Правовое регулирование трудовой миграции в Республике Беларусь

Таджикистан. Законодательство Республики Таджикистан, регулирующее трудовую миграцию, состоит из Конституции Республики Таджикистан, Закона «О миграции», Закона «О правовом положении иностранных граждан».

Правовые, экономические и социальные основы миграционных процессов закреплены в Законе Республики Таджикистан «О миграции» от 11 декабря 1999 г. № 88193 [90], который определяет внешнюю трудовую миграцию как добровольный выезд на законном основании граждан, постоянно проживающих на территории Республики Таджикистан за границу, а так же въезд иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Республики Таджикистан, на ее территорию для оплачиваемой работы по трудовому договору (контракту). Трудящийся-мигрант в Республике - лицо, которое занималось, занимается или будет заниматься оплачиваемой трудовой деятельностью в государстве, в котором не проживает постоянно и гражданином которого не является.

В целях регулирования потоков внешней трудовой миграции Президентом Республики Таджикистан по представлению Правительства Республики Таджикистан ежегодно устанавливается квота на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Таджикистан.

Осуществление субъектами хозяйствования Республики Таджикистан деятельности, связанной с привлечением в Республику Таджикистан иностранной рабочей силы, производится на основании разрешения (лицензии), выдаваемого уполномоченным органом Республики Таджикистан. Обеспечение лицензирования хозяйственной деятельности независимо от форм собственности, а также лиц, занимающихся трудоустройством граждан Республики Таджикистан за границей, а также привлекающих в республику иностранных работников, и осуществление контроля за соблюдением условий лицензий, осуществляет Государственная миграционная служба при Министерстве труда и занятости населения Республики Таджикистан.

Трудящиеся-мигранты въезжают для трудоустройства в Республику Таджикистан по визе, выданной дипломатическими представительствами или консульскими учреждениями Министерства иностранных дел Республики Таджикистан за границей. Пребывание в Республике Таджикистан трудящихся-мигрантов подлежит регистрации в органах внутренних дел по месту их временного проживания на основании письменного ходатайства уполномоченного органа. Из Республики Таджикистан трудящиеся-мигранты выезжают по действительным заграничным паспортам или заменяющим их документам при наличии выездных виз, выданных компетентными органами Республики Таджикистан в лице Министерства иностранных дел.

Трудовые отношения трудящегося-мигранта с работодателем оформляются трудовым договором (контрактом). Законодательство о труде распространяется на лиц, не являющихся гражданами Республики Таджикистан, но работающих по трудовому договору (контракту) на предприятиях, расположенных на территории Республики Таджикистан.

Иностранным трудящимся-мигрантам гарантировано право на: 1) справедливое вознаграждение за труд и его своевременное получение; 2) условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены; 3) отдых, обеспечиваемый путем установления продолжительности рабочего времени, еженедельными выходными днями, оплачиваемым ежегодным отпуском, сокращенным рабочим днем для ряда профессий и работ; 4) возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуществу в связи с работой. 5) судебную защиту трудовых прав и квалифицированную юридическую помощь.

Согласно ст. 31 Трудового кодекса Республики Таджикистан трудовые договоры могут заключаться на определенный срок (не более 5 лет) и бессрочно. Работником, стороной трудового договора (контракта), может быть гражданин, достигший 15-ти лет. Работодатель Республики Таджикистан обязан зарегистрировать заключенный трудовой договор (контракт) в территориальном органе по миграции. По истечении срока действия трудового договора (контракта) трудящиеся-мигранты и члены их семей обязаны покинуть Республику Таджикистан. За нарушение трудящимися-мигрантами правил пребывания в Республике Таджикистан, т.е. проживание без документов на право жительства в Республике Таджикистан или проживание по недействительным документам, несоблюдение установленного порядка регистрации или прописки, либо передвижения и выбора места жительства, уклонения от выезда по истечении срока пребывания, к ним могут быть применены меры административного и уголовного характера.

Туркменистан. Согласно Закону Туркменистана от 31 марта 2012 г. № 290-IV «О миграции» [91] для осуществления трудовой деятельности в Туркменистане иностранные граждане, лица без гражданства должны иметь разрешение на осуществление трудовой деятельности в Туркменистане. Требование о получении разрешения на трудовую деятельность в Туркменистане не распространяется в отношении отдельных категорий лиц, установленных Законом Туркменистана «О миграции». Положительным следует признать легальное закрепление в данном Законе определений таких терминов, как «миграция», «мигрант», «трудовая миграция», «осуществление незаконной трудовой деятельности в Туркменистане иностранным гражданином, лицом без гражданства», «осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином, лицом без гражданства в Туркменистане», «иностранный работник».

Согласно ст. 22 указанного Закона порядок осуществления трудовой деятельности на территории Туркменистана иностранными гражданами, лицами без гражданства определяется Президентом Туркменистана. Привлечение иностранной рабочей силы на территорию Туркменистана осуществляется на основе разрешений, выдаваемых Государственной миграционной службой Туркменистана в порядке, установленном законодательством. При регулировании вопросов трудовой миграции приоритетное значение придается защите внутреннего рынка труда.

При привлечении на работу иностранных граждан, лиц без гражданства и оформлении им разрешения на трудовую деятельность необходимо соблюдать принцип права граждан Туркменистана на приоритетное занятие рабочих вакансий, а также установленное законодательством Туркменистана соотношение иностранных граждан и граждан Туркменистана, используемых работодателем. Соотношение иностранных граждан и граждан Туркменистана, используемых работодателем, по мере необходимости может быть изменено в порядке, установленном законодательством Туркменистана, с учетом приоритетных профессионально-квалификационных групп Туркменистана, с учетом политической, экономической и социальной ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы. При этом при увеличении размера установленной доли иностранных работников учитывается заполнение иностранными гражданами установленной квоты, необходимость привлечения иностранных работников определенной профессионально-квалификационной группы и важность приоритетного государственного экономического проекта при уменьшении установленной доли иностранных работников учитываются изменения ситуации на внутреннем рынке труда.

Соотношение иностранных граждан и граждан Туркменистана, привлекаемых к работе работодателем, его изменения, а также порядок подготовки предложений по определению необходимости изменения установленной доли иностранных работников определяется актами Президента Туркменистана.

Иностранные граждане, лица без гражданства, прибывшие в Туркменистан в порядке трудовой миграции, не связанной с переменой гражданства, должны иметь постоянное место жительства за пределами Туркменистана.

Страны Западной Европы и иные зарубежные страны. Многие государства ограничивают въезд, допуск иностранца в страну зависит от получения им разрешения на поступление на работу. Такие разрешения требуются по законодательству ФРГ, Франции, Великобритании, США, Австрии и других государств. Так, в Кодексе труда Франции имеется специальный раздел, который называется «Иностранная рабочая сила и защита интересов национальной рабочей силы». Нормы этого раздела касаются доступа иностранцев к работе во Франции. Согласно ст. 341-2, для въезда в страну с целью поступления на работу по найму иностранец кроме документов и виз, требующихся в соответствии с действующими международными договорами и правилами, должен представить трудовой договор, завизированный административными властями, или разрешение на работу и медицинский сертификат. В разделе также предусмотрены, охрана прав иностранца, нанятого в нарушение установленных правил, порядок взимания штрафа с нанимателя, нарушившего установленный порядок приема иностранца; запрет осуществлять незаконные взимания с иностранных работников в пользу нанимателя. Все операции во Франции, связанные с приемом на работу и въездом иностранцев, возлагаются исключительно на Национальное управление по иммиграции.

В CШA, Австрии, Швеции и в ряде других стран установлены ежегодные квоты на въезд иностранцев, в том числе и для лиц, специально приезжающих для работы в соответствующей стране. В этой связи определенное значение приобретает заключение Беларусью межправительственных соглашений о предоставлении нашим гражданам определенных квот.

Представляет интерес также детальная регламентация в ТК Ирана (ст. 120-129) труда иностранцев [72, с. 365-366]. Использование труда иностранцев в Иране возможно только при наличии у них въездной рабочей визы и разрешения на работу. Эта норма не применяется в отношении работников иностранных дипломатических и консульских представительств, персонала ООН и ее специализированных учреждений, корреспондентов. Однако для работы в Иране этих лиц требуется разрешение МИДа или Министерства культуры (в отношении корреспондентов). Министерство труда выдает разрешение на работу иностранцам при наличии трех условий: отсутствуют квалифицированные иранские граждане, которые могут выполнять данную работу; иностранный гражданин имеет достаточную квалификацию и опыт; опыт иностранного работника будет использован для обучения иранских работников, с тем чтобы они в конечном счете заменили иностранца.

Министерство труда может продлить иностранцу разрешение на работу, если он непрерывно проживает в Иране по крайней мере 10 лет или если вступает в брак с гражданкой Ирана. Такой же льготой пользуются иммигранты из иностранных государств, прежде всего мусульманских, и политические беженцы при наличии у них соответствующих документов и письменного согласия Министерства иностранных дел и Министерства внутренних дел. Разрешения на работу выдаются и продлеваются максимально на один год. В случае необходимости Министерство труда может на основе взаимности освободить граждан определенных государств от уплаты пошлины за выдачу разрешения на работу или продление его, но обязательно с согласия МИДа. При необходимости срочного найма иностранного работника предприниматель может обратиться в Министерство труда с просьбой выдать временное разрешение на работу иностранца без прохождения предусмотренных формальностей. Такое разрешение может быть выдано на срок не более трех месяцев. Прежде чем вести переговоры с иностранцем относительно заключения трудового договора, предприниматель должен получить согласие Министерства труда на наем иностранных работников.

Обращает внимание наличие в ТК Ирана специальной главы, в которой установлена ответственность (в ряде случаев весьма серьезная) за нарушение конкретных статей кодекса. Например, за нарушение запрета принудительного труда виновному грозит тюремное заключение сроком от 91 дня до одного года и штраф в размере от 50 до 200 минимальных размеров дневной заработной платы. Кроме того, лицо, виновное в применении принудительного труда, обязано справедливо оплатить этот труд и выплатить работнику возмещение за нанесенный ему ущерб. Предприниматель, препятствующий деятельности инспектора труда, присуждается к уплате штрафа в размере от 100 до 300 минимальных размеров дневной заработной платы, а при повторном нарушении приговаривается к тюремному заключению на срок от 91 до 120 дней.

Проведенное исследование позволяет констатировать, что целесообразным является сочетание многостороннего и двустороннего методов регулирования, но тогда многосторонние соглашения должны задавать общие нормы и принципы, а двусторонние детализировать их.

В то же время многосторонние соглашения в рамках СНГ, регулирующие вопросы трудовой миграции, как правило, приняты и действуют в виде модельных нормативных правовых актов, которые носят рекомендательный характер. Полагаем, что при применении модельного закона мера унификации национального законодательства будет более низкой, чем в случае конвенции, поскольку модельное право представляет больше гибкости, позволяющей государству привести текст закона в соответствие со своими требованиями. За десятилетие действия модельных законов регулирующих трудовую миграцию в рамках Содружества внутренне законодательство стран-участников СНГ, с одной стороны постепенно унифицируются, но, с другой стороны, содержат много различий и пробелов.

Анализ зарубежного опыта позволяет выделять ряд положительных и отрицательных сторон трудовой миграции.

Положительное влияние для экономики притока трудящихся-иммигрантов:

- вследствие притока иностранных рабочих, обладающих высокой мобильностью, облегчаются структурные, отраслевые и другие измерения в экономике;

- иммигранты способствуют омоложению нации, так как эмигрируют обычно самая мобильная часть населения в наиболее трудоспособном возрасте;

- достигается существенная экономия на затратах на обучение принимаемых рабочих и специалистов;

- иммигранты расширяют емкость внутреннего рынка, а собранные на их счетах деньги используются для экономики;

- иностранная рабочая сила оплачивается ниже, чем национальная, следовательно, местные фирмы снижают издержки на заработную плату.

Отрицательное влияние для экономики притока трудящихся-иммигрантов:

- ухудшается ситуация на рынке труда в связи с ростом предложения рабочей силы и ограничением рабочих мест;

- происходит снижение цены на национальную рабочую силу, так как растет предложение рабочей силы на рынке труда;

- провоцируются конфликты между коренным населением и иммигрантами.

Последствия для стран эмиграции (откуда уезжает рабочая сила, т.е. отдающей страны).

Положительное влияние для экономики:

- эмиграция облегчает положение на национальном рынке труда;

- из-за границы в страну возвращаются обученные и более квалифицированные рабочие;

- переводы валютных средств из-за рубежа являются важным источником дохода страны;

- при возвращении на родину мигранты привозят с собой материальные ценности и сбережения, составляющие примерно такую же сумму, что и их денежные переводы;

Отрицательное влияние для экономики:

-страна теряет часть трудовых ресурсов в наиболее трудоспособном возрасте, в результате чего происходит старение трудовых ресурсов;

-«утечка умов», в результате теряются затраты на общеобразовательную и профессиональную подготовку.

Таким образом, неоднозначность последствий международной миграции рабочей силы как для стран экспортеров, так и для стран импортеров приводит к необходимости выработки мер, позволяющих обеспечить нормальное функционирование национальной экономики этих стран, т.е. государственной миграционной политики.

3.2 Тенденции и перспективы развития законодательства в сфере трудовой миграции

Развитие законодательства в области трудовой миграции в Республике Беларусь начинается с начала 90-х гг. 19 в., когда был разработан и принят ряд нормативных правовых актов, направленных на регулирование миграционных отношений, в том числе, отношений по осуществлению труда иностранными гражданами на территории Республики Беларусь с целью регулирования миграционных потоков. Вместе с тем, они содержали и положения, направленные на решение политических, экономических, социальных и других задач в области внешней трудовой миграции.

В ТК Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. регулирование труда мигрантов представлено всего одной статьей - ст. 323, которая предусматривает, что особенности регулирования труда трудящихся-мигрантов устанавливаются законодательством и международными договорами Республики Беларусь. Данная статья имеет отсылочный характер. Однако, по нашему мнению, ввиду развития трудовых отношений, тенденции закрепления особенностей труда отдельных категорий работников (спортсмены и тренеры), представляется целесообразным закрепить в ТК Республики Беларусь особенностей трудовых отношений с иностранными работниками.

Основным нормативным правовым актом, определяющим особенности регулирования труда работников-мигрантов, является Закон Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции», последние изменения которого были внесены в 2016 г.

В целом следует указать, что во многом нестабильность правового регулирования отдельных вопросов в области внешней трудовой миграции на законодательном уровне в Республике Беларусь объясняется развитием самого миграционного законодательства. В свою очередь от постоянства положений законодательства зависит уровень готовности или возможности кодификации последних или включения их в ТК Республики Беларусь, что напрямую относится и к нормативным правовым актам, регулирующим вопросы внешней трудовой миграции.

В юридической науке не сложилось единого мнения в отношении вопроса об уровне регулирования трудовых отношений с иностранным работником. Так, по мнению Хабриевой Т.Я., регулирование вопросов связанных с осуществлением иностранными гражданами трудовой деятельности на уровне подзаконных нормативных правовых актов не вполне соответствует характеру и содержанию норм, требующих законодательного уровня регламентации, поскольку речь идет о правах человека [32]. Данный автор предлагает решение существующей задачи путем принятия отдельного федерального закона, который будет иметь своим предметом исключительно правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы, как самостоятельной категории мигрантов, что позволило бы обеспечить регламентацию правового статуса иностранных работников в Российской Федерации. Следует отметить, что многие государства-участники СНГ уже пошли по данному пути и приняли отдельные законы, которые регулируют отношения, складывающие по поводу применения труда только иностранных граждан (Республика Беларусь, Кыргызская Республика, Республика Азербайджан, Республика Молдова).

Данную позицию также поддерживает Е.В. Касьянова, которая утверждает, существующая позиция законодателя (регулирование особенностей труда в ТК в рамках одной статьи) оправдана, поскольку от постоянства положений законодательства зависит уровень готовности или возможности кодификации последних или включения их в ТК [92]. В настоящее время, по мнению автора, включение положений по регулированию вопросов о внешней трудовой миграции в ТК Республики Беларусь является преждевременным и не отвечает сложившейся практике регулирования труда трудящихся-мигрантов в нашей стране, также считаем, что одним из основных факторов, препятствующих включению данных положений в ТК, является динамичное развитие миграционного законодательства.

Тем не менее, высказано иная позиция. Так, как считает А.Ф. Нуртдинова, целесообразно разработать и принять отдельную главу ТК, определяющую особенности трудовых отношений с иностранными работниками в Российской Федерации [93]. Мы поддерживаем данное мнение, поскольку включение в основополагающий трудовой закон раздела, регулирующего труд иностранных работников, имеет ряд преимуществ:

во-первых, это облегчает применение правовых норм, касающихся трудящихся-мигрантов, непосредственно в трудовой деятельности;

во-вторых, способствует уменьшению противоречий между различными нормативными актами в сфере регулирования труда иностранцев;

в-третьих, отражает особую защиту прав трудящихся-мигрантов на государственном уровне [94].

В этой связи в рамках данной работы разработан проект Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь» (приложение В).

В отношении иностранных работников действует национальный правовой режим, следовательно, при осуществлении трудовой деятельности на территории государства трудоустройства они пользуются такими же правами, как и граждане этого государства. В государствах, как правило, действует комплекс нормативных правовых актов в сфере регулирования труда иностранных работников. Вместе с тем считаем целесообразным закрепить отдельную главу, которая содержала бы правовые нормы, регламентирующие отдельные вопросы трудовой деятельности трудящихся-мигрантов на территории государства.

Наряду с указанным следует обратить внимание на важность предусмотреть в национальном законодательстве норму, разрешающую иностранному работнику продолжить свою трудовую деятельность на территории страны трудоустройства в пределах срока действия разрешения на осуществление трудовой деятельности, если увольнение происходит по независящим от трудящегося-мигранта причинам. В настоящее время перевод трудящегося-мигранта от одного нанимателя к другому, т.е. изменение места работы при условии письменного согласия иностранного работника, не разрешен. Норма, о которой идет речь выше часто предусматривается в межправительственных соглашениях, которые в частности, регулируют перевод работника от одного нанимателя к другому, и реализация ее на практике позволила бы обеспечить реализацию данных соглашений.

Остается неурегулированным вопрос о прекращении статуса иностранного работника и, как следствие, прекращение трудового договора в случае, если по каким-либо основаниям, установленным законодательством, было аннулировано разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, выданное нанимателю, по причинам, не зависящим от самого трудящегося-мигранта. В этом случае, как и в случае прекращения деятельности нанимателя, законодатель предоставляет возможность иностранному работнику сохранить свой статус путем установления для него права заключить новый трудовой договор с другим нанимателем на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на осуществление трудовой деятельности. При этом следует учитывать следующее условие, у нового нанимателя должно быть разрешение на привлечение иностранной рабочей силы.

До сих пор много споров вызывает вопрос о сроке трудового договора с иностранным гражданином. Сложившаяся ситуация прежде всего обусловлена отсутствием прямого урегулирования данного вопроса в законодательстве. Очевидно, что поскольку трудящиеся-мигранты прибывают в страну трудоустройства на определенное время и условие о сроке заключения трудового договора находится в прямой зависимости от срока действия разрешения на работу, то на практике возможны только срочные трудовые договоры с иностранными работниками. Тем не менее, в настоящее время существуют следующие теоретические варианты решения поставленного вопроса.

1. С трудящимися-мигрантами необходимо заключать только срочный трудовой договор, поскольку трудовые отношения находятся в прямой зависимости от документов, дающих право иностранному гражданину находиться на территории страны трудоустройства (например, ограниченность срока действия разрешения на работу как документа, дающего право на осуществление временной трудовой деятельности). Косвенным подтверждением служит тот факт, что на срочном трудовом договоре настаивают миграционные органы стран трудоустройства.

2. Срочный трудовой договор может быть заключен с трудящимся-мигрантом по основаниям, не связанным со сроком действия разрешительных документов, а следовательно, в большинстве случаев должен быть бессрочным. Например, согласно ст. 327.1 ТК РФ между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, - срочный трудовой договор.

Статья 59 ТК РФ содержит перечень оснований для заключения срочного трудового договора, при этом не указано такое основание, как наличие у работника ограниченного во времени разрешения на осуществление какой-либо деятельности не является основанием для заключения с ним срочного трудового договора по этому виду деятельности. В случае окончания срока разрешения на работу трудовой договор прекращается на основании п. 9 ст. 83 ТК РФ: «истечение срока действия… специального права… если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору». Считаем, что данный механизм заключения и прекращения срочного трудового договора с трудящимся-мигрантом следовало предусмотреть и в законодательстве Республике Беларусь [92].

В пользу трудового договора на неопределенный срок многие авторы приводят следующий пример: если документы, дающие право иностранному гражданину находиться на территории страны трудоустройства и осуществлять свою трудовую деятельность, продлены на новый срок до истечения срока действия, у нанимателя нет причин для увольнения такого работника. Но законодательством о труде не предусмотрена пролонгация срочного трудового договора на новый срок. Не предусмотрено основание прекращения срочного трудового договора с истечением срока его действия. Иными словами, даже если работник имеет на руках документы, дающие право иностранному гражданину находиться на территории страны трудоустройства и осуществлять свою трудовую деятельность еще год, наниматель все равно обязан его уволить, а потом заключить с ним новый трудовой договор, опять-таки на срок действия разрешительных документов, произвести все необходимые расчеты, связанные с увольнением, сделать запись в трудовую книжку, оформить все документы на увольнение и новый прием, снова внести запись в трудовую книжку. К тому же единственным условием продления срочного трудового договора является его переход в статус бессрочного при наличии продолжающихся трудовых отношений.

Что касается условия временности трудовой деятельности иностранного гражданина, необходимо отметить, что сам факт нахождения трудящегося-мигранта на территории страны трудоустройства является временным и не связан только лишь с его работой. Срок временного пребывания иностранного гражданина может быть не только продлен свыше максимально установленного срока пребывания при заключении трудового договора с нанимателем, но и сокращен, например, в случае депортации.

В любом случае, каждый наниматель должен сам принимать решение, какой трудовой договор будет заключен с иностранным гражданином - срочный или бессрочный.

Некоторые авторы предлагают заимствовать из зарубежной практики следующие подходы в регулировании труда иностранных граждан: связать последовательность заключения договора с трудящимися-мигрантами с условиями и сроками его пребывания в стране и получением им вида на жительств, по примеру Франции, Швейцарии или Нидерландов, где с трудящимся-мигрантом вначале заключается гражданско-правовой договор на непродолжительное время с определенными условиями и ограничениями, а затем, если работодатель докажет, что на данное рабочее место нет претендентов из числа коренных жителей, гражданско-правовой договор трансформируется в трудовой.

Национальными законодательствами государств-участников СНГ предусмотрено, что трудовая деятельность иностранных граждан осуществляется на основании трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).

Право выбора варианта оформления трудовой деятельности трудящегося-мигранта (заключение трудового или гражданско-правового договора) необходимо предоставить заинтересованным сторонам. Но следует осуществлять выбор вида договора в зависимости от характера выполняемой работы:

- в случае необходимости выполнения определенной индивидуальной работы (задания) с характерным для гражданских отношений принципом равенства сторон оформление отношений осуществляется посредством гражданско-правового договора. При этом трудящийся-мигрант самостоятельно организует свой труд;

- при необходимости выполнения определенной трудовой функции с прямым подчинением работника нанимателю следует заключать трудовой договор. В этом случае наниматель обязан организовать труд работника, что связано с включением последнего в систему организации труда, существующую у нанимателя.

Следует отметить, что заключение гражданско-правового договора с трудящимся-мигрантом прежде всего выгодно для нанимателей (заказчиков), но никак не для иностранных работников, поскольку позволяет заказчику экономить средства на уплате обязательных взносов на страхование от несчастных случаев на производстве и на случай профессиональных заболеваний, расторгать договоры с исполнителями работ без предоставления им гарантий, установленных трудовым законодательством, что является основанием для нанимателя умышленно заключать с трудящимися-мигрантами гражданско-правовой договор, а не трудовой. Тем не менее, трудящийся-мигрант вправе обратиться в суд, если считает, что в отношении него трудовой договор был подменен договор гражданско-правового характера. Следует отметить, что в судебной практике встречаются дела по спорам, связанным с заключением, признанием недействительными трудовых и гражданско-правовых договоров, поэтому возникает необходимость в разграничении трудового и гражданско-правового договоров на выполнение работ. В случае, когда отношения по гражданско-правовому договору фактически соответствуют трудовым, законодательством предусмотрена возможность понуждения нанимателя к заключению трудового договора [95, с. 25].

Несмотря на необходимость наличия в национальных законодательствах двух способов оформления трудовой деятельности трудящихся-мигрантов, считаем, что ТК должны регламентировать особенности трудовых отношений с иностранным работником, оформляемые посредством заключения трудового договора. Что касается выполнения индивидуальной работы (задания), то оно оформляется посредством гражданско-правового соглашения и подлежит регулированию гражданским законодательством.

Следует еще раз остановиться на вопросе о разработке и внедрении в правоприменительную практику типовых форм трудовых договоров с учетом особенностей для трудящихся-мигрантов - граждан ряда стран, с которыми заключены межправительственные соглашения о регулировании временной трудовой деятельности иностранных граждан. Бесспорно, требует своего решения и данный вопрос. О необходимости разработки и принятия типовой формы трудового договора отмечалось в научной литературе. Так, Таранов С.Н. указывает, что типовая форма трудового договора позволит осуществить единообразный подход нанимателя к соблюдению прав и законных интересов трудящихся-мигрантов [96, с. 6]. В рамках данной работы была предпринята попытка разработки типовой формы трудового договора с трудящимся-мигрантом (см. приложение Г).

Таким образом, следует отметить, что несмотря на тенденцию развития законодательства в области внешней трудовой миграции, существует ряд коллизий правовых норм, которые требуют доработки.

Дальнейшее совершенствование законодательства, регулирующего трудовую миграцию, и унификация законодательства государств-членов СНГ будет способствовать наилучшей защите прав трудящихся-мигрантов, а согласованные действия государств в регионе и отлаженный внутригосударственный механизм правового регулирования трудовой миграции позволит уменьшить негативные последствия выезда трудящихся-мигрантов, в особенности в период мирового финансово-экономического кризиса и увеличить положительный эффект для государств, участвующих в процессах трудовой миграции.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование вопросов правового регулирования труда иностранных работников позволило сделать вывод о том, что управление процессом трудовой миграции является важным и актуальным направлением государственной политики на современной этапе, поскольку миграция трудовых ресурсов связана, с одной стороны, с удовлетворением социально-экономических потребностей в дополнительных трудовых ресурсах, участвующих в финансировании системы государственного социального страхования, и позволяющих привлечь высококвалифицированных специалистов, в которых нуждаются соответствующие организации и производства, с другой - защитить национальный рынок труда с целью решения проблем безработицы.

Помимо сказанного по результатам проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

1. Анализ научных подходов к определению термина «миграция» позволил выработать следующее определение: миграция - территориальное перемещение индивида, групп лиц внутри государства, с перемещением внешних границ страны, связанное с изменением места жительства и приобретением правового статуса в соответствии с международными нормами и национальным законодательством.

Целями миграции могут быть самые разнообразные: национальные, экономические, экологические, политические, религиозные, культурные, психологические, расовые, правовые и гуманитарные. Одним из видов экономической миграции является трудовая миграция.

2. Обоснован вывод о том, что в юридической науке не выработано единого подхода к определению термина «трудовая миграция», ученые, на наш взгляд, не включают все признаки, характерные для данной правовой категории. Вместе с тем национальное законодательство не содержит легальное определение рассматриваемого термина. Представляется, что под трудовой миграцией следует признать законченный процесс по поиску работы, то есть заключение трудового договора. Полагаем, что именно после заключения данного договора работник получает статус трудящийся-мигрант.

Выработано авторское определение трудовой миграции - это территориальное перемещение индивида в другую административно-территориальную единицу в рамках одной страны или за ее пределы с целью осуществления трудовой и иной не запрещенной законодательством деятельности. Полагаем, что в связи с развитием гибких форм занятости (в том числе, аутсорсинга, аутстафинга, занятости по гражданско-правовым договорам), следует признать, что работа по гражданско-правовому договору в другой стране также может осуществляться и является трудовой миграцией, в связи с чем определение рассматриваемого термина не следует ограничивать включением только трудовой деятельности по трудовому договору.

3. Трудовая миграция классифицируется по следующим основаниям:

- в зависимости от расстояния и пределов государства различают: внутреннюю и внешнюю (или международную) трудовую миграцию.

- в зависимости от целей трудовой миграции: изменение параметров рабочего места (заработная плата, условия труда, характер работы и т.д.); изменение внешних по отношению к месту жительства условий (социокультурные, жилищно-бытовые, экологические, природно-климатические и т.д.);

- в зависимости от причин трудовой миграции: экономические, экологические, социальные, иные факторы;

- в зависимости от срока перемещения: временная, временно-постоянная, сезонная, безвозвратная (связанная с переменой места жительства);

- в зависимости от воли перемещаемого лица: добровольная, принудительная, вынужденная.

4. Проведенный анализ международных актов, научных подходов к определению термина «трудящийся-мигрант» позволил выделить следующие основные общие признаки данного понятия: 1) иностранное гражданство; 2) место постоянного проживания; 3) цель прибытия в страну - выполнение оплачиваемой работы; 4) временный характер пребывания в принимающей стране; 5) легальность, то есть разрешение компетентного государственного органа на такое временное пребывание; 6) регулирование трудовых отношений национальным законодательством страны пребывания.

На основании выделенных признаков формулировано определение: трудящийся-мигрант - физическое лицо, которое осуществляет трудовую и иную не запрещенную законодательством деятельность в государстве, гражданином которого он не является и в котором не имеет постоянного места жительства. При этом важно отметить, что категории «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник» должны соотноситься как общее и частное.

Обосновано, что закрепленное в Законе Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции» легальное определение термина «высококвалифицированный специалист» является неполным, в связи с чем представляется целесообразным закрепить следующее определение: высококвалифицированный работник - физическое лицо, имеющее документально подтвержденное образование, соответствующее среднему специальному, высшему или послевузовскому, обладающий квалификацией и опытом работы по специальности (в отрасли) не менее двух лет, за период профессиональной деятельности, достигшее значительных результатов, а также являющееся востребованным специалистом на рынке труда.

5. Правовой статус иностранного работника складывается из совокупности его прав, обязанностей и ответственности. Состав социальных и трудовых прав человека, которыми в равной степени пользуются и трудящиеся-мигранты, не одинаков в актах разных международных организаций, международных договорах и национальном законодательстве. Кроме того, нельзя составить исчерпывающий перечень прав и обязанный трудящихся-мигрантов.

Сделан вывод о том, что трудящиеся-мигранты обладают специальной трудовой правосубъектностью как категория лиц, на которую государством возложены дополнительные обязанности, предъявляются дополнительные требования и налагаются дополнительные ограничения. Специальная трудовая правосубъектность иностранных граждан складывается из особых требований и ограничений, применяемых к ним по следующим критериям: виды трудовой деятельности, которыми они могут заниматься на территории Республики Беларусь и должности, которые они могут замещать; территории, на которых они могут заниматься трудовой деятельностью; возраст иностранных граждан; состояние их здоровья.

6. Сложности привлечения и оформления трудовых отношений с иностранным работником вызывают необходимость унификации процедуры привлечения трудящихся-мигрантов в страну, где применение их труда необходимо. На сегодняшний день, как и в ближайшее время, данный вопрос решить невозможно, поскольку его решение зависит от таких факторов, как экономическая ситуация в странах, состояние национального рынка труда, спроса и предложения на специалистов, направления развития демографических процессов. Данные факторы все время подвержены изменению, т.е. они не являются стабильными или даже длительно постоянными, устойчивыми. За многие десятилетия разнообразных попыток унификации национальных законодательств в области регулирования трудовой миграции практика показала, что на уровне национальных законодательств круг лиц, относящихся к трудящимся-мигрантам, ограничен. Исключение составляют лица, приезжающие с целью получения профессиональной подготовки или образования, работающие в дипломатических представительствах и консульских учреждениях, представительствах международных организаций, иностранных фирм, священнослужители, журналисты и другие лица. Следует отметить, что для Республики Казахстан перечень лиц, не относящихся к трудящимся-мигрантам, остается открытым, что не характерно для Республики Беларусь. Вывод о невозможности унификации процедуры заключения трудового договора с трудящимися-мигрантами и самого трудового договора подтверждается и тем фактом, что не все государства ратифицировали Конвенции ООН, МОТ и Совета Европы о трудящихся-мигрантах, поэтому заключаемые между странами международные договоры остаются единственным источником действующих норм международного права в области миграции.

7. Актуальным вопросом для нашей страны до сих пор остается вопрос о допустимости контракта в качестве основания трудового правоотношения, субъектом которого является трудящийся-мигрант Анализируя законодательство о миграции и о контрактной системе найма можно утверждать, что с трудящимся-мигрантов невозможно применение контрактной системы найма, а только срочного трудового договора.

Оформление трудовых отношений с иностранным работником имеет ряд особенностей, в частности:

- во избежание споров с трудящимся-мигрантом нанимателю целесообразно составлять трудовой договор на двух языках - государственном и понятном работнику, что и предусмотрено в некоторых странах на законодательном уровне;

- в правоприменительной практике всегда следует придерживаться правила четкого деления условий трудового договора на обязательные и дополнительные. На иностранных работников распространяют свое действие положения правил внутреннего трудового распорядка организации, следовательно, основные гарантии, предусмотренные данными правила, по нашему мнению, в обязательном порядке должны включаться в проект трудового договора для ознакомления трудящегося-мигранта до заключения трудового договора, либо в обязательном порядке прилагаться к трудовому договору;

- право выбора варианта оформления трудовой деятельности трудящегося-мигранта (заключение трудового или гражданско-правового договора) необходимо предоставить заинтересованным сторонам;

- действие трудового договора может досрочно прекратиться в случае аннулирования подразделением по гражданству и миграции специального разрешения, выданного на основании лицензии на осуществление деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы, в случаях, предусмотренных законодательством.

8. Анализ зарубежного опыта позволяет выделять ряд положительных и отрицательных сторон трудовой миграции. Так, положительное влияние для экономики притока трудящихся-иммигрантов заключается в том, что:

- вследствие притока иностранных рабочих, обладающих высокой мобильностью, облегчаются структурные, отраслевые и другие измерения в экономике;

- иммигранты способствуют омоложению нации, так как эмигрируют обычно самая мобильная часть населения в наиболее трудоспособном возрасте;

- достигается существенная экономия на затратах на обучение принимаемых рабочих и специалистов;

- иммигранты расширяют емкость внутреннего рынка, а собранные на их счетах деньги используются для экономики;

- иностранная рабочая сила оплачивается ниже, чем национальная, следовательно, местные фирмы снижают издержки на заработную плату.

Отрицательное влияние для экономики притока трудящихся-иммигрантов состоит в следующем:

- ухудшается ситуация на рынке труда в связи с ростом предложения рабочей силы и ограничением рабочих мест;

- происходит снижение цены на национальную рабочую силу, так как растет предложение рабочей силы на рынке труда;

- провоцируются конфликты между коренным населением и иммигрантами.

Таким образом, неоднозначность последствий международной миграции рабочей силы как для стран экспортеров, так и для стран импортеров приводит к необходимости выработки мер, позволяющих обеспечить нормальное функционирование национальной экономики этих стран, т.е. государственной миграционной политики.

9. Особый интерес представляет опыт правового регулирования труда трудящихся-мигрантов в России и Иране, в трудовых кодексах которых закреплены особенности регулирования труда иностранных работников и лиц без гражданства.

В ТК Республики Беларусь регулирование труда мигрантов представлено всего одной статьей - ст. 323, которая предусматривает, что особенности регулирования труда трудящихся-мигрантов устанавливаются законодательством и международными договорами Республики Беларусь. Данная статья имеет отсылочный характер. В целях систематизации правовых норм, касающихся трудовой деятельности трудящихся-мигрантов, уменьшения противоречий между различными нормативными правовыми актами в сфере регулирования труда иностранцев, отражения особой защиты прав трудящихся-мигрантов на государственном уровне был разработан проект Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь» (приложение В).

10. Несмотря на тенденцию развития законодательства в области внешней трудовой миграции, существует ряд коллизий правовых норм, которые требуют доработки. В частности, в связи с тем, что заключаемые между странами международные договоры остаются единственным источником действующих норм международного права в области миграции, важным представляется закрепление типовой формы трудового договора, заключаемого между нанимателем Республики Беларусь и иностранным работником. Она позволит в полной мере учесть особенности трудовых правоотношений с иностранным работником, соблюдению прав и законных интересов такой категории работников. В рамках настоящей работы предпринята попытка разработать примерную форму срочного трудового договора с иностранным работником.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. О внешней трудовой миграции [Электронный ресурс]: Закон Республики Беларусь, 17 июня 1998 г., № 169-З: в ред. от 05.01.2016 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

2. Боярский, А.Я. Основы демографии / А.Я. Боярский, Д.И. Валентай, А.Я. Кваша. - М.: Статистика, 1980. - 296 с.

3. Фетюхин, М.И. Социальное право: Курс лекций. - Волгоград: Изд-во Волгогр. гос. ун-та, 1998. - 252 с.

4. Рыбаковский, Л.Л. Миграция населения: прогнозы, факторы, политика / Л.Л.Рыбаковский; ред. Т. И. Заславская. - М. : Наука, 1987. - 199 с.

5. Рыбаковский, Л.Л. Миграция населения. - Вып. 5: Стадии миграционного процесса / Л.Л. Рыбаковский. - М.: Миграция в России, 2001. - 160 с.

6. Баранов, В.М. Незаконная миграция в современной Росии: понятие, виды, эффективность противодействия / В.М. Баранов // Миграция, права человека и экономическая безопасность современной России: состояние, проблемы, эффективность защиты: сб. ст. / под ред. В.М. Баранова. - Н. Новгород, 2004. - C. 44-49.

7. Тюркин, М.Л. Сущность, структура и перспективы совершенствования миграционного процесса в Российской Федерации // Государство и право. - 2004. - № 9. - С. 97-100.

8. Моисеенко, В.М. Миграция как объект комплексного исследования / В.М. Моисеенко // Народонаселение: современное состояние и перспективы развития научного знания. - М.: Диалог МГУ, 1997. - С. 23-30.

9. Международные экономические отношения: учебник ; под ред. В.Е. Рыбалкина. - 9-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. - 647 с.

10. Миграционные процессы в условиях глобализации: сборник тезисов, докладов и сообщений международной научно-практической конференции. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 2005. - 300 с.

11. Галуза, Е.В. Миграционные процессы в современной России: Учебное пособие / Е.В. Галуза, Г.С. Денисова, Ю.А. Кашуба, А.А. Контарев, В.Н. Перекрестов. - Ростов н/Д: Терра, 2004. - 326 с.

12. Староверов, В.И. Социально-демографические проблемы деревни / В.И. Староверов. - М.: Наука, 1975. - 287 с.

13. О предоставлении иностранным гражданам и лицам без гражданства статуса беженца, дополнительной и временной защиты в Республике Беларусь [Электронный ресурс]: Закон Республики Беларусь, 23 июня 2008 г., № 354-З: ред. от 24.12.2015, с изм. от 20.07.2016 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

14. О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь [Электронный ресурс]: Закон Республики Беларусь, 4 янв. 2010 г., № 105-З: в ред. от 20.07.2016 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

15. Об утверждении Государственной программы «Здоровье народа и демографическая безопасность Республики Беларусь» на 2016-2020 годы [Электронный ресурс]: постановление Совета Министров Республики Беларусь, 14 марта 2016 г., № 200 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

16. Appleyard, Reginald (1991): International migration: Challenges for the nineties. International Organization for Migration. - Geneva: International Organization for Migration. - 22 р.

17. International Labour Organization, International Organization for Migration, United Nations High Commissioner for Refugees (1994): Migration, refugees and international соoperation Adjoin contributions to the International Conference on Population and Development. - Geneva, 1994. - 86 р.

18. Бреев, Е.Б. Основы демографии: учеб. пособие / Е.Б. Бреев. - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К», 2005. - 352 с.

19. Фирсов, И.В. Международная трудовая миграция и ее влияние на обеспечение экономической безопасности Российской Федерации / И.В. Фирсов // Миграционное право. - 2012. - № 1. - С. 26-32.

20. Юдина, Т.Н. Миграция: словарь основных терминов: учебное пособие / Т.Н.Юдина. - М.: Издательство РГСУ; Академический Проект. Т.Н. Юдина. 2007. - 472 с.

21. О модельном законе «О миграции» [Электронный ресурс]: постановление Межпарламентского Комитета Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Российской Федерации и Республики Таджикистан, 4 апр. 1999 г., № 8-13 [принято в г.Санкт-Петербурге] // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

22. О модельном законе «О деятельности частных агентств занятости» [Электронный ресурс]: постановление Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств, 28 окт. 2010 г., № 35-14 [принято в г.Санкт-Петербурге] // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

23. Бекяшев, Д.К. Международно-правовое регулирование вынужденной и трудовой миграции: монография / Д.К.Бекяшев, Д.В.Иванов. - М.: Проспект, 2013. - 392 с.

24. Плюгина, И.В. Понятие мигранта и основные категории мигрантов [Электронный ресурс] / И.В. Плюгина // Консультант Плюс: Россия / ЗАО «Консультант Плюс»; ООО «ЮрСпектр». - М., 2017. - Дата доступа: 12.02.2017.

25. Рекомендации конференции европейских статистиков по проведению переписей населения и жилищного фонда 2010 года. [Электронный ресурс] / Организация Объедин. Наций. - М., 2006. - Режим доступа: http://www.unece.org/stats/publications/ CES_2010_Census_Recommendations_Russian.pdf. - Дата доступа: 10.02.2017.

26. Хабриева, Т.Я. Юридический справочник мигранта / Т.Я. Хабриева, Б.Б. Хамчиев, Л.В. Андриченко [и др.]. - М.: Классике Стиль, 2002. - 318 с.

27. Андриченко, Л.В., Правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации / Л.В. Андриченко, Л.Н. Васильева // Ж-л рос. права. - 2007. - № 2. - С. 50-65.

28. О трудящихся-мигрантах (пересмотренная в 1949 году) [Электронный ресурс]: Конвенция Международной Организации Труда, № 97 (Женева, 1 июля 1949 года) // Консультант Плюс: Россия. / ЗАО «Консультант Плюс»; ООО «ЮрСпектр». - М., 2017. - Дата доступа: 02.02.2017.

...