Юридические лица как субъекты международного частного права

Приложение А

Критерии определения «национальности» юридических лиц

Вопрос о критериях определения «национальности» юридических лиц решается по-разному в различных государствах.

Критерий инкорпорации. В праве Великобритании, США и других государств англо-американской системы права, в Скандинавских странах господствующим критерием для определения «национальности» юридического лица является место его учреждения, т.е. закон того государства, где юридическое лицо создано и где утвержден его устав. Английские авторы называют такой закон законом инкорпорации. При этом если юридическое лицо учреждено в Великобритании и там зарегистрирован его устав, то считается, что это юридическое лицо английского права. В литературе (X. Кох и др.) отмечалось, что в отношениях между странами ЕС в соответствии с положениями так называемого европейского права компаний при создании компаний в каком-либо из государств -- членов ЕС, учитывая ст. 48 Амстердамского договора и Конвенцию о взаимном признании компании, рекомендовалось применять право страны учреждения компании.

Критерий местонахождения. В континентальных государствах Западной Европы применяются другие принципы определения «национальности» юридического лица. Господствующая тенденция сводится к тому, что в качестве критерия для установления «национальности» юридического лица применяют закон места его нахождения. Под местом нахождения юридического лица понимается, то место, где находится его центр управления (совет директоров, правление, и.т.д.). Такой принцип принят, в частности, во Франции, ФРГ, Австрии, Швейцарии, Польше, Литве, Латвии, Эстонии, Испании, Так, в Латвии (где продолжает действовать Гражданский закон 1937, г.) правоспособность и дееспособность юридического лица определяются законом места нахождения его органа управления. В Литве, согласно Гражданскому кодексу (в ред. от 17 мая 1994 г.), гражданская правоспособность иностранного юридического лица устанавливается в соответствии с законами государства, на территории которого, фактически имеется местонахождение юридического лица (его правление, дирекция и т.д.).

Для судебной практики ряда европейских стран характерен осторожный подход к применению критерия места нахождения юридического лица, поскольку имели место многочисленные случаи создания фиктивного административного центра) в частности, в оффшорных зонах, с целью избежания налогообложения и по другим основаниям, в функции которого входит лишь регистрация деловой переписки, а не деятельность по руководству компанией [38, с. 149].

Критерий места деятельности. В литературе по международному частному праву был выдвинут и еще один критерий определения «национальности» юридического лица - место деятельности (центр эксплуатации). Этот критерий получил применение в практике развивающихся стран. Под местом деятельности понимается обычно основное место производственной деятельности (правление может находиться в одной стране, а разработка недр, например, осуществляться в другой). Так, в Законе о компаниях 1956 г. Индии применительно к иностранным компаниям особо оговаривается, что компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Индии как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию».

Определение «национальности» юридических лиц на основе сочетания различных критериев характерно для ряда государств. Так, согласно Гражданскому кодексу Египта 1948 г., правовой статус иностранных юридических лиц подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица. Однако если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон.

В Италии Закон о реформе итальянской системы международного частного права 1995г. исходит из применения в рассматриваемом случае права страны, на территории которой был завершен процесс учреждения юридических лиц, т.е. из принципа инкорпорации. «Однако в случае, когда орган управления таких правовых образований находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право» (ст. 25 Закона 1995 г.). Согласно Закону о международном частном праве Эстонии 2002. г. к юридическому лицу применяется право государства, согласно которому оно было учреждено. Если руководство юридическим лицом фактически осуществляется в Эстонии или основная его деятельность осуществляется в Эстонии, то к такому юридическому лицу применяется эстонское право (ст. 14).

В ряде случаев в законодательстве и судебной практике упомянутые критерии установления «национальности» юридического лица вообще отбрасываются со ссылкой на то, что эти критерии исходят из формальной точки зрения, а подлинную принадлежность капитала по таким формальным признакам определить нельзя.

«Теория контроля». Когда нужно установить, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто его контролирует, используется «теория контроля». Эта теория была первоначально сформулирована еще во время Первой мировой войны и применялась в судебной практике в борьбе с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах».

В отличие от критериев формального характера, которые сохраняют определенную стабильность, состав капитала непостоянен, он меняется; поэтому установление государственной, принадлежности на основе критерия контроля не остается неизменным. При перераспределении уставного капитала между акционерами из различных. государств национальность юридического лица будет постоянно меняться. Кроме того, в ряде случаев установить состав капитала (например, в анонимных компаниях в отношении акций на предъявителя) вообще нельзя, а от этого зависит определение «национальности» в случае применения «теории контроля».

В дальнейшем критерий контроля был воспринят законодательством ряда государств, предусматривающем, что под «враждебным юридическим лицом» понимается юридическое лицо контролируемое лицами враждебной национальности. Критерий контроля применялся после Второй мировой войны во всех случаях, когда особенно важно было установить действительную принадлежность юридического лица. Как и другие правовые категории, этот критерий используется различными государствами в зависимости от целей их экономической политики.

Принцип контроля применяется не только в случаях вооруженных конфликтов, но и при применении экономических санкций, вводимых Советом безопасности ООН.

Для обеспечения дипломатической защиты инвестиций отечественных компаний и граждан в создаваемых ими в других странах юридических лицах (прежде всего в так называемых развивающихся странах) принцип контроля стал применяться в двусторонних договорах США и некоторых других государств (в частности, стран Юго-Восточной Азии) о поощрении и защите капиталовложений. Однако европейские государства, и прежде всего ФРГ не используют этот принцип в своих двусторонних договорах подобного рода. Так, в договоре СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций 1989 г. было установлено, что термин «инвестор» означает юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего договора (т.е. на территории соответствующего государства), правомочное осуществлять капиталовложения.

В современной международной практике принцип контроля применяется с оговорками в Вашингтонской конвенции 1965 г. об инвестиционных спорах между государствами и лицами других государств, а также в отдельных двусторонних соглашениях о защите инвестиций, заключенных с развивающимися странами.

Несмотря на определенные недостатки применения критерия контроля для определения государственной принадлежности юридических лиц, о которых говорилось выше, этот принцип используется и во внутреннем законодательстве с целью защиты, прежде всего экономических интересов государства от влияния иностранного капитала [38, с. 152].

Приложение Б

Этапы процесса создания и регистрации

Разобьем процедуру создания и регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями на соответствующие этапы.

1.Подписание протокола общего собрания участников

После проведенных переговоров учредители должны подписать протокол общего собрания участников вновь создаваемого общества, в котором:

- определить наименование общества;

- определить размер уставного фонда общества в долларах США;

- определить виды вкладов участников в уставный фонд, а также сроки и порядок их внесения ( в соотв. со ст. 87 ИК Республики Беларусь);

- назначить директора общества;

- указать на решение участников подписать учредительный договор и утвердить устав общества.

Протокол общего собрания участников общества должен содержать следующие обязательные реквизиты: место проведения собрания (город); дату проведения; имя, отчество, фамилию каждого участника - физического лица и наименование каждого юридического лица, выступающего учредителем (участником) вновь создаваемого общества, с обязательным указанием имени, отчества, фамилии уполномоченного представителя такого лица со ссылкой на уполномочивающий его документ (например, устав, доверенность); подписи участников собрания, при необходимости - паспортные данные.

2.Согласование наименования

В соответствии с п. 21 Положения до подачи в регистрирующий орган для государственной регистрации документов, предусмотренных Положением, один из учредителей (участников) создаваемой коммерческой организации должен согласовать с Министерством юстиции Республики Беларусь в порядке, установленном этим Министерством, ее наименование.

Данная процедура может осуществляться еще до подписания протокола общего собрания участников.

Положение о согласовании наименований коммерческих предприятий, утвержденное Постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 26 декабря 2002 г. № 37, устанавливает, что учредитель (участник) создаваемого юридического лица, а также лицо, действующее на основании доверенности, выданной от имени учредителя (участника) создаваемого юридического лица (далее -- заявитель), для согласования наименования должен обратиться в Министерство юстиции Республики Беларусь с заявлением установленного образца и представить следующие документы:

- копию квитанции о внесении платы, если плата установлена законодательством Республики Беларусь;

- копию доверенности, выданной от имени учредителя (участника) создаваемого юридического лица - для лиц действующих от имени учредителя (участника) создаваемого юридического лица (от юридического лица за подписью руководителя с печатью такого предприятия, а от физического лица - нотариально удостоверенную доверенность);

- документ, подтверждающий право использования в наименовании юридического лица (полном или сокращенном) названия Республики Беларусь если в наименовании используется название Республики Беларусь.

Согласование наименования производится управлением Единого государственного регистра юридических лиц Министерства юстиции Республики Беларусь как при личном обращении заявителя, так и при направлении заявления с приложением необходимых документов по почте.

По результатам рассмотрения предложенных заявителем для согласования наименований создаваемого юридического лица ему выдается справка о согласовании наименования (одного из предложенных).

3.Получение гарантийного письма

Следующим шагом по созданию общества является получение гарантийного письма или иного документа, подтверждающего право на размещение коммерческой организации по месту ее нахождения. В письме должна содержаться гарантия арендодателя в случае государственной регистрации вновь создаваемого общества заключения с последним договора аренды нежилого помещения указанного в письме размера и находящегося в здании по оговоренному в письме адресу. При этом упомянутое помещение должно быть обозначено номером или буквой, соответствующими технической документации на здание, в котором такое помещение находится. Письмо дается юридическим лицом - арендодателем на фирменном бланке за подписью его руководителя и скрепляется печатью. В случае, если арендодателем выступает физическое лицо, то гарантийное письмо выдается за подписью этого лица.

4.Подготовка учредительных документов

Данный этап является одним из важнейших и практически самых сложных этапов в процессе создания коммерческой организации.

Рассмотрим лишь основные требования к учредительным документам создаваемого общества, предъявляемых к ним вне зависимости от правового статуса инвестиций.

Учредительными документами общества (в том числе с иностранным капиталом) являются учредительный договор, подписанный его учредителями, и утвержденный ими устав (ст. 88 ГК Республики Беларусь).

Общество создается и действует на основе устава. Взаимоотношения между участниками общества, а также обязательства участников перед этим обществом определяются в договоре (ст. 8 Закона от 9 декабря.1992 года). Учредительные документы должны содержать условия, предусмотренные Законом от 9 декабря.1992 года (о размере уставного фонда общества, о размере долей каждого из участников и т.д.).

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. В учредительный договор по согласию учредителей могут быть включены и другие условия.

Устав должен содержать следующие сведения:

- вид общества;

- цели его деятельности;

- наименование и местонахождение;

- состав участников;

- размер уставного фонда общества;

- порядок образования имущества и распределения прибыли;

- структуру и компетенцию органов управления и контроля общества;

- права и обязанности участников общества;

- порядок принятия решений, в том числе перечень вопросов, по которым необходимо единогласие или квалифицированное большинство голосов;

- порядок ликвидации и реорганизации общества.

В соответствии с требования законодательства, предъявляемыми к учредительным документам, устав и учредительный договор наряду с общими для обоих документов сведениями имеют несколько особенных, присущих только одному из них, положений.

Следует обратить внимание, что учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками) (ст. 48 ГК Республики Беларусь).

Устав следует подготовить в двух экземплярах, учредительный договор - по одному экземпляру для каждого из участников, плюс один экземпляр для нотариуса.

При подготовке пакета документов для государственной регистрации необходимо осуществить перевод на белорусский или русский язык документов, представленных иностранным участником. Подпись переводчика нотариально удостоверяется.

В регистрирующий орган иностранные юридические лица (организации) представляют легализованную выписку из торгового регистра страны его учреждения или иное эквивалентное доказательство юридического статуса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его учреждения или постоянного места жительства на момент создания коммерческой совместной организации (выписка должна быть датирована числом не позднее одного года до подачи заявления о регистрации) (ст. 84 ИК Республики Беларусь).

Под легализацией в смысле Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, подписанной в Гааге 5 октября 1961 г. (далее - Гаагская конвенция), подразумевается только формальная процедура, используемая дипломатическими или консульскими агентами страны, на территории которой документ должен быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ.

Каждое из государств - участниц Гаагской конвенции освобождает от легализации документы, на которые распространяется указанная Конвенция и которые должны быть представлены на его территории.

Единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного ст. 4 Гаагской конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Международными договорами, заключенными между Республикой Беларусь и другими странами, может быть предусмотрен иной порядок легализации документов.

Необходимо обратить внимание на изменения и дополнения, внесенные в ИК Республики Беларусь Законом Республики Беларусь от 5 августа 2004 года.

Согласно этим изменениям «выписка, подтверждающая юридический статус иностранного инвестора, должна быть датирована числом не позднее одного года до подачи заявления о регистрации» вместо ранее установленного «легализация должна быть проведена не позднее одного года до подачи заявления о регистрации». Законодатель, пытаясь исключить возможность представления «старой» выписки (сделанной более чем за год до момента представления в регистрирующий орган соответствующего заявления), легализованной путем проставления «свежего» апостиля, практически отменил требования о представлении легализованных не более чем за год до подачи заявления документов, являющихся иным равнозначным доказательством юридического статуса иностранного инвестора.

5.Регистрация коммерческой организации с иностранными инвестициями

Пункт 1 ст.47 ГК Республики Беларусь гласит «Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в порядке, определяемом законодательными актами». Такими актами являются:

1. Закон Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. № 2020 - XII «Об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью» (далее - Закон от 9 декабря.1992 года );

2. Декрет Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999 г. №11 (с изменениями и дополнениями), которым утверждено «Положение о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования»;

В соответствии со статьей 9 Закона от 9 декабря.1992 года «Общество считается созданным и приобретает права юридического лица с момента его государственной регистрации».

Как гласит статья 83 ИК Республики Беларусь «Государственная регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями, за исключением банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах и страховых организаций, страховых брокеров, осуществляется уполномоченным государственным органом.

Государственная регистрация банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах и страховых организаций, страховых брокеров регулируется иными законодательными актами Республики Беларусь.

Пункт 13 Положения определяет, что «государственная регистрация осуществляется облисполкомами (Минским горисполкомом) - коммерческих организаций с иностранными инвестициями, за исключением страховых организаций с иностранными инвестициями и коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах. (Порядок регистрации резидентов свободных экономических зон устанавливается положением о свободных экономических зонах, утверждаемым Советом Министров Республики Беларусь. (Ст. 6 Закона от 07.12.1998г. №213-З «О свободных экономических зонах»).

Для государственной регистрации представляются заявление о регистрации и нотариально заверенные копии учредительных документов общества, а также другие документы, перечень которых определяется законодательством Республики Беларусь. Требовать предоставления документов, не предусмотренных законодательством, запрещается».

Абзац третий пункта 1 Положения указывает, что государственная регистрация и ликвидация (прекращение деятельности) коммерческих организаций с иностранными инвестициями регулируются указанным Положением с учетом особенностей, установленных законодательством для государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Для государственной регистрации коммерческих совместных организаций в соответствии со статьей 84 ИК Республики Беларусь в регистрирующий орган представляются следующие документы:

1. письменное заявление учредителей (подписывается всеми учредителями коммерческой совместной организации);

2. нотариально удостоверенные оригиналы или нотариально удостоверенные копии учредительных документов создаваемой коммерческой совместной организации в двух экземплярах;

3. для учредителей - юридических лиц Республики Беларусь - нотариально заверенная копия решения собственника имущества или уполномоченного им органа о создании коммерческой совместной организации, а также нотариально заверенные копии документов, подтверждающих государственную регистрацию, и нотариально заверенные копии учредительных документов (для каждого белорусского юридического лица);

4. для учредителей - физических лиц Республики Беларусь - копия трудовой книжки, заверенная печатью организации по последнему месту работы, либо копия пенсионного удостоверения, заверенная органами социального обеспечения по месту жительства, либо справка органа занятости;

5. для учредителей - иностранных юридических лиц (организаций) - легализованная выписка из торгового регистра страны его учреждения или иное эквивалентное доказательство юридического статуса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его учреждения или постоянного места жительства на момент создания коммерческой совместной организации (выписка должна быть датирована числом не позднее одного года до подачи заявления о регистрации) с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

6. для учредителей - иностранных физических лиц - ксерокопия паспорта с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

7. документы, подтверждающие формирование уставного фонда (для коммерческой совместной организации в форме открытого акционерного общества);

8. гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право на размещение коммерческой совместной организации по месту ее нахождения;

9. платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию.

Для государственной регистрации коммерческих иностранных организаций в регистрирующий орган, в соответствии со статьей 85 ИК Республики Беларусь представляются следующие документы:

1. письменное заявление учредителей (подписывается всеми учредителями коммерческой иностранной организации);

2. нотариально заверенные оригиналы или нотариально заверенные копии учредительных документов создаваемой коммерческой иностранной организации в двух экземплярах;

3. для учредителей - иностранных юридических лиц (организаций) - легализованная выписка из торгового регистра страны его учреждения или иное эквивалентное доказательство юридического статуса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его учреждения или постоянного места жительства на момент создания коммерческой иностранной организации (выписка должна быть датирована числом не позднее одного года до подачи заявления о регистрации) с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

4. для учредителей - иностранных физических лиц - ксерокопия паспорта с переводом на белорусский (русский) язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется);

5. документы, подтверждающие формирование уставного фонда (для коммерческой иностранной организации в форме открытого акционерного общества);

6. гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право на размещение коммерческой иностранной организации по месту ее нахождения;

7. платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию.

Документы для государственной регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями передаются регистрирующему органу, который обязан выдать документ установленной формы, подтверждающий их получение. Запрещается требовать представления документов, не предусмотренных ИК Республики Беларусь (ст. 86 ИК Республики Беларусь).

На самом деле это не полный перечень документов, которые на практике необходимо представлять в регистрирующий орган.

Ни выше упомянутая ст. 84 ИК Республики Беларусь, ни п. 22 и п. 23 Положения не указывают на необходимость представления в регистрирующий орган справки Министерства юстиции Республики Беларусь о согласовании наименования создаваемого юридического лица.

В ИК Республики Беларусь также нет упоминания о доверенности от иностранного инвестора - юридического лица как о документе, обязательном для представления в регистрирующий орган. Доверенность требуется в соответствии с частью четвертой п. 22 Положения. Доверенность от юридического лица необходима и при подписании учредительных документов у нотариуса. При необходимости доверенность переводится на белорусский (русский) язык, подпись переводчика нотариально удостоверяется.

Еще одним документом, замыкающим список, является анкета установленного образца на каждого учредителя - физическое лицо.

К пакету документов прилагается опись по установленной форме. Документы подаются в регистрирующий орган в скоросшивателе.

Зачастую специалисты регистрирующего органа, осуществляющие прием документов, используют какие-либо «погрешности» в представленных документах в качестве основания для отказа в их приеме.

Между тем, в соответствии с п. 32 Положения устанавливается, что «регистрирующие органы обязаны принимать на рассмотрение документы, представленные для государственной регистрации, рассматривать их по существу, при необходимости разъяснять лицам, представляющим такие документы, правила их представления и оформления, предусмотренные законодательством».

В указанном пункте ничего не сказано о возможности отказа в приеме документов, представленных для государственной регистрации. Поэтому, если в регистрирующем органе ссылаются на то, что « документы не соответствуют законодательству», и отказываются их принимать, то это является необоснованным отказом в принятии документов. Регистрирующие органы при наличии вышеуказанных документов обязаны их принять и (если они действительно не соответствуют законодательству) вынести решение об отказе в государственной регистрации.

На основании представленных документов и дополнительных сведений регистрирующий орган принимает решение о государственной регистрации либо об отказе в ней с указанием причин отказа.

Согласно ст. 86 ИК Республики Беларусь государственная регистрация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется в течение не более 15 дней со дня подачи ее учредителями (участниками) заявления с приложением необходимых документов.

Регистрирующий орган должен сообщить в письменной форме о регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями учредителям (участникам) этой коммерческой организации в течение 5 дней со дня принятия решения о регистрации. Регистрирующий орган выдает свидетельство о регистрации и публикует данные о регистрации в печати.

В государственной регистрации может быть отказано по основаниям нарушения установленного законодательными актами Республики Беларусь порядка создания коммерческой организации с иностранными инвестициями и несоответствия учредительных документов требованиям законодательства Республики Беларусь. Отказ в государственной регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями по основаниям нецелесообразности ее создания не допускается.

Мотивированный отказ в регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями должен быть направлен ее учредителям (участникам) регистрирующим органом в течение 5 дней со дня принятия решения об отказе. Учредители (участники) коммерческой организации с иностранными инвестициями в соответствии с законодательством Республики Беларусь могут обжаловать в суд отказ в проведении государственной регистрации или отказ в ней по основаниям, которые они считают необоснованными.

Подводя итог вышесказанному можем сослаться на третий абзац ст. 83 ИК Республики Беларусь о том, что «Коммерческая организация с иностранными инвестициями считается созданной с момента ее государственной регистрации».

Приложение В

Процедура ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями

Как указано выше, коммерческая организация с иностранными инвестициями ликвидируется или по решению ее учредителей (участников), собственника имущества или органа этой организации, уполномоченного на то ее учредительными документами, или по решению суда.

Если принимается решение о ликвидации коммерческой иностранной организации - унитарного предприятия в добровольном порядке, то необходимо отметить, что оно принимается исключительно собственником имущества данной организации. Если же учредителем коммерческой иностранной организации - унитарного предприятия - выступает не собственник его имущества, а коммерческая иностранная организация - унитарное предприятие создается другим унитарным предприятием как дочернее унитарное предприятие, - то решение о ликвидации может принять его учредитель, не являющийся собственником его имущества, в случае, если собственник имущества делегировал (предоставил) такому учредителю указанные полномочия.

В коммерческой организации с иностранными инвестициями -- обществе с ограниченной ответственностью и обществе с дополнительной ответственностью - решение о ликвидации находится в исключительной компетенции общего собрания участников (пп.4 п. 3 ст. 90 и п. 3 ст. 94 ГК Республики Беларусь). Оно принимает решение о ликвидации указанной организации только по единогласному решению всех участников (ст. 52 Закона от 09 декабря 1992 года). Поэтому в указанных видах коммерческих организаций возможны затруднения с их ликвидацией по решению участников (ситуация, когда не может быть достигнуто единогласное решение). В коммерческих организациях с иностранными инвестициями - акционерных обществах - решение о ликвидации общества, так же как и в коммерческих организациях с иностранными инвестициями - обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью, относится к исключительной компетенции общего собрания участников (акционеров) (пп.5 п. 1 ст. 103 ГК Республики Беларусь). Однако в отличие от иных видов коммерческих организаций с иностранными инвестициями - хозяйственных обществ - для его принятия требуется не единогласие всех акционеров, а лишь 3/4 голосов акционеров, участвующих в общем собрании акционеров (ст. 42 Закона от 09 декабря 1992 года).

В случае, если принимается судебное решение о ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями, то Хозяйственный суд руководствуется положениями процессуального законодательства (ХПК Республики Беларусь) с учетом постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 22 июня 2000 г. № 9 «О порядке назначения хозяйственными судами ликвидационных комиссий, управляющих, ликвидаторов и их деятельности при ликвидации юридических лиц».

Согласно ст. 58 ГК Республики Беларусь учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации организации, обязаны незамедлительно сообщить об этом регистрирующему органу. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями, назначают ликвидационную комиссию, ее председателя или ликвидатора и устанавливают срок и порядок ликвидации.

Эти сведения в обязательном порядке представляются в регистрирующий орган вместе с заявлением о ликвидации юридического лица. На основании этих документов регистрирующий орган в пятидневный срок представляет Министерству юстиции сведения о том, что коммерческая организация с иностранными инвестициями находится в процессе ликвидации, для внесения этих сведений в 10-тидневный срок в ЕГР.

К ликвидационной комиссии (ликвидатору) с момента ее создания переходят полномочия по управлению делами коммерческой организации с иностранными инвестициями, в том числе и полномочия выступать в суде от его имени (п. 3 ст. 58 ГК Республики Беларусь).

Ликвидационная комиссия (ликвидатор) для управления банковскими счетами юридического лица переоформляет па свое имя счет в порядке, предусмотренном п. 52 Правил открытия банками счетов клиентам в Республике Беларусь, утвержденных Постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28 сентября 2000 г. № 24.12 (с изменениями и дополнениями).

Часть 2 п. 47 Положения не допускает осуществления операции по счетам ликвидируемого юридического лица, совершения им сделок, не связанных с ликвидацией, то есть придает им статус сделок, совершение которых запрещено законодательством, - ничтожных сделок.

Ликвидационная комиссия (ликвидатор) помещает в газете «Республика» публикацию о ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями (п. 59 Положения). В публикации сообщается о порядке и сроках заявления требований кредиторами коммерческой организации с иностранными инвестициями, причем этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации (ч. 2 ст. 90 ИК и п. 1 ст. 59 ГК Республики Беларусь).

Ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана принять все возможные меры, направленные на выявление кредиторов коммерческой организации с иностранными инвестициями, а также на получение дебиторской задолженности. В обязанности ликвидационной комиссии входит и письменное уведомление кредиторов коммерческой организации с иностранными инвестициями о ее ликвидации (п. 1 ст. 59 ГК Республики Беларусь), сообщение в районный (городской) центр занятости.

Кроме того, ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана, в соответствии с Положением о государственной регистрации, составить перечень кредиторов. При этом необходимо указать суммы долга, сосредоточить денежные средства на единых расчетном (текущем) и валютном счетах в одном банке с переоформлением распоряжения счетом на председателя ликвидационной комиссии (ликвидатора), закрыть все счета в других банках, произвести оценку имущества коммерческой организации с иностранными инвестициями, утвердить смету расходов по ликвидации.

После окончания срока для предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия (ликвидатор) составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения.

В процессе составления промежуточного ликвидационного баланса ликвидационная комиссия (ликвидатор) в соответствии со ст. 12 Закона Республики Беларусь от 18 октября 1994 г. «О бухгалтерском учете и отчетности» (в редакции Закона от 25 июня 2001 г.) обязана провести инвентаризацию имущества ликвидируемой коммерческой организации с иностранными инвестициями, которая проводится в соответствии с Методическими указаниями Министерства финансов Республики Беларусь по инвентаризации имущества и финансовых обязательств от 5 декабря 1995 г. №54. При составлении промежуточного, а в последствии и ликвидационного баланса коммерческим организациям с иностранными инвестициями следует руководствоваться Инструкцией по применению Типового плана счетов бухгалтерского учета, утвержденную Постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 30 мая 2003 г. № 89.

Необходимо учитывать и требования Гражданского кодекса Республики Беларусь об отражении в промежуточном ликвидационном балансе состава имущества ликвидируемой коммерческой организации с иностранными инвестициями; перечень предъявленных кредиторами требований; результаты рассмотрения предъявленных кредиторами требований, которые могут составляться в качестве самостоятельных приложений к форме годового бухгалтерского баланса и тем самым являться составными частями промежуточного ликвидационного баланса).

Если имеющиеся денежные средства не позволяют удовлетворить требования кредиторов, то в соответствии со п.3 ст. 59 ГК Республики Беларусь ликвидационная комиссия осуществляет продажу имеющегося имущества коммерческой организации с иностранными инвестициями с публичных торгов. Средства от реализации имущества поступают на расчетный счет ликвидируемого юридического лица. После реализации имущества ликвидируемого юридического лица погашаются расходы по проведению торгов и его функционированию. Затем ликвидационная комиссия производит выплату оставшихся денежных сумм кредиторам в соответствии с промежуточным балансом в очередности, установленной ст. 60 ГК Республики Беларусь.

В первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемая коммерческая организация с иностранными инвестициями несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью путем капитализации соответствующих повременных платежей.

Во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий, оплате труда лиц, работающих по трудовому договору; по выплате вознаграждений по авторским договорам (ст. 43 Трудового кодекса).

В третью очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды.

В четвертую очередь - удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемой коммерческой организации с иностранными инвестициями.

В пятую очередь - производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законодательством.

Выплаты кредиторам пятой очереди производятся не ранее месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса.

Требования каждой последующей очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. При недостаточности имущества ликвидируемой коммерческой организации с иностранными инвестициями это имущество распределяется между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам требований, подлежащих удовлетворению.

Требования кредиторов, предъявленные после истечения срока, установленного ликвидационной комиссией для их предъявления, должны удовлетворяться из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в срок. Требования кредиторов, которые не были удовлетворены в связи с недостаточностью имущества ликвидируемой коммерческой организации с иностранными инвестициями, считаются погашенными. Считаются погашенными также требования кредиторов, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обратился с иском в суд. Если же кредитор предъявил иск в суд, но в удовлетворении требований ему отказано, то требования также считаются погашенными.

После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет и представляет на утверждение лицу (органу), принявшему решение о ликвидации, окончательный ликвидационный баланс (п. 5 ст. 59 ГК Республики Беларусь). При этом валюта баланса должна равняться нулю, т.е. в окончательном ликвидационном балансе должны найти отражения и расчеты с участниками (учредителем), если после расчетов с кредиторами у ликвидируемой коммерческой организации с иностранными инвестициями осталось какое-либо имущество.

Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество коммерческой организации с иностранными инвестициями распределяется между его участниками в порядке, определяемом учредительными документами либо передается его учредителю (п. 7 ст. 59 ГК Республики Беларусь).

В соответствии с п. 63 Положения ликвидационная комиссия (ликвидатор) представляет в регистрирующий орган для ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями:

1. копию публикации в газете «Республика»;

2. документ, подтверждающий возврат печати и штампов организации в органы внутренних дел, или заявления учредителей (участников) об их неизготовлении, или сведения о публикации в установленном порядке объявлений об их утрате;

3. документ, подтверждающий закрытие расчетного (текущего), валютного и иных счетов в банках;

4. отчет ликвидационной комиссии (ликвидатора);

5. ликвидационный баланс, подписанный членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) и утвержденный собственниками имущества (учредителями, участниками) либо органом коммерческой организации с иностранными инвестициями, уполномоченным на то учредительными документами;

6. подлинник свидетельства о государственной регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями или (при его отсутствии) документ уполномоченного государственного органа, удостоверяющий факт утраты (уничтожения) этого подлинника;

7. справку налогового органа о расчетах с бюджетом и возврате извещения о присвоении учетного номера налогоплательщика;

8. справку Фонда социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты об отсутствии соответствующей задолженности;

9. справку таможенного органа об отсутствии задолженности по платежам, взимаемым таможенными органами;

10. справку государственной службы занятости об отсутствии соответствующей задолженности;

11. справку соответствующих территориальных органов государственной статистики об отсутствии задолженности по статистической отчетности перед этими органами;

12. справку территориального архива о сдаче на хранение документов.

Вышеуказанные документы являются основанием для представления регистрирующим органом в пятидневный срок со дня вынесения (получения) соответствующего решения Министерству юстиции сведений для исключения коммерческой организации с иностранными инвестициями из ЕГР и сообщения об их ликвидации в налоговые органы и органы государственной статистики.

Министерство юстиции исключает субъекты хозяйствования из ЕГР датой принятия регистрирующим органом соответствующего решения о ликвидации (прекращении деятельности) субъекта хозяйствования. С этого момента такое юридическое лицо обязано прекратить свою деятельность.

В случае, если после ликвидации коммерческой организации с иностранными инвестициями будет доказано, что она в целях избежания ответственности перед своими кредиторами передала другому лицу или иным образом намеренно скрыла хотя бы часть своего имущества, кредиторы, не получившие полного удовлетворения своих требований в рамках ликвидационного производства, вправе обратить взыскание на это имущество в непогашенной части долга (ст. 62 ГК Республики Беларусь и п. 67 Положения о государственной регистрации).

При этом применяются правила ст. 254 ГК Республики Беларусь об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Лицо, которому было передано имущество, считается недобросовестным приобретателем, если оно знало или должно было знать о намерении юридического лица скрыть это имущество от кредиторов.

Приложение Д

Порядок формирования цен, условия реализации продукции и распоряжения валютной выручкой в коммерческих организациях с иностранными инвестициями

Как уже было сказано выше, законодательством Республики Беларусь презюмируется осуществление свободного ценообразования как субъектами хозяйствования Республики Беларусь в целом, так и коммерческими организациями с иностранными инвестициями в частности. Вместе с тем Законом однозначно определены:

1. сфера применения регулируемых цен (тарифов). Регулируемые цены (тарифы) в Республике Беларусь согласно ст. 7 Закона применяются на:

· товары (работы, услуги) субъектов хозяйствования, занимающих доминирующее положение на белорусских товарных рынках и включенных в государственный реестр;

· отдельные социально значимые товары (работы, услуги), конкретный перечень которых устанавливается Президентом Республики Беларусь или по его поручению Советом Министров;

2. способы регулирования цен (тарифов). Республиканские органы государственного управления, областные и Минский городской исполнительные и распорядительные органы в пределах полномочий, предоставленных им законодательством, осуществляют согласно части первой ст.8 Закона прямое (административное) регулирование цен (тарифов) путем установления:

· фиксированных цен (тарифов);

· предельных цен (тарифов);

· предельных торговых надбавок (скидок) к ценам;

· предельных нормативов рентабельности, используемых для определения суммы прибыли, подлежащей включению в регулируемую цену (тариф);

· порядка определения и применения цен (тарифов);

· декларирования цен (тарифов).

В то же время ст. 94 ИК Республики Беларусь устанавливает для коммерческих организаций с иностранными инвестициями изъятие из сферы возможного применения регулируемого ценообразования, предоставляя названным организациям право самостоятельно устанавливать цены на продукцию (работы, услуги) собственного производства.

Однако в соответствии с частью третьей ст. 137 Конституции Республики Беларусь в случае расхождения декрета или указа с законом закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом. В этой связи установленные декретами либо указами Главы государства нормативные предписания в части применения регулируемого ценообразования, несмотря на положения ст. 94 ИК Республики Беларусь, распространяются также и на коммерческие организации с иностранными инвестициями.

Так, согласно пп. 1.3 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 19 мая 1999 г. № 285 «О некоторых мерах по стабилизации цен (тарифов) в Республике Беларусь» (далее - Указ № 285) цены (тарифы), надбавки (скидки) на товары (работы, услуги) в соответствии с перечнем, утверждаемым данным Указом, регулируются республиканскими органами государственного управления, иными государственными организациями, подчиненными Правительству Республики Беларусь, Национальным банком, облисполкомами и Минским горисполкомом исходя из государственных интересов и складывающейся социально-экономической ситуации в порядке, установленном законодательством.

Названным Указом непосредственно не урегулирован вопрос, распространяются ли на коммерческие организации с иностранными инвестициями полномочия вышеперечисленных субъектов по регулированию ценообразования.

Регулирование цен (тарифов), надбавок (скидок) на товары (работы, услуги) в соответствии с перечнем, утверждаемым Указом № 285, осуществляется путем принятия актов меньшей юридической силы, чем ИК Республики Беларусь либо Закон.

Такое регулирование осуществляется на основании нормативных предписаний Указа № 285, обязательных для коммерческих организаций с иностранными инвестициями, и в соответствии с такими предписаниями, из чего следует вывод о возможности путем принятия подзаконных актов регулирования ценообразования в отношении коммерческих организаций с иностранными инвестициями и соответственно - об обязательности таких актов для названных организаций.

Положения декретов и указов Президента Республики Беларусь, предусматривающие регулирование ценообразования, не будут обязательными для коммерческих организаций с иностранными инвестициями, только если это будет предусмотрено в самом акте Главы государства.

Так, согласно подл. 1.2 п. 1 Указа № 285 Совет Министров Республики Беларусь по мере необходимости утверждает и пересматривает предельные индексы изменения отпускных цен (тарифов) на товары (работы, услуги), производимые на территории Республики Беларусь, за исключением товаров (работ, услуг), выпускаемых коммерческими организациями с иностранными инвестициями, а также перечень товаров (работ, услуг), изменение отпускных цен (тарифов) на которые не ограничивается предельными индексами.

При этом необходимо обратить внимание, что изложенная редакция пп. 1.2 п.1 Указа №285, в соответствии с которой право Совета Министров Республики Беларусь на установление предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов) на товары (работы, услуги) не распространяется в отношении товаров (работ, услуг), выпускаемых коммерческими организациями с иностранными инвестициями, действует с 13 августа 2002 г.

До указанного момента Совет Министров Республики Беларусь совместно с Национальным банком в соответствии с предыдущей редакцией пп. 1.2 п. 1 Указа № 285 обладал правом ежегодно устанавливать и по мере необходимости пересматривать предельные индексы изменения отпускных цен (тарифов) на все товары (работы, услуги), производимые на территории Республики Беларусь

В соответствии с порядком регистрации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями Республики Беларусь цен (тарифов) при невозможности соблюдения ими установленных предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов), утвержденных Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.06.1999 г. № 944, отпускные цены (тарифы) на товары (работы, услуги), производимые коммерческими организациями с иностранными инвестициями, при повышении ими цен (тарифов) выше предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов), установленных Советом Министров Республики Беларусь и доведенных до юридических лиц и индивидуальных предпринимателей соответствующими органами управления, регистрации не подлежат. Коммерческие организации с иностранными инвестициями должны регистрировать лишь отпускные цены (тарифы) на новые товары (работы, услуги).

В целом ряде случаев регистрация цен (тарифов) не требуется. Например, не подлежат регистрации:

· цены (тарифы) на товары (работы, услуги), реализуемые за пределы республики;

· цены (тарифы) на товары (работы, услуги), производимые по разовым заказам;

· цены на товары, изготавливаемые по договору подряда из сырья заказчика;

· цены на опытные партии товаров.

Регистрацию цен (тарифов) коммерческих организаций с иностранными инвестициями осуществляют облисполкомы и Минский горисполком, а также государственные организации, подчиненные Правительству Республики Беларусь (на товары (работы, услуги), производимые организациями всех форм собственности, входящими в их состав).

Для регистрации цен (тарифов) коммерческие организации с иностранными инвестициями представляют в соответствующие органы уведомление об уровне сформированных отпускных цен (тарифов) по форме, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 30.06.1999 г. № 70. Отпускная цена (тариф) должна быть подтверждена соответствующими экономическими расчетами (калькуляцией с расшифровкой статей затрат) на бумажных носителях, заверенными руководителями и главными бухгалтерами организации, которые несут ответственность за правильность обоснования цен (тарифов).

...