженедельные судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и др.

Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIXв. способствовала повышению роли статутного права.

В Великобритании в начале XIXв. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержащиеся в ранее изданных парламентских актах.

В-третьих, в процессе своего возникновения и развития общее право было подвержено лишь незначительному влиянию римского права.

Причин слабого влияния римского права на общее право существует довольно много. Так М. Н. Марченко выделяет следующие:1) римское право имело преимущественно частный характер, тогда как вестминстерские суды решали в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; 2) нормы, институты, доктрины римского права оказались несовместимы с местными традициями и обычаями; 3) особенности правовой системы Англии не вызывали необходимости выхода за рамки общего права.

В-четвертых, общее право придает повышенную роль и значимость процессуальному праву по сравнению с материальным правом. В судах общего права уделяется повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько процедуре принятия этого решения. Это объясняется слабостью развития статутного права, в силу чего английские суды вынуждены были формировать в процессе своей деятельности не только нормы материального, но и процессуального права.

Английское право по своей природе «это не право, изученное в университете, не право принципов, наоборот, это право процессуалистов и практиков».

В-пятых, общее право отличается довольно высоким уровнем независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям.

Р. Давид отмечает, что «суды в Англии - это настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль».

В-шестых, общее право характеризуется обвинительным характером судебного процесса. В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств, судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер. В соответствии с уголовно-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны, а суд при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон. В связи с этим в Англии отсутствует институт государственного обвинения. Вместо него в стране, начиная с XIX в. появились и действуют профессиональные правозащитники.

Становление и развитие общего права

Продукт деятельности судов - общее право - это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII веке. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы считались общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившее судебное истолкование. Известно, что акт английского парламента (статут), считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован судом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное истолкование, которое порой может существенно отличаться от первоначального текста. По этой же причине законодательный акт часто обрастает нормами судебного истолкования его положений следствием таких качеств общего права, как противоречивость, казуистичность, стало формирование в XIVв. «права справедливости». Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с «естественной справедливостью», сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы «общего права».

Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц, не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде, также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной реформы 1873 и 1875гг. нормы «общего права» и «права справедливости» стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является одной из характерных черт английского права.

В истории общего права Р. Давид выделяет три периода. Первый период (1066-1485гг.) - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Второй период (1485-1832гг.) - расцвет общего права; однако «оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой», что нашло свое выражение в «нормах справедливости». Третий период - с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

Основные источники англосаксонского права

Понятие «источника права», используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

Английской доктрине и практике известны следующие источники права: судебный прецедент, закон, делегированное законодательство, правовой обычай, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» - разумное решение спора.

Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются «интегрированные» в них принципы и нормы международного и зарубежного права.

Прецедент

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного судейского, а точнее - прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику как судебная практика или прецедент.

Когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности (судебная практика), в ходе которого формируются «правовые положения», сколько результат этой деятельности, а именно - сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие «правовые положения».

Прецедент как источник права - это результат правотворческой деятельности не всех судов, а только высших. В Канаде - это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады. В США - это Верховный суд США, а на уровне отдельных штатов - это верховные суды штатов. В Англии - это сложившаяся в результате судебных реформ, проведенных в стране за последнее столетие, и соответствующих законодательных актов (Акты о судоустройстве 1873-75гг., Закон о суде 1971г., и др.) система высоких судебных инстанций, объединенных единым Верховным судом Англии и Уэльса.

Среди этих судебных инстанций в Англии выделяются следующие три самостоятельных суда:

Суд Короны;

Высокий суд;

Аппеляционный суд.

Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не только правоприменение, но и правотворчество, следует упомянуть также еще о таких весьма важных судебных учреждениях, как Аппеляционный комитет Палаты лордов и Судебный комитет Тайного совета.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из доктрины прецедента или правил применения прецедента.

В более развернутом виде правила применения прецедента сводятся к трем положениям:

решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов;

решения, принятые Аппеляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уголовным делам) и для самого этого суда;

решения, принятые Высоким судом, обязательны для нижестоящих судов и, «не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются различными отделениями Высокого суда и Судом Короны как руководство.

С 1966г. Палата лордов не связана своими собственными прецедентами.

Исключения из принципа обязательности следования прецеденту в теории и практике применения норм общего права, кроме Палаты лордов, имеют место сегодня и в отношении Аппеляционного суда Англии (отделение гражданских дел) и для Судебного комитета Тайного совета.

Закон (statute)

По традиции английского права закону изначально отводилась лишь второстепенная роль.

В настоящее время ситуация значительно изменилась. В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте».

В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве стран общего права - просто законами.

В строго юридическом смысле закон понимается современными исследователями англосаксонского права не иначе, как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны.

Применительно к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых законов, последние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом. «Судьи, конечно, применяют закон (комментирует Р.Давид), но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судьями».

В XX веке среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования.

Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами.

Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества.

Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» - разумное решение спора», когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая.

В юридической литературе эти источники зачастую относят к разряду второстепенных источников права на том основании, что они получили меньшее распространение и признаки, чем прецедент и закон. Однако «в реальной жизни, отмечает М. Н. Марченко, - например, некоторые делегированные акты по своей значимости и юридической силе не уступают обычным парламентским актам, а правовые доктрины и обычаи - прецедентам». В силу этого, во избежания путаницы и некорректных оценок М. Н. Марченко предлагает относить вышеназванные источники к разряду «других», менее распространенных, но не менее важных в своей сфере по сравнению с законами и прецедентами источников права.

Особенности современного американского права

Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем.

Характерными чертами американского права являются:

Двухуровневая правовая система, обусловленная параллельным существованием и взаимодействием двух правовых систем: федеральной и правовыми системами штатов.

Главенствующая роль федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия.

Реализация принципа разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое им дело, а на дело, которое может возникнуть в будущем.

Сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновидностями собраний действующих актов и свода законов.

Наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США.

Американский прецедент более подвижен, чем английский. Так, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд в праве переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам.

Контрольные вопросы

В чем состоят отличия общего права от английского права и от англосаксонского права?

Основные черты общего права?

Каковы основные исторические вехи становления общего права?

Каково соотношение прецедента как источника права и закона в современной англосаксонской правовой семье?

В чем особенности современного американского права, его отличия от английского права?

ЛЕКЦИЯ 8. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ТРАДИЦИОННОГО ТИПА

Традиционное право и его особенности

Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом религиозных обществ.

Понятие «традиционное общество» проф. Г. И. Муромцев определяет как «общество, находящиеся либо на предклассовой стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми - такими, как род, племя, община, каста, тейп и др.» Поэтому, как отмечает автор, «традиционное право» в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм - юридических и слитных (в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права».

Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с «мировым порядком», при этом не только земным, но и космическим. Поэтому система источников традиционного права упирается в «небо». Кроме того, она, помимо «вертикального имеет также горизонтальное, или временное измерение». Так как в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Это объясняется тем, что государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права.

Традиционное право возникает как право личное, границы действия которого не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

«В наши дни, - отмечает Г. И. Муромцев, - практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера».

Традиционное право по своей природе является добуржуазным, поэтому действует в странах, где сохранились соответствующие (традиционные) отношения. Это страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-восточной Азии и некоторые другие).

В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой (одной из подсистем) национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Дуализм правовых систем означенных стран определяет и дуализм структуры самого традиционного права, которое включает в себя не только юридические, но и слитные нормы. Последние, по мнению Г. И. Муромцева, оказывают более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы.

Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская). Источники. Правовой плюрализм

Обычное право - это исторически первое системное правовое образование, к которому - с известной долей условности - применимо понятие «правовая система». Условность его применения, по мнению Г. И. Муромцева, объясняется тем, что понятие «обычное право применяется к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах».

Основные характеристики обычного права:

Это незавершенное право или предправо, протоправо с точки зрения системности;

Правопонимание еще слитно с космическим миропониманием;

Юриспруденция не известна как сфера профессиональной деятельности;

Нет дифференциации норм обычного права на отрасли, поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением;

Единственный источник права - обычай; отсутствует вертикальная соподчиненность норм;

Крайне слабая роль государства в формировании и реализации права;

Обычное право - право личное, а не территориальное, хотя в современный период постепенно приобретает территориальный характер;

Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой государственностью;

Обычное право - одна из форм консервации прошлого, препятствие для централизации государства в силу локальной замкнутости и противоречивости;

Обычное право нерукотворно, т.к. является элементом «мирового порядка»;

Правотворчество как таковое отсутствует;

Изменения вносятся посредством толкования в процессе применения его норм;

Обычное право носит устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.

В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм:

торговое право;

международное торговое право;

английское общее право и др.

Обычное право как система норм существует и сегодня в тех регионах, где сохранились пласты традиционных, коллективистских отношений. Это, прежде всего, Тропическая Африка, ряд районов Афганистана, Индии, Йемена, стран СНГ - бывших советских республик и некоторых регионов современной России.

Обычноправовая правовая система афро-азиатских стран имеет в своем историческом развитии три этапа:

доколониальный;

колониальный;

период независимости.

Лишь в доколониальный период обычное право развивалось в чистом виде. Для этого периода характерно:

обычное право регулировало весь комплекс внутриобщинных отношений;

субъектом права являлся не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.);

индивидуальной собственности практически нет, земля принадлежит общине;

брак - это договор не между брачующимися, а между семьями;

дух коллективизма и взаимопомощи - основа, высшая ценность;

спор считается безнравственным, т.к. создает угрозу семье, поэтому разрешаются, прежде всего, на основе примирения сторон;

судебные функции выполняют племенные вожди.

С момента установления колониальных режимов в этих странах обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Для этого периода характерно:

Конфликт европейского и традиционного права разрешался с позиций права метрополии;

Осуществлялась систематизация обычного права в ее первичных формах (было подготовлено несколько сборников обычного права на английском и французском языках). Упорядочение обычно-правовых норм сводилось лишь к внешней обработке.

С достижением независимости в странах Тропической Африки подход к обычному праву осуществлялся по-разному.

Так в англоязычных странах проводится курс на интеграцию обычно-правовых норм путем включения их в законодательство или санкционирование многих из них. Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики, а также судебного прецедента.

В странах - бывших французских колониях - часто проводился курс на запрет обычного права (за исключением Того, Бенина, Заира и некоторых других). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

Индусское право.

Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем.

Свое название индусское право получило скорее от факта применения его к индусам, чем из его исторической связи с религией. Под индусом при этом обычно понимают члена общины, основанной на варно-кастовой системе, в том числе вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизции.

Согласно концепции индуизма, в основе деятельности человека лежит триада:

добродетель (дхарма);

интерес (артха);

удовольствие (кама).

Соответственно существуют три группы норм и три науки:

дхармашастра;

артхашастра;

камашастра.

Шастры - это книги, в которых содержатся нормы поведения людей.

В дхармашастрах указывается на три источника дхармы:

веды;

традицию;

обычай (Ману, II, 12).

Веды (букв. «знание») - комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т.д. Веды - это первооснова индусского права.

Традиция (смрити) - второй источник дхармы, сложился на базе ведических текстов. Согласно индусской доктрине - это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям.

Дхармашастры - это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры - это законы Мину, Яджнавалкья, Нарада и т.д. Последняя представляет своеобразную вершину развития древнего права Индии.

Г. И. Муромцев отмечает, что среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина - индуизм. «Это свидетельствует о важной роли обычая, как источника индусского права».

Черты обычного индусского права:

право присутствует здесь в зародышевой форме;

слитность с религией и моралью;

многозначность понятий, присущие начальному этапу становление права;

власть короля носит подчиненный характер;

закрепляется неравенство индусов перед Богом или законом.

За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так в XVI - XVIIв.в. (времена исламского завоевания Индии) оно было запрещено к применению в судах.

XVII - XVIIIв.в. (установление английского колониального господства) - отменяется запрет на нормы индусского права. Развитие индусского права идет под определяющим английским влиянием. К моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Трансформация индусского права осуществлялась преимущественно с помощью судебного прецедента.

Результатом трансформации - запрет ряда традиционных институтов (напр. Института сати - самосожжения индусских вдов; дискриминации касты «неприкасаемых»).

Наряду с этим, определенная часть традиционных институтов индусского права сохранила свое действие (напр., иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т.д.).

Однако ряд вопросов по трансформации индусского и европейской (англо-саксонской) модели права остался не разрешенным. Так в деревенских судах, наряду с санкционированными государством обычаями нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Мусульманское право.

Мусульманское право как система норм в той или иной степени санкционированных и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII - Xв.в. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. В этом смысле мусульманское право рассматривается как «единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи». В силу этого, отмечает Г. И. Муромцев, термин «право» применяется к данному понятию достаточно условно.

Источники мусульманского права:

Коран - откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам (священная книга мусульман);

Сунна - предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана;

Иджма - согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного;

Кияс - аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат.

Шариат - своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами.

Примечательно, что изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

Из четырех корней - источников мусульманского права важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов - факихов (кияс) утверждает А. Х. Саидов, «поскольку, в конечном счете, именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны». Появление иджмы и кияса было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.

После того, как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях - источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматичной, что, вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата» - считает А. Х. Саидов.

Закон в европейском понимании в мусульманском праве как источник не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, как утверждают отечественные исследователи мусульманского права, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Система мусульманского права.

В трудах мусульманских ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава за главой следует без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному праву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями. К установленным (очень жестким) мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт.

Еще в 1840г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием Французского УК 1810г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру.

К концу XX века во многих странах Востока прошел процесс исламизации мусульманского права вслед за активизацией ислама. Принятая в 1979г. и обновленная в 1989г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью, обязаны применять установленные им меры наказания. Процесс исламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нормы шариата в странах Аравийского полуострова.

Мусульманское судоустройство отличается простотой. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов не существует. Правда, в некоторых странах, например в Судане, система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер (несколько инстанций).

В одних государствах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) компетенция их шире и включает рассмотрение гражданских и уголовных дел. К судьям предъявляются высокие требования в плане их религиозно-правовой подготовки.

Семейное законодательство арабских стран в целом ориентируются на закрепление норм и принципов мусульманского права. Во второй половине XX в. в некоторых государствах произошли реформы семейного и наследственного права в направлении вестернизации. Но и здесь сказались тенденции исламизации. Это относится не только к семейному праву, но и ко всему комплексу вопросов, касающихся личного статуса. Кодексы законов о личном статусе, принятые в ряде стран (Иордания - 1976г., Сирия - 1953г., Тунис - 1956г., Марокко - 1957г., Ирак - 1959г.), сохраняют основные установки мусульманского права, но с учетом ряда требований современного общества.

Характерные черты мусульманского права.

Главная особенность мусульманского права, по мнению Л.Р.Сюкияйнена, раскрывающая его природу и отличающая его от других правовых систем, заключается во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и собственного юридического начал;

Мусульманское право, как любое традиционное право, возникает как право личное, а не территориальное. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам;

Нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. Мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти;

Мусульманское право возникает не «снизу», из практики, а «сверху», из доктрины. Роль государства здесь лишь косвенная;

Акты правителя исламского государства играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках;

Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права, кодификации и т.д., что вело, в конечном счете, к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Однако в конце XIX в., в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации.

Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер общественных отношений.

Наибольшее влияние мусульманского права - в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наследственное право). Сегодня почти повсюду она кодифицирована.

В меньшей степени - в конституционном и уголовном праве, где, по выражению Г. И. Муромцева, «наблюдаются лишь «вкрапления» исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство».

Отсутствует, как правило, влияние мусульманского права в таких сферах как авторское, изобретательское, коипьютерное право и т.д.

Таким образом, в современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, неоднократно испытавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионные массы людей.

Правовой плюрализм.

Сегодня быстро развивается такая дисциплина как правовая антропология, или антропология права, которая изучает историко-культурные аспекты правовых норм и систем, т.е. природу осуществления порядка в человеческих сообществах, прежде всего через механизмы «обычного права».

С точки зрения представителей этого направления, во многих государствах, особенно с многоэтническим составом населения, так называемые «централизованные» правовые системы, как уголовное, гражданское, коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми регуляторами различного типа. Эти нормы имеют разную степень формализации и действенности среди различных групп населения одного государства или региона. Они, как правило, являются результатом историко-культурной традиции аборигенных или иммигрантских групп, которые принадлежат к категории этнических или религиозных меньшинств. Поэтому такие правовые системы иногда называются традиционным правом в отличие от правовой системы, которая устанавливается государством и которая носит всеобщий и централизованный характер.

Правовая антропология как дисциплина выработала термин «правовой плюрализм», который по ее же признанию является условным и даже спорным.

Понятие правового плюрализма, с точки зрения антропологии права, предполагает признание, что государство не обладает исключительной монополией на право. «На самом деле, утверждают антропологи, имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием». Правовой централизм или государственное право обычно отражают доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоит господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой.

Для компаративистики огромное теоретическое и практическое значение имеет антропологическое изучение правовых систем, т.е. изучение культурно-правовых норм контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства.

Многочисленные исследования в бывших колониях дали огромное количество подтверждений того, что правовой плюрализм является реальностью, с которой эти страны вынуждены считаться.

Существование иных правовых систем на территории одного и того же государства зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении.

Необходимо осознать тот факт, что существующие другие (традиционные), в сравнение с государственными, системы права временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Люди и ныне живут в соответствии с нормами обычного, традиционного права, которые нередко могут противоречить национальному государственному праву, содержащемуся в законах.

«Каково бы ни было право, по которому живут люди, то есть, будь оно традиционным, обычным или вновь созданным, считают антропологи права, - это и есть правовая система народа. Эта система права может соединять черты обычая и традиции, религии, государственного права; она может включать даже новые нормы, не вписывающихся ни в одну из перечисленных категорий.

Сегодня компаративисты пришли к единому мнению, что одного объекта - материального права (как предлагал Р. Давид в середине XX в.) - для сравнения национальных правовых систем не достаточно. Необходимо учитывать всю правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими. Особенно на этом настаивают американские компаративисты. Американское сравнительное право глубоко социологично; оно обращает внимание на поведенческую и процессуальную сторону правового регулирования при характеристике правовых систем. А это невозможно без учета правовой культуры, правовых традиций. Особенно устойчиво правовые традиции проявляются в частно-правовой сфере, которая непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой.

Правовая культура и правовая система

С развитием культурологического подхода к праву, компаративисты, не удовлетворяясь понятием «правовая система», «семья правовых систем» в поисках критерия идентификации национальных правовых систем, используют такое понятие как «правовая культура», «семья правовых культур».

Примечательно, что авторы ставят перед собой задачу исследовать не просто национальное право или правовую систему, а именно правовую культуру. Благодаря этому исследование переходит в более широкую плоскость, что позволяет рассмотреть правовые явления в контексте социальных проблем, соотнести право с реальной жизнью, оценить значение неформальных правовых регуляторов.

Подробная и обобщенная характеристика концепции правовой культуры дается, например, в статье Э.Р.Бланкенбурга в книге «Голландская правовая культура» под редакцией В.В.Бойцовой и Л.В.Бойцовой. Автор акцентирует внимание на системном характере, многоаспектности и динамичности правовой культуры, которая рассматривается им как взаимоотношения на следующих четырех уровнях:

уровень правосознания: ценности, убеждения и позиции в отношении права;

поведенческий уровень: образцы поведения в судебном процессе или немого юридического поведения («избегание» адвокатов и судов и др.), юридические потребности;

институциональный уровень: организация судов, других правообеспечительных институтов, инфраструктура доступа к ним, юридическое обучение, наука, образцы юридической речи, структура юридической профессии;

собственно правовой уровень: материальное и процессуальное право, прежде всего, как система норм, или «право в книгах».

Как видим, понятие «правовая культура» по содержанию элементов сочетается с понятием «правовая система».

На наш взгляд, «правовая система» и «правовая культура» - это разнопорядковые категории. Подмена их одного другим не представляется целесообразным.

В юридическом смысле правовая культура может быть рассмотрена в двух аспектах: как оценочная категория и как категория содержательная. В первом случае правовая культура понимается как качественное состояние правовой жизни общества на каждом данном этапе развития. Это, в первую очередь, положительное отношение к праву и его реализации.