Правовое регулирование трудовой миграции в Республике Беларусь

Вместе с тем, необходимо отметить и другую точку зрения, согласно которой, категории «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник» должны соотноситься как общее и частное [33, 89-90]. Иностранным работником следует называть тех мигрантов, которые работают по найму, на основе трудового договора, то есть являются участниками трудовых правоотношений (само наименование «работник», характерное именно для трудового права, говорит в пользу этого подхода). Но к трудящимся-мигрантам можно отнести также и другие категории граждан, занимающихся оплачиваемой трудовой деятельностью не на основании трудового договора (например, индивидуальные предприниматели или лица, работающие по договору подряда). В международных актах и юридической литературе субъект внешней трудовой миграции именуется именно термином «трудящийся-мигрант».

Одной из новаций последнего изменения Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» является введение такой категории трудящихся-иммигрантов, как высококвалифицированный работник, в связи с чем названный Закон был дополнен определением рассматриваемого термина. Анализируя данное определение, отметим следующие его признаки:

- высокий уровень профессиональных знаний, умений и навыков, причем его должны подтверждать документы об образовании;

- стаж работы по специальности не менее 5 лет;

- ежемесячную заработную плату в размере, превышающем 15-кратную величину минимальной заработной платы, установленной в Республике Беларусь.

С 1 января 2017 г. минимальная заработная плата в Республике Беларусь составляет 265 руб. Следовательно, на сегодня заработная плата высококвалифицированного иностранного работника должна составлять не менее 3 975 руб., в эквиваленте - примерно $ 2 125.

Следует согласиться с Касьяновой Е.В., что поскольку первый критерий отнесения трудящегося-иммигранта к категории высококвалифицированных работников предусматривает необходимость подтвердить именно высокий уровень профессиональных знаний, речь в данном случае может идти только о наличии диплома о высшем образовании. Однако этого недостаточно. Кроме диплома, трудящийся-иммигрант должен иметь опыт работы не менее пяти лет. Полагаем, что более корректно было бы использовать в определении термина «высококвалифицированный работник» слова «опыт работы», а не «стаж работы» [34, 35].

Отметим, что на практике может возникнуть ситуация, когда наниматель заинтересован принять на работу уникального по своим знаниям, умениям и навыкам иностранного специалиста на более длительный срок, чем разрешается в настоящее время. Вместе с тем этот специалист может не иметь диплома о высшем образовании либо документального подтверждения не менее чем пятилетнего стажа работы. Более того, указанный стаж может быть просто не наработан. В данном случае, исходя из критериев отнесения работника к высококвалифицированным специалистам, трудящегося-иммигранта можно трудоустроить по общим правилам, установленным для всех иностранцев. Следовательно, законодателю целесообразнее было бы предусмотреть наличие только стажа работы или диплома об образовании либо и того, и другого.

Представляется спорным и критерий величины заработной платы, поскольку не дает сторонам трудового договора даже при их согласии возможности установить меньшую заработную плату, чем допускает определение высококвалифицированного работника.

Отметим, что понятия «квалифицированный специалист» и «высококвалифицированный специалист», а также производные от них (например, специалист высокой квалификации) используются в текстах нормативных правовых актов Республики Беларусь, но при этом легальное определение данных терминов (в частности, в законодательстве о труде) не закрепляется.

В соответствии с абз. 10 ч. 1 ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее - ТК Республики Беларусь) [36] под квалификацией понимается уровень общей и специальной подготовки работника, подтверждаемый аттестатом, дипломом, свидетельством и др. На основании данного определения можем выделить следующие условия отнесения работников к квалифицированным специалистам:

1) прохождение работником общего или специального уровня подготовки;

2) наличие документа государственного образца, подтверждающего полученный уровень образования.

Исходя из анализа положений Кодекса Республики Беларусь об образовании к квалифицированным специалистам могут быть отнесены работники, имеющие диплом о наличии среднего специального, профессионально-технического или высшего образования и (или) свидетельство о повышении квалификации, переподготовке, профессиональной подготовке [37]. Таким образом, о квалифицированности сотрудника свидетельствует подтвержденный уровень подготовки (знания, умения и навыки), необходимый для выполнения работы определенной сложности в рамках профессии, специальности или должности.

В отношении применения в законодательстве Республики Беларусь термина «высококвалифицированный специалист» отметим, что к данной категории работников причисляют тех, кто, кроме диплома о наличии высшего образования, обладает знаниями, умениями и навыками, а также стажем работы по специальности (в отрасли), как правило, не менее пяти лет. Бесспорно, высококвалифицированными специалистами являются работники, имеющие ученую степень кандидата или доктора наук. Так, согласно части первой ст. 91 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей судьей Конституционного Суда Республики Беларусь может быть высококвалифицированный специалист в области права, имеющий, как правило, ученую степень [38].

Таким образом, высококвалифицированными специалистами следует считать работников, которые имеют как минимум высшее образование и определенный стаж работы по специальности (в отрасли). Полагаем, что к числу высококвалифицированных специалистов можно отнести не только лиц, получивших высшее либо послевузовское образование, но и работников со средним специальным уровнем образования, обладающих необходимой квалификацией для выполнения трудовой функции, имеющих стаж по специальности (в отрасли) и достигших за период профессиональной деятельности значительных результатов. Такие специалисты востребованы на рынке труда и вносят ощутимый вклад в развитие экономики страны.

Полагаем, что признание трудящегося-иммигранта в качестве высококвалифицированного специалиста в зависимости от уровня дохода является неоправданным. Как отмечает Н.Е.Охлопкова [39], преференции в части оплаты труда высококвалифицированных иностранных специалистов равнозначны дискриминации аналогичных российских специалистов, поскольку предполагается, что работодатель, который готов заплатить заработную плату определенного размера, привлекает высококвалифицированного специалиста.

Руководствуясь указанным принципом, работодатель может и дворника отнести к категории высококвалифицированных специалистов, оценив наличие у него опыта работы, навыков и достижений в области уборки дворовых территорий.

В целом соглашаясь с мнением Н.Е.Охлопковой, считаем, что является необоснованным включение в определение термина «высококвалифицированный работник» такого условно оценочного критерия, как соответствующий уровень заработной платы.

Таким образом, к высококвалифицированным работникам следует отнести физическое лицо, имеющее документально подтвержденное образование, соответствующее среднему специальному, высшему или послевузовскому, обладающий квалификацией и опытом работы по специальности (в отрасли) не менее двух лет, за период профессиональной деятельности достигший значительных результатов, а также являющийся востребованным специалистом на рынке труда. Соответственно, данное определение является более широким, нежели указано в рассматриваемом Законе.

Правовой статус иностранного работника складывается из совокупности его прав, обязанностей и ответственности. Состав социальных и трудовых прав человека, которыми в равной степени пользуются и трудящиеся-мигранты, не одинаков в актах разных международных организаций, международных договорах и национальном законодательстве. Согласно ст. 33 Закон Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» при осуществлении трудовой деятельности в Республике Беларусь трудящимся-иммигрантам гарантируются равное с гражданами и иностранцами, постоянно проживающими в Республике Беларусь, вознаграждение за труд равной ценности, а также выплаты, предусмотренные законодательными актами Республики Беларусь для граждан и иностранцев, постоянно проживающих в Республике Беларусь, в связи с утратой ими здоровья, профессиональной трудоспособности или их смертью вследствие несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Как отмечается в литературе, составить исчерпывающий перечень индивидуальных трудовых прав работников-мигрантов вряд ли возможно [40, с. 12]. Во всяком случае в перечень основных трудовых прав трудящихся-мигрантов следует включить: право на свободу труда без дискриминации и запрет принудительного и обязательного труда; право на равные возможности и на равное обращение в сфере занятости; право на информацию и на консультации; право па справедливые условия труда; право на здоровые и безопасные условия труда; право на справедливое вознаграждение, достаточное для поддержания достойного уровня жизни самих работников и их семей; право на защиту в случае прекращения занятости, а также в случае банкротства работодателя; право на защиту своего человеческого достоинства в период трудовой деятельности; социальные права (право на социальное страхование, социальное обеспечение, медицинское и социальное обслуживание) и др.

Прекращение правового статуса иностранного работника возможно:

в связи с прекращением договорных отношений по основаниям, предусмотренным трудовым законодательством Республики Беларусь;

в связи с аннулированием выданного разрешения (лицензии) на работу;

в связи с аннулированием выданной нанимателю лицензии на осуществление деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы;

в связи с прекращением деятельности нанимателя работ (услуг) до истечения срока действия разрешения на работу.

Исследование особенностей трудоправового положения иностранных граждан в Республике Беларусь невозможно без изучения особенностей трудовой правосубъектности трудящегося-мигранта. Под трудовой правосубъектностью понимается совокупность прав и обязанностей, а также мера ответственности, которую имеет и может реализовывать субъект трудовых правоотношений в соответствии с законодательством при том условии, что субъект достиг определенного законом возраста и по состоянию здоровья способен к осуществлению трудовой деятельности.

Однако наряду с общей трудовой правосубъектностью в науке трудового права также выделяется и специальная трудовая правосубъектность [41, с. 76-78].

На основе изучения позиций ученых по данному вопросу в работе был сделан вывод о том, что к лицам, обладающим специальной трудовой правосубъектностью, могут относиться лишь лица, на которые государством возложены дополнительные обязанности, к которым предъявляются дополнительные требования, и на которых налагаются дополнительные ограничения, связанные с реализацией ими трудовых прав и исполнением трудовых обязанностей.

Таким образом, можно утверждать, что, во-первых, трудящиеся-мигранты обладают специальной трудовой правосубъектностью как категория лиц, на которую государством возложены дополнительные обязанности, предъявляются дополнительные требования и налагаются дополнительные ограничения.

Во-вторых, необходимо подчеркнуть, что трудовая правосубъектность должна быть отграничена от гражданской правосубъектности, поскольку является самостоятельным видом юридической правосубъектности.

В-третьих, можно сделать вывод о том, что специальная трудовая правосубъектность иностранных граждан складывается из особых требований и ограничений, применяемых к ним по следующим критериям: виды трудовой деятельности, которыми они могут заниматься на территории Республики Беларусь и должности, которые они могут замещать; территории, на которых они могут заниматься трудовой деятельностью; возраст иностранных граждан; состояние их здоровья.

Важно отметить, что права и обязанности трудящегося-мигранта закреплены в ТК Республики Беларусь (основные), Законе Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» (дополнительные) и иных нормативных правовых актах Республики Беларусь.

Основные права работников закреплены в ст. 11 ТК Республики Беларусь, к которым в частности относятся: право на труд, защиту экономических и социальных прав и интересов, участие в собраниях, участие в управлении организацией, гарантированную справедливую долю вознаграждения за труд, ежедневный и еженедельный отдых, государственное социальное страхование, обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, гарантии в случае инвалидности и потери работы, невмешательство в частную жизнь и уважение личного достоинства, судебную и иную защиту трудовых прав.

Статьей 53 ТК Республики Беларусь закреплены обязанности работников, в том числе: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, в том числе выполнять установленные нормы труда; подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, иным документам, регламентирующим вопросы дисциплины труда, выполнять письменные и устные приказы (распоряжения) нанимателя, не противоречащие законодательству и локальным нормативным правовым актам; не допускать действий, препятствующих другим работникам выполнять их трудовые обязанности и ряд иных.

Наряду с указанным ст. 35 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» закрепляет дополнительные права и обязанности трудящихся-иммигрантов. Так, данная категория работников имеет право на: доступное медицинское обслуживание за счет собственных средств, средств нанимателей Республики Беларусь и иных источников, не запрещенных законодательством Республики Беларусь; пенсионное обеспечение в соответствии с международными договорами Республики Беларусь; беспрепятственный перевод за пределы Республики Беларусь заработанных денежных средств в порядке, определенном законодательством Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь; ввоз в Республику Беларусь в соответствии с законодательством Республики Беларусь инструментов и оборудования, необходимых для исполнения трудовых обязанностей, на срок действия трудового договора; осуществление иных прав в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Трудящийся-иммигрант обязан: соблюдать законодательство Республики Беларусь; иметь копию специального разрешения; выехать за свой счет из Республики Беларусь после прекращения трудового договора, если не имеется иных оснований для его пребывания в Республике Беларусь, за исключением случаев досрочного расторжения трудового договора по требованию трудящегося-иммигранта в связи с нарушением нанимателем Республики Беларусь законодательства Республики Беларусь о труде, коллективного договора или трудового договора с трудящимся-иммигрантом, а также аннулирования специального разрешения по вине нанимателя Республики Беларусь; исполнять иные обязанности в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

За нарушение нанимателем или уполномоченным должностным лицом нанимателя законодательства о труде предусмотрена административная ответственность (ст. 9.16 - 9.19 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) [42]). Вместе с тем, за нарушение законодательства о труде предусмотрена также уголовная ответственность (ст. 199 Уголовного кодекса Республики Беларусь [43]).

Основным нормативным правовым актом, регулирующим вопросы привлечения иностранной рабочей силы в Республику Беларусь, является Закон Республики Беларусь о внешней трудовой миграции, в котором закреплено легальное определение понятия трудящийся-мигрант как лицо, которое занималось, занимается или будет заниматься трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является и в котором постоянно не проживает.

Анализ национального законодательства позволяет выделить ряд критериев признания иностранных граждан трудящимися-мигрантами:

1) временное пребывание или временное проживание в нашей стране, то есть иностранцы, которые получили вид на жительство в Республике Беларусь, не являются трудящимися-мигрантами, даже если они осуществляют трудовую деятельность;

2) обязательное занятие иностранным гражданином трудовой деятельностью в государстве трудоустройства (согласно Закону государство трудоустройства - это государство, в котором трудящийся-мигрант занимался, занимается или будет заниматься трудовой деятельностью). Для этого, во-первых, необходимо прибыть в страну трудоустройства. Основанием для въезда и осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на территории Республики Беларусь является рабочая виза, выданная в установленном порядке дипломатическим представительством или консульским учреждением Республики Беларусь за границей. Страны-участники СНГ, с которыми Республикой Беларусь достигнуто соглашение о безвизовом порядке пересечения Государственной границы, предварительное получение гражданами этих стран въездной визы (рабочей) не требуется. Во-вторых, иностранцы имеют право на занятие трудовой деятельностью на территории Республики Беларусь только при получении специального разрешения, выданного подразделениями по гражданству и миграции главного управления внутренних дел Минского горисполкома, управлений внутренних дел облисполкомов в порядке, установленном Министерством внутренних дел по согласованию с Министерством труда и социальной защиты;

3) возрастные требования к трудящемуся-мигранту, которые устанавливаются законодательством государства трудоустройства, международными договорами Республики Беларусь. ТК Республики Беларусь распространяется не только на работников, являющихся гражданами Республики Беларусь, но и на иностранных граждан. Согласно ст. 21 ТК заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими шестнадцати лет, или с письменного согласия одного из родителей (усыновителя, попечителя) трудовой договор может быть заключен с лицом, достигшим четырнадцати лет, для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесса обучения, согласно Перечню легких видов работ, которые могут выполнять лица в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет [44]. Возрастной ценз трудящегося-мигранта по законодательству Республики Беларусь устанавливается в соответствии с ТК, если иное не предусмотрено международными договорами государства трудоустройства и страны выезда иностранного гражданина.

По общему правилу заключить трудовой договор может лицо, достигшее 16, либо 18 лет (Азербайджан, для граждан Республики Кыргызстан на территории всех государств-участников СНГ). Однако возраст, с которого допускается заключение трудового договора с иностранными гражданами, может быть определен двухсторонним соглашениям между государствами, например, ограничен минимальный возраст - 18 лет, или не только минимальный, но и предельный возраст в момент приема на работу - от 18 до 40 лет;

4) трудовой договор по общему правилу должен быть составлен на языке, являющимся, согласно Конституции страны, государственным на всей ее территории. Но в некоторых государствах-участниках СНГ обязанность нанимателя составить трудовой договор с трудящимся-мигрантом, не владеющим государственным языком страны трудоустройства, на языке, которым владеет работник, не предусмотрена. В настоящее время если и существует такой пробел в национальных законодательствах, то он устраняется на международном уровне, как правило, в форме международного договора или соглашения, где закрепляется, что работник должен ознакомиться с текстом трудового договора на государственном языке страны его постоянного проживания или другом понятном ему языке. В основном требования международных договоров, содержащих нормы трудового права, сводятся к тому, что наниматель обязан обеспечить трудящемуся-мигранту понимание условий его найма в результате объяснений, данных ему на его родном языке; работник должен свободно и сознательно согласиться на условия его найма. Во избежание споров с трудящимся-мигрантом нанимателю целесообразно составлять трудовой договор на двух языках - государственном и понятном работнику, что и предусмотрено в некоторых странах на законодательном уровне;

5) условия трудового договора с иностранным работником должны соответствовать национальному законодательству о труде и международным договорам, ратифицированным страной трудоустройства. Трудящиеся-мигранты, как правило, имеют равные с работниками страны трудоустройства права, в том числе на право на отдых (выходные и праздничные дни), на отпуск, соблюдение установленной продолжительности рабочего времени, право на равную оплату труда и т.д. Однако нанимателям, привлекающим трудящихся-мигрантов, необходимо знать и условия международных договоров, заключенных государством, особенно тех, которые регулируют вопросы взаимной трудовой деятельности их граждан.

6) при правовом регулировании трудовых отношений с трудящимся-мигрантом используются как общие нормы, регулирующие трудовые отношения в целом, так и специальные нормы, которые учитывают те или иные особенности в регулировании труда с участием иностранцев. Специальные нормы, как правило, закреплены в нормативных правовых актах, направленных на регулирование труда иностранных граждан в стране трудоустройства.

2. ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА ТРУДЯЩИХСЯ-МИГРАНТОВ

2.1 Правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы на рынке труда Республики Беларусь

В последние годы все больше нарастают такие проблемы, как демографический кризис, вызванный старением населения, низкой рождаемостью и высокой смертностью. Одним из способов, позволяющих решить вопрос дефицита экономически активного населения, является привлечение в страну трудовых мигрантов.

Эффективная миграционная политика, позволяющая за счет увеличения числа приехавших в Беларусь и сокращения выехавших, может решить проблему дефицита кадров на трудовом рынке.

Наряду с указанным в условиях развития техники и технологий отдельные организации сталкиваются с ситуацией, когда требуется специалист узкой квалификации и нет возможности найти такого специалиста на территории Республики Беларусь. Одним из способов решения данной проблемы является наем на работу гражданина иностранного государства. Однако при приеме его на работу необходимо учитывать некоторые особенности, установленные действующим законодательством.

Согласно ст. 26 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» для использования труда иностранцев, не имеющих разрешений на постоянное проживание в Республике Беларусь, в количестве, превышающем десять человек, за исключением иностранцев, являющихся высококвалифицированными работниками, и иностранца, привлекаемого в качестве руководителя коммерческой организации, в создании которой он участвовал (в качестве собственника имущества, учредителя, участника), наниматель Республики Беларусь обязан получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы.

Порядок организации работы по выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, внесению в него изменений, однократному продлению срока его действия и его аннулированию определяется Министерством внутренних дел Республики Беларусь по согласованию с Министерством труда и социальной защиты Республики Беларусь. Данный порядок закреплен Инструкцией о порядке организации работы по выдаче разрешения на привлечение в Республику Беларусь иностранной рабочей силы, специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь, утвержденной постановлением Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 24 июня 2016 г. № 173 «О порядке выдачи разрешительных документов на право осуществления трудовой деятельности в отношении иностранных граждан или лиц без гражданства» [45].

Для получения разрешения, внесения в него изменений, однократного продления срока его действия наниматель Республики Беларусь либо его представитель подает в Департамент по гражданству и миграции заявление, а также другие документы, предусмотренные законодательством [46]. Департамент при рассмотрении заявления принимает одно из следующих административных решений: об отказе в принятии заявления; о выдаче (однократном продлении срока действия, внесении изменений) разрешения; об отказе в выдаче (однократном продлении срока действия, внесении изменений) разрешения. О принятом решении наниматель Республики Беларусь уведомляется путем выдачи решения заинтересованному лицу или направляется нарочным (курьером), по почте, в виде электронного документа не позднее 5 дней со дня принятия соответствующего решения либо заинтересованное лицо уведомляется о времени получения справки или другого документа, выдаваемых при осуществлении административной процедуры, при подаче заявления. В случае направления заинтересованному лицу административного решения, либо выписки из него, либо извещения о принятом административном решении по почте, в виде электронного документа заинтересованное лицо считается получившим административное решение либо выписку из него (уведомленным о принятом административном решении) по истечении 3 дней со дня направления таких решения, либо выписки из него, либо извещения.

Решения оформляются заключением, которое утверждается начальником Департамента по гражданству и миграции, а в его отсутствие - лицом, исполняющим его обязанности. Разрешение оформляется Департаментом по гражданству и миграции. При невозможности указания всех профессий рабочих или должностей служащих привлекаемых для работы нанимателем Республики Беларусь иностранцев к бланку оформленного разрешения дополнительно прилагается перечень профессий рабочих или должностей служащих иностранных граждан и лиц без гражданства, привлекаемых для работы нанимателем Республики Беларусь.

Разрешение и перечень к нему являются документами с определенной степенью защиты, оформляются в двух экземплярах, один из которых выдается нанимателю Республики Беларусь либо его представителю под роспись, второй экземпляр хранится в Департаменте по гражданству и миграции. Разрешение и перечень (при его оформлении) подписываются начальником Департамента по гражданству и миграции, а в его отсутствие - лицом, исполняющим его обязанности, и заверяются печатью Департамента по гражданству и миграции.

Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы выдается с учетом заключения комитета по труду, занятости и социальной защите областного (Минского городского) исполнительного комитета о возможности привлечения в Республику Беларусь иностранцев, не имеющих разрешений на постоянное проживание в Республике Беларусь, для осуществления трудовой деятельности на ее территории.

Порядок и условия выдачи заключения о возможности привлечения иностранцев определяются Министерством труда и социальной защиты Республики Беларусь по согласованию с Министерством внутренних дел Республики Беларусь и Министерством экономики Республики Беларусь. В настоящее время порядок регламентирован Инструкцией о порядке и условиях выдачи заключений о возможности привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства и осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства в Республике Беларусь, утвержденной постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 28 июня 2016 г. № 30 [47].

Запрос Департамента по гражданству и миграции направляется в орган по труду, занятости и социальной защите по месту нахождения (жительства) нанимателя Республики Беларусь. Орган по труду, занятости и социальной защите по месту нахождения (жительства) нанимателя рассматривает запрос Департамента по гражданству и миграции и выдает заключение о возможности привлечения иностранцев в семидневный срок со дня получения запроса. Может быть выдано отрицательное заключение о возможности привлечения иностранцев для выдачи разрешения на привлечение в Республику Беларусь иностранной рабочей силы в случае, если:

в заявлении нанимателя содержатся сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь;

нанимателем в течение шести календарных месяцев, предшествовавших поступлению запроса не предоставлялись сведения о наличии свободного рабочего места (вакансии);

в течение шести календарных месяцев, предшествовавших поступлению запроса имелись факты нарушения нанимателем законодательства о труде и занятости населения.

Государственные органы Республики Беларусь, в которые наниматель Республики Беларусь может обратиться за выдачей разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, документы, необходимые для выдачи разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, сроки его выдачи и действия, а также размер платы, взимаемой за его выдачу, определяются законодательными актами Республики Беларусь и постановлениями Совета Министров Республики Беларусь.

В выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы может быть отказано в интересах национальной безопасности Республики Беларусь, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод граждан Республики Беларусь и других лиц, а также если иностранцы, привлекаемые для осуществления трудовой деятельности в Республике Беларусь, являются гражданами (подданными) государств, неблагополучных в миграционном отношении.

В выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы отказывается в случае:

представления нанимателем Республики Беларусь документов, содержащих ложные сведения и (или) сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложных, поддельных или недействительных документов;

осуждения в Республике Беларусь физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, являющегося нанимателем Республики Беларусь, за совершение преступления с назначением наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, для занятия которой наниматель Республики Беларусь обращается за выдачей разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, если судимость за данное преступление не снята или не погашена;

невыполнения нанимателем Республики Беларусь требований, установленных законодательством Республики Беларусь о внешней трудовой миграции;

получения отрицательного заключения о возможности привлечения иностранцев.

Законодательством о внешней трудовой миграции установлено положение об аннулирования разрешения в интересах национальной безопасности Республики Беларусь, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод граждан Республики Беларусь и других лиц.

Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы аннулируется в случае:

выявления факта представления нанимателем Республики Беларусь документов, содержащих ложные сведения и (или) сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложных, поддельных или недействительных документов, послуживших основанием для выдачи разрешения на привлечение иностранной рабочей силы;

осуждения в Республике Беларусь физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, являющегося нанимателем Республики Беларусь, за совершение преступления с назначением наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, для занятия которой нанимателю Республики Беларусь выдано разрешение на привлечение иностранной рабочей силы;

ликвидации юридического лица, снятия иностранной организации с учета в налоговых органах Республики Беларусь, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя либо смерти, объявления умершим, признания безвестно отсутствующим физического лица, являющихся нанимателями Республики Беларусь;

несоблюдения нанимателем Республики Беларусь существенных условий трудовых договоров, заключенных с трудящимися-иммигрантами, положений настоящего Закона и других актов законодательства Республики Беларусь о внешней трудовой миграции;

передачи разрешения на привлечение иностранной рабочей силы нанимателем Республики Беларусь другому юридическому или физическому лицу, в том числе индивидуальному предпринимателю, либо другой иностранной организации;

возникновения угрозы гибели трудящихся-иммигрантов или причинения вреда их здоровью.

Срок действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы может быть продлен однократно по заявлению нанимателя Республики Беларусь. После окончания срока действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы наниматель Республики Беларусь имеет право обратиться за получением нового разрешения.

Отметим, что прием на работу иностранных граждан без лицензии на привлечение иностранной рабочей силы будет рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность, ответственность за осуществление которой установлена ст. 12.7 КоАП [42].

В отношении иностранца, не имеющего разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, при наличии заключения о возможности осуществления иностранцем трудовой деятельности по трудовому договору в Республике Беларусь, выданного органом по труду, занятости и социальной защите, за исключением случая выдачи специального разрешения в отношении иностранца, привлекаемого в качестве руководителя коммерческой организации, выдается специальное разрешение. Такое специальное разрешение представляет собой документ, подтверждающий право трудящегося-иммигранта на осуществление трудовой деятельности по трудовому договору у нанимателя Республики Беларусь.

Вместе с тем, важно указать, что при трудоустройстве на территории Беларуси граждан Российской Федерации наличие специального разрешения не требуется, так как граждане Беларуси и России имеют равные права в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений. Их трудовую деятельность регулируют трудовой договор (контракт) и законодательство о труде (ст. 7 Договора между Республикой Беларусь и Российской Федерацией о равных правах граждан от 25 декабря 1998 г. [48]).

Порядок организации работы по выдаче специального разрешения, внесению в него изменений, однократному продлению срока его действия и его аннулированию определяется Министерством внутренних дел Республики Беларусь по согласованию с Министерством труда и социальной защиты Республики Беларусь [49].

Специальное разрешение выдается с учетом заключения органа по труду, занятости и социальной защите о возможности осуществления иностранцем, не имеющим разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, трудовой деятельности по трудовому договору в Республике Беларусь, за исключением случая выдачи специального разрешения в отношении иностранца, привлекаемого в качестве руководителя коммерческой организации, в создании которой он участвовал (в качестве собственника имущества, учредителя, участника).

Иностранец, не имеющий разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, может осуществлять трудовую деятельность у нескольких нанимателей Республики Беларусь при наличии у каждого из них соответствующего специального разрешения.

Срок действия специального разрешения может быть продлен однократно по заявлению нанимателя Республики Беларусь. После окончания срока действия специального разрешения наниматель Республики Беларусь имеет право обратиться за получением нового разрешения.

В выдаче специального разрешения может быть отказано:

в интересах национальной безопасности Республики Беларусь, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод граждан Республики Беларусь и других лиц;

если иностранец, не имеющий разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, является гражданином (подданным) государства, неблагополучного в миграционном отношении;

если в отношении иностранца, привлекаемого для осуществления трудовой деятельности в Республике Беларусь, установлены основания, предусмотренные абзацем пятым части первой статьи 30 Закона Республики Беларусь от 4 января 2010 года «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» [14].

В выдаче специального разрешения отказывается в случае:

представления нанимателем Республики Беларусь документов, содержащих ложные сведения и (или) сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложных, поддельных или недействительных документов;

осуждения в Республике Беларусь иностранца, привлекаемого для осуществления трудовой деятельности в Республике Беларусь, за совершение преступления с назначением наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, для занятия которой указанный иностранец привлекается в Республику Беларусь, если судимость за данное преступление не снята или не погашена;

включения иностранца, не имеющего разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, в Список лиц, въезд которых в Республику Беларусь запрещен или нежелателен;

невыполнения нанимателем Республики Беларусь требований, установленных настоящим Законом и другими актами законодательства Республики Беларусь о внешней трудовой миграции;

получения отрицательного заключения о возможности осуществления иностранцем трудовой деятельности.

Специальное разрешение может быть аннулировано:

в интересах национальной безопасности Республики Беларусь, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод граждан Республики Беларусь и других лиц;

если в отношении трудящегося-иммигранта установлены основания, предусмотренные абзацем пятым части первой статьи 30 Закона Республики Беларусь «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь».

Специальное разрешение аннулируется в случае:

выявления факта представления нанимателем Республики Беларусь документов, содержащих ложные сведения и (или) сведения, не соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь, в том числе подложных, поддельных или недействительных документов, послуживших основанием для выдачи специального разрешения;

осуждения в Республике Беларусь трудящегося-иммигранта за совершение преступления с назначением наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, для занятия которой в отношении его выдано специальное разрешение;

включения трудящегося-иммигранта в Список лиц, въезд которых в Республику Беларусь запрещен или нежелателен;

ликвидации юридического лица, снятия иностранной организации с учета в налоговых органах Республики Беларусь, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя либо смерти, объявления умершим, признания безвестно отсутствующим физического лица, являющихся нанимателями Республики Беларусь;

возвращения специального разрешения нанимателем Республики Беларусь в подразделение по гражданству и миграции в связи с незаключением либо прекращением трудового договора с трудящимся-иммигрантом, в отношении которого выдано данное специальное разрешение;

получения трудящимся-иммигрантом разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь либо приобретения им гражданства Республики Беларусь;

аннулирования соответствующего разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, на основании которого выдано специальное разрешение.

Трудоустройство в представительствах иностранных компаний, которые не являются резидентами Республики Беларусь, согласно п. 17 Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 дек. 2013 г. № 1189 (далее - Положение № 1189 ) [50], осуществляется в соответствии с законодательством Республики Беларусь о труде. Тем самым заполняется правовой пробел в ТК Республики Беларусь, который регламентирует только особенности труда в дипломатических и консульских представительствах (ст. 321 ТК). Однако имеется ряд вопросов, не разрешенных в нормативных правовых актах. Во-первых, согласно ТК Республики Беларусь наниматель - это юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником, т.е. от имени представительства трудовой договор заключен быть не может, он должен заключаться от имени головной организации. Во-вторых, ст. 3 ТК предусматривает, что нормы ТК применяются в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, т.е. место заключения договора за границей (место нахождения нанимателя) лишает трудовой договор привязки к территории Республики Беларусь. В-третьих, работниками представительства могут быть не только белорусские, но и иностранные граждане, на которых согласно ч. 5 ст. 32 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» распространяются нормы иностранного трудового законодательства.

Указанное позволяет сделать вывод о том, что существует необходимость закрепления данного положения и в п. 17 Положения № 1189.

При выплате заработной платы трудящиеся-мигранты пользуются равными правами с гражданами Республики Беларусь. Распространяется на них и обязанность по уплате подоходного налога.

Социально-экономические права иностранцев, временно пребывающих и временно проживающих в Республике Беларусь и занимающихся на законных основаниях трудовой, предпринимательской и иной деятельностью на территории Республики Беларусь, определяются законами и международными договорами Республики Беларусь.

В последнее время по ряду многих причин все актуальнее становиться вопрос о возможности унификации процедуры привлечения трудящихся-мигрантов в страну, где применение их труда необходимо. На сегодняшний день, как и в ближайшее время, данный вопрос решить невозможно, поскольку решение данного вопроса зависит от таких факторов, как экономическая ситуация в странах, состояния национального рынка труда, спроса и предложения на специалистов, направления развития демографических процессов. Данные факторы все время подвержены изменению, т.е. они не являются стабильными или даже длительно постоянными, устойчивыми. За многие десятилетия разнообразных попыток унификации национальных законодательств в области регулирования трудовой миграции практика показала, что применяемая терминология и определения в законодательства остаются разнообразными. Так, процесс перемещения физических лиц через границы государств для занятия трудовой деятельностью закреплен следующими терминами, «международный рынок труда», «международный трудовой обмен», «международное перемещение трудовых ресурсов», наиболее распространенный - «внешняя трудовая миграция»; иностранных граждан в государстве трудоустройства определяют в законодательстве как «трудящиеся-мигранты», «трудящиеся-иммигранты», «иностранные работники», «работники-мигранты» и т.д. Определения данных понятий также разнообразны. Единым в определениях остается то, что они охватывают только лиц, законно въехавших в страну для осуществления трудовой деятельности, тем самым исключается возможность применения к нелегальным мигрантам.

Как правило, на уровне национальных законодательств круг лиц, относящихся к трудящимся-мигрантам, ограничен. Исключение составляют лица, приезжающие с целью получения профессиональной подготовки или образования, работающие в дипломатических представительствах и консульских учреждениях, представительствах международных организаций, иностранных фирм, священнослужители, журналисты и другие лица. Следует отметить, что для Республики Казахстан перечень лиц, не относящихся к трудящимся-мигрантам, остается открытым, что не характерно для Республики Беларусь.

Вывод о невозможности унификации процедуры заключения трудового договора с трудящимися-мигрантами и самого трудового договора подтверждается и тем фактом, что не все государства ратифицировали Конвенции ООН, МОТ и Совета Европы о трудящихся-мигрантах, поэтому, заключаемые между странами международные договоры остаются единственным источником действующих норм международного права в области миграции [51, с. 519].

2.2 Оформление и прекращение трудовых отношений с трудящимся-мигрантом

Прием на работу и оформление трудовых отношений с иностранными гражданами регулируется законодательством о труде Республики Беларусь. Оформляются трудовые отношения путем заключения трудового договора (контракта) и изданием соответствующего приказа. При этом дата приема на работу не может быть ранее даты, указанной в специальном разрешении.

Особенностью правового статуса иностранного гражданина также является факт осуществления трудовой деятельности по трудовому договору, заключенному на территории Республики Беларусь. Это имеет принципиальное значение, поскольку в данном случае нормы ТК Республики Беларусь будут распространяться на трудовые отношения работника - иностранного гражданина. До настоящего времени законодательством Республики Беларусь не урегулированным остается вопрос о том, на определенный или неопределенный срок должен заключаться трудовой договор с трудящимся-мигрантом. Поскольку трудящиеся-мигранты прибывают в Республику Беларусь для осуществления своей трудовой деятельности на определенный срок, который прямо зависит от срока действия рабочей визы и (или) специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь, считаем, что заключение трудового договора с данной категорией лиц возможно только на определенный срок.

Наиболее актуальным вопросом для нашей страны до сих пор остается вопрос о допустимости контракта в качестве основания трудового правоотношения, субъектом которого является трудящийся-мигрант [52, с. 252].

В соответствии со статьей 18 ТК Республики Беларусь на территории нашей страны трудовые отношения с работниками оформляются только в письменной форме. Установление трудовых отношений происходит посредством заключения трудового договора или контракта.

Понятие трудового договора закреплено в статье 1 ТК Республики Беларусь, под которым понимается соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату.

В настоящее время оформление трудовых отношений с трудящимися-мигрантами (иностранными гражданами) происходит посредством заключения трудового договора, но на законодательном уровне допускается и применение контрактной формы найма. В том числе статьей 1 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» при определении внешней трудовой миграции используется понятие «трудовой договор». Так внешней трудовой миграцией является выезд из Республики Беларусь для трудоустройства и осуществления трудовой деятельности по трудовому договору в государстве трудоустройства, а также въезд в Республику Беларусь для трудоустройства и осуществления трудовой деятельности по трудовому договору и осуществление такой деятельности в Республике Беларусь.

Поскольку в отношении трудящихся-мигрантов на территории Республики Беларусь действует национальный правовой режим, на иностранных граждан при осуществлении ими трудовой деятельности распространяются те же права и гарантии, что и на граждан Республики Беларусь. Вместе с тем, согласно ст. 32 Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» В трудовом договоре, заключаемом на территории Республики Беларусь между трудящимся-иммигрантом и нанимателем Республики Беларусь, помимо сведений и условий, предусмотренных ч. 2 ст. 19 ТК Республики Беларусь, также должны быть указаны:

порядок, основания прекращения, изменения и продления трудового договора;

условия переезда в Республику Беларусь, питания, проживания, медицинского обслуживания трудящегося-иммигранта.

Срок трудового договора, заключаемого на территории Республики Беларусь между трудящимся-иммигрантом и нанимателем Республики Беларусь, не должен превышать срока действия специального разрешения.

Анализируя законодательство о миграции и о контрактной системе найма (в частности, Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» (далее - Декрет № 29) [53]) можно утверждать, что с трудящимся-мигрантов невозможно применение контрактной системы найма, а только срочного трудового договора. Контрактом является трудовой договор, заключаемый в письменной форме на определенный в нем срок и содержащий особенности по сравнению с общими нормами законодательства о труде. В соответствии с п. 1 Декрета № 29 нанимателю предоставлено право заключать с работниками контракты на срок не менее одного года. В случае с трудящимися-мигрантами срок трудовых отношений напрямую будет зависеть от документов, дающих право иностранному гражданину находиться в Республике Беларусь и заниматься трудовой деятельностью. Такими документами являются специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью, которое выдается на один год с возможностью продления еще на один год, а также однократная, двукратная или многократная краткосрочная виза, выдаваемая с целью осуществления трудовой деятельности (работы (з правам працы па найме), которая выдается на срок не более 90 суток.

Прием на работу иностранных граждан влечет за собой появление у организации дополнительных расходов, а именно:

- госпошлина за получение специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью иностранного гражданина;

- консульский сбор за визу для иностранных граждан, находящихся на территории Республики Беларусь;

- госпошлина за разрешение на временное проживание на территории Республики Беларусь иностранца;

- госпошлина за выдачу пропусков на право внеочередного въезда на территорию автодорожных пунктов пропуска через Государственную границу РБ;

- аренда жилья для иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на территории Республики Беларусь;