О необходимости совершенствования системы ликвидации недействующих юридических лиц и исключения недействующих юридических лиц из единого государственного реестра юридических лиц

С 2007 года проведение процедуры банкротства отсутствующих должников еще более осложняется в связи с принятием постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. № 67 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц».

В соответствии с постановлением принятие заявления уполномоченного органа в арбитражный суд о признании банкротом отсутствующего должника ставится в зависимость от соблюдения дополнительных условий. В частности, уполномоченному органу требуется представить в суд доказательства, обосновывающие вероятность обнаружения в достаточном объеме имущества отсутствующего должника.

Кроме того, согласно постановлению в случае невыполнения уполномоченным органом вышеуказанных условий, подлежат прекращению уже возбужденные дела. При этом прекращение производства по делу при указанных обстоятельствах не дает оснований для ликвидации отсутствующих должников в административном порядке, установленном Законом о государственной регистрации.

Необходимо также отметить ряд, проблем, выявленных в ходе применения приказа ФНС России, Минэкономразвития России и Минфина России от 21 марта 2005 г. № САЭ-3-19/80@/53/34н «О реализации положений постановления Правительства Российской Федерации от 21 октября 2004 г. № 573 «О порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников» (далее - приказ).

В частности, в судебной практике встречаются случаи, когда арбитражные суды в определении о завершении конкурсного производства отсутствующего обязывают конкурсных управляющих опубликовать сведения о прекращении производства по делу о банкротстве, исходя из положений статей 57 и 28 Закона о несостоятельности, предусматривающих обязательное опубликование сведений о введении наблюдения, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также о прекращении производства по делу о банкротстве.

В то же время приказом не предусмотрено, что компенсации подлежат расходы конкурсного управляющего на опубликование сведений о завершении конкурсного производства.

Согласно перечню, утвержденному приказом, к документам, подтверждающим право конкурсного управляющего на компенсацию расходов в связи с осуществлением процедуры банкротства отсутствующего должника, проводимой по заявлению уполномоченного органа, относятся различные квитанции, в том числе квитанции об оплате расходов на копирование документов, необходимых для представления в уполномоченный орган, а также другие органы исполнительной власти.

Соответствующие квитанции лишь подтверждают факт оплаты, но не являются подтверждением фактического оказания услуг. Кроме того, копирование документов может осуществляться конкурсным управляющим самостоятельно.

В этом случае возмещение расходов конкурсного управляющего на расходные материалы для копирования документов приказом не предусмотрено. Таким образом, целесообразно предусмотреть фиксированную сумму выплаты на возмещение соответствующих расходов без представления подтверждающих документов.

На практике также имеют место факты оплаты расходов на процедуру банкротства третьими лицами, например, саморегулируемыми организациями, за арбитражных управляющих. Вместе с тем, Законом о несостоятельности и постановлением Правительства РФ от 21 октября 2004 г. № 573 не предусмотрено ограничений по оплате расходов на процедуру банкротства отсутствующих должников третьими лицами. Таким образом, представляется целесообразным внести соответствующие изменения в приказ.

Основные выводы

Подводя итоги рассмотрения двух альтернативных способов прекращения деятельности недействующих юридических лиц: исключение из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа (в административном порядке) и через процедуру банкротства, необходимо оценить положительные и отрицательные аспекты использования каждой из процедур.

1. Исключение из ЕГРЮЛ в административном порядке.

Положительными моментами являются простота и короткие сроки осуществления процедуры, отсутствие необходимости дополнительного финансирования.

Недостатки - возможные убытки государства в виде недополученных обязательных платежей в бюджет и платежей по денежным обязательствам, создание условий, при которых недобросовестные налогоплательщики стимулируются к созданию схем по уклонению от уплаты налогов и сборов путем инициирования исключения юридических лиц, имеющих задолженность по обязательным платежам, из ЕГРЮЛ в случаях, когда непредставление в течение года отчетности создается видимость отсутствия предпринимательской деятельности. Данное обстоятельство может в конечном итоге привести к росту количества «фирм-однодневок» и увеличению объема задолженности перед бюджетом.

2. Процедура банкротства

Положительные моменты - извещение всех кредиторов юридического лица и предоставление им возможности предъявить свои требования;

не возникает проблем с нарушением прав должника и его учредителей (участников), в частности с отсутствием информации о предстоящей ликвидации должника;

возможность розыска имущества должника в целях увеличения конкурсной массы и обеспечения удовлетворения требований кредиторов;

возможность оспаривания сделок, совершенных должником, истребования имущества должника у третьих лиц, расторжения договоров, заключенных должником.

Отрицательные моменты - необходимость финансирования процедуры банкротства из бюджета либо за счет конкурсных кредиторов;

увеличение нагрузки на арбитражные суды;

относительная длительность процедуры;

использование процедуры банкротства потребует значительный период времени на «расчистку» ЕГРЮЛ от «фирм-однодневок».

Таким образом, каждая из рассмотренных процедур имеет свои достоинства и недостатки.

Вместе с тем в пользу проведения процедуры банкротства для целей устранения из ЕГРЮЛ многочисленных «фирм-однодневок» свидетельствует наиболее значительный аргумент - возможность обнаружения имущества должника. Так, по оценкам ФНС России, размер найденного в ходе реализации процедур банкротства отсутствующих должников значительно превышает объем средств федерального бюджета, затраченных на их финансирование.

Безусловно, факты обнаружения имущества являются довольно редкими, в то же время статистические данные подтверждают позицию ФНС России.

В частности, согласно данным ФНС России, в 2005 году на проведение процедур банкротства отсутствующих должников израсходовано около 26,1 млн. рублей и выявлены случаи обнаружения имущества отсутствующих должников. Из 6005 заявлений о признании отсутствующих должников банкротами, поданных в 2005 г. в 86 процедурах обнаружено имущество на сумму более чем 225,9 млн. рублей (за исключением неоцененных активов).

Соответствующие расходы на процедуры банкротства отсутствующих должников в 2006 г. составили 614,1 млн. рублей. Из 67, 8 тысяч дел, возбужденных в 2006 г. по заявлениям уполномоченного органа, имущество обнаружено в 871 процедуре на сумму более чем 653 млн. рублей (за исключением неоцененных активов).

Приведенные выше статистические данные свидетельствуют о превышении суммы средств, вырученных от продажи имущества отсутствующих должников, над суммой бюджетных средств, затраченных на финансирование процедур банкротства отсутствующих должников. При этом необходимо отметить, что проведение арбитражными управляющими комплекса мероприятий по розыску и возврату имущества отсутствующих должников, а также его оформлению возможно лишь в рамках проведения процедуры банкротства, в то время, как в рамках исполнительного производства возможна лишь реализация выявленного по месту регистрации должника и надлежащим образом оформленного имущества.

Таким образом, проведение процедур банкротства отсутствующих должников является целесообразным с экономической точки зрения. В этой связи в качестве основной идеи для предложений по совершенствованию действующего законодательства, направленных на прекращение существования недействующих юридических лиц, предлагается использовать повышение эффективности реализации процедур банкротства отсутствующих должников.

2. Обзор зарубежного опыта по вопросам ликвидации недействующих юридических лиц и исключения недействующих юридических лиц из единого государственного реестра юридических лиц, а также практики его применения, а также закрепленных в зарубежных законодательствах механизмов, препятствующих существованию недействующих юридических лиц

2.1 Обзор зарубежного опыта в части регулирования отношений, связанных с ликвидацией организаций, не имеющих активов (`assetless insolvencies') и проблемы `Phoenix Companies'

Настоящий аналитический отчет в части обзора зарубежного опыта регулирования вопросов ликвидации недействующих юридических лиц (прежде всего юридических лиц, не имеющих активов) составлен на основе изучения законодательства таких стран, как Австралия, Британские Виргинские острова, Канада, Финляндия, Гонконг, Ирландия, Мексика, Новая Зеландия, Таиланд, Великобритания, в том числе законодательства Англии, Уэльса и Шотландии, Северной Ирландии и Соединенных Штатов Америки.

В зарубежной практике является общераспространенным понятие «администрация» юридического лица, не имеющего активов (`assetless administration'). Как правило, с использованием данного института связаны такие проблемы, как отсутствие возможности проведения независимого расследования с целью выявления истинных причин несостоятельности и установления факта совершения правонарушений должником или иными лицами, имеющими право давать обязательные для исполнения указания данному юридическому лицу, приведших к банкротству юридического лица.

В ходе настоящего анализа предполагается исследовать следующие вопросы:

- определение понятия `assetless administration';

- описание проблемы, связанной с необходимостью привлечения `assetless administration';

- рассмотрение вопроса финансирования мероприятий, связанных с проведением расследования в делах о банкротстве должников, не имеющих активов;

- определение основных подходов к решению проблемы ликвидации должников, не имеющих активов, используемых в законодательстве зарубежных стран.

Содержанием процедуры банкротства в мировой практике является введение антикризисного управления (назначение внешней администрации) для эффективного управления активами должника, попавшего в трудное финансовое положение, а также продажа имущества должника с целью пропорционального распределения имущества должника между кредиторами. Кроме того, анализ финансового состояния должника, его хозяйственной деятельности, предшествующей признанию должника несостоятельным, позволяет выявить противоправные действия руководителей должника, которые привели к банкротству.

Однако вышеуказанные цели, как правило, не могут быть достигнуты в случае, если у должника полностью отсутствует имущество, либо имеющееся имущество не позволяет покрыть расходы на проведение процедуры банкротства. Данная ситуация в зарубежной практике именуются `assetless insolvencies', т.е. несостоятельность юридических лиц, не имеющих активов

Реализация имущества должника распределение вырученных от продажи средств является лишь одной из задач управляющего. Другой важной задачей управляющего является выявление фактов противоправных действий должника и иных лиц. В этой связи положения, регулирующие введение администрации в юридическом лице, не имеющим активов, нацелены на установление вины указанных лиц, на розыск имущества в целях удовлетворения требований кредиторов.

На практике существуют следующие ситуации, связанные с отсутствием у должника средств:

- управляющие вынуждены воздерживаться от действий, направленных на выявление и возврат активов с целью удовлетворения требований кредиторов;

- управляющие вынуждены уделять больше вниманию розыску имущества нежели поиску доказательств, свидетельствующих о неправомерных действиях должника и иных лиц;

- управляющие лишены возможности проводить какое-либо расследование.

Необходимо отметить, что в случае «безнадежного» банкротства у кредиторов отсутствует заинтересованность в принятии на себя необходимых расходов, связанных с инициированием процедуры банкротства в судебном порядке.

Данные обстоятельства позволяют недобросовестному менеджменту должника уклониться от исполнения обязательств перед кредиторами и избежать ответственности за противоправные действия, которые привели к банкротству должника. Должники в этом случае самостоятельно или с использованием иных юридических лиц стремятся использовать имеющиеся пробелы в законодательстве посредством организации своей деятельности, в результате которой у должника не остается достаточных средств, позволяющих осуществить расследование.

Несовершенство законодательства о несостоятельности в части `assetless insolvencies' приводит также к появлению, так называемых, компаний «феникс» (`Phoenix Companies').

`Phoenix Companies' представляют собой бизнес, преобразовавшийся в новую корпоративную оболочку в преддверии несостоятельности нелегальным путем. Как правило `Phoenix Companies' характеризуются следующими типичными признаками:

- несостоятельная компания-должник имеет минимальный уставный капитал;

- уменьшение активов непосредственно перед прекращением хозяйственной деятельности;

- уклонение несостоятельной компании от исполнения обязательств;

- образование нового юридического лица с незначительным уставным капиталом;

- новое юридическое лицо ведет деятельность в той же или близлежащей местности, что и компания, признанная банкротом;

- начало хозяйственной деятельности новой компании происходит одновременно с прекращением деятельности компании-предшественника либо в течение короткого периода времени;

- большинство работников в том числе менеджмент организации переходит к вновь созданному юридическому лицу;

- отчуждение имущества в пользу Phoenix Companies' по ценам ниже рыночным в преддверии банкротства.

В мировой практике выработаны различные подходы к законодательному регулированию проблем, связанных с `assetless insolvencies' и (`Phoenix Companies), которые будут рассмотрены ниже.

Решение проблемы несостоятельности должников, не имеющих активов, является одной стороны простым, а с другой сложным.

Простым, так как достаточно лишь закрыть пробел в законодательстве посредством определения источника финансирования, необходимого на проведение расследование.

Решение проблемы также видится сложным с учетом того, что могут возникнуть следующие вопросы:

- должно ли проводиться расследование при отсутствии формальной процедуры банкротства?

- что должно быть основанием для проведения расследования?

- каковы должны быть рамки проводимого расследования?

- кто должен проводить расследование?

- как должно финансироваться расследование?

- какое расследование должно быть приоритетным: направленное на розыск имущества или на установления фактов неправомерных действий?

- какие действия должны осуществляться по результатам расследования?

- кем должны осуществляться данные последующие действия?

- каковы источники финансирования последующих действий?

Как уже отмечалось в отношении должников, не имеющих активов, может проводиться два типа расследования: расследование, направленное на розыск активов, и расследование, направленное на выявление противоправных действий менеджмента должника (расследование, осуществляемое в публичных интересах).

В законодательстве некоторых стран кредиторам и управляющим могут быть доступны средства для финансирования дела о банкротстве, обеспечиваемые механизмом страхования, либо посредством привлечения средств третьих лиц.

Цель данного финансирования - покрыть расходы на сбор доказательств и судебные разбирательства, направленные на возврат имущества в конкурсную массу. Лицо, предоставляющее средства, заключает контракт с управляющим с согласия кредиторов. Данный контракт предоставляет возможность управляющему оспаривать действия должника и в случае возврата денежных средств, они распределяются между кредиторами и лицом, предоставившим финансирование. В данном случае лицо, предоставившее финансирование, получает премию за риск, который оно понесло.

Данный способ финансирования не может быть использован применительно к расследованию, осуществляемому в публичных интересах, которое не связано с коммерческой выгодой. В данном случае целью расследования является привлечение к ответственности лиц, совершивших правонарушения.

Проведение расследования в публичных интересах предполагает возможность установления следующих фактов.

1. Совершение преступления.

Задачей расследования в этом случае является сбор доказательств, подтверждающих вывод или сокрытие активов юридического лица, а также передача их аффилированным лицам, что нарушает интересы кредиторов. Результатом расследования является привлечение виновных лиц к уголовной ответственности.

2. Нарушение обязанностей руководителем должника.

Руководители юридических лиц должны действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица. Их обязанности определяются уставом и иными учредительными документами юридического лица. Нарушение соответствующих обязанностей означает, что такие руководители не действовали в интересах компании.

Данные действия могут повлечь лишение права на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом бессрочно либо на определенный срок.

3. Ведение хозяйственной деятельности при фактической несостоятельности компании (при отсутствии формальной процедуры банкротства).

В зарубежном законодательстве руководитель юридического лица в этом случае, как правило, обязан компенсировать убытки кредиторов судебном порядке.

Расследование в публичных интересах имеет целью дисквалифицировать либо наложить штраф на такого руководителя юридического лица.

4. Исполнение обязанностей руководителя юридического лица, приведшее к банкротству нескольких компаний.

В данном случае необходимо доказать, что соответствующее лицо исполняло обязанности руководителя в ряде должников, признанных банкротами.

Указанные действия влекут наказание в виде дисквалификации.

Права и обязанности управляющих, ответственность руководителя должника, признанного банкротом.

Необходимыми юридическими условиями реализации механизма расследования, осуществляемого в публичных интересах, являются:

обязанность управляющего проводить расследование;

законодательно возложенная обязанность руководителей несостоятельных юридических лиц предоставлять информацию управляющему, включая отчетность, оказывать содействие в рамках проводимого расследования;

предоставление широких полномочий управляющим, а также уполномоченным органам, позволяющих им проводить тщательное расследование, в том числе полномочия запрашивать информацию, проверять отчетность, опрашивать лиц под присягой и т.д.

2.2 Финансирование процедур банкротства должников, не имеющих активов

ЮНСИТРАЛ в Руководстве для законодательных органов в сфере несостоятельности выработало несколько альтернативных способов финансирования процедур банкротства должников, не имеющих активов:

дополнительный сбор, взимаемый с кредиторов для покрытия расходов на введение временной администрации;

учреждение специализированного агентства либо наделение существующего государственного органа полномочиями на проведение процедур банкротства;

создание специализированного фонда;

назначение управляющих по принципу случайности, обеспечивающее справедливое распределение дел о банкротстве между ними. В случае назначения на процедуру банкротства должника с недостаточными активами, деятельность управляющего будет оплачиваться государством либо управляющим (из собственного вознаграждения), либо будут возмещаться кредиторами (механизм перекрестного субсидирования). Перекрестное субсидирование предполагает финансирование процедуры банкротства должника, не имеющего активов, за счет кредиторов в процедурах с достаточным размером активов.

Для финансирования расследования, осуществляемого в публичных интересах могут использоваться следующие схемы:

1. Проведение расследование управляющим

1) финансирование расследование осуществляется управляющим самостоятельно через перекрестное субсидирование;

2) финансирование осуществляется из специализированного фонда, управляет которым уполномоченный орган, либо представительный орган управляющих. Поступления в фонд могут осуществляться из следующих источников:

общие доходы бюджета;

специальный сбор, взимаемый с должников либо потенциальных должников;

средства, взимаемые в рамках дел о банкротстве (например, сборы за подачу ходатайств должниками или кредиторами, либо проценты за пользование денежными средствами, находящихся на счетах внешних администраций);

финансирование, предоставляемое кредиторами, в том числе государственными кредиторами.

2. Проведение расследование государственным органом.

1) финансирование из бюджета;

2) финансирование за счет средств, взимаемых с должников либо потенциальных должников;

3) финансирование за счет компенсаций, полученных в делах о банкротстве;

4) финансирование за счет кредиторов, в том числе государства.

А. Австралия

Заявление о признании должника банкротом может быть подано должником или кредитором. Заявление о банкротстве может быть подано государственным агентством только в том случае, если оно осуществляет права кредитора. В этом случае финансирование осуществляется из государственного бюджета.

Законодательством Австралии также предусмотрен ряд иных оснований для возбуждения процедуры несостоятельности:

- руководитель должника вправе инициировать назначение временной администрации;

- кредитор, требования которого обеспечены залогом, на основе договора либо суд вправе назначить управляющего имуществом, являющимся предметом залога;

- учредители (участники) должника, руководитель должника либо Австралийская комиссия по ценным бумагам и инвестициям (Australian securities and investments commission - ASIC) вправе инициировать процедуру судебной ликвидации;

- добровольная ликвидация по решению органов управления должника и кредиторов.

В соответствии с законодательством Австралии проведение расследования является обязательным в большинстве установленных законодательством процедурах банкротства. При этом управляющие обязаны предоставлять соответствующие отчеты кредиторам и ASIC.

В частности, управляющие и ликвидаторы обязаны информировать ASIC об обстоятельствах, свидетельствующих о совершении лицом, занимающим руководящую должность, правонарушений, а также о фактах ненадлежащего управления активами компании, халатности, превышения полномочий такими лицами. Соответствующие отчеты должны предоставляться в обязательном порядке в случае, если ожидаемый размер удовлетворения требований кредиторов, не обеспеченных залогом, составляет менее 50 %.

В целях подготовки данных отчетов управляющий должен осуществить проверку финансовой отчетности должника и провести соответствующее расследование. Управляющий не может быть освобожден от данной обязанности только лишь в связи с отсутствием средства на оплату соответствующей работы.

Кроме того, управляющий обязан проводить предварительное расследование в публичных интересах. Если в ходе предварительного расследования выявлены признаки преступления или административного правонарушения, дальнейшее расследование ведется ASIC.

До недавнего времени в финансирование расследования осуществлялось на принципе перекрестного субсидирования в частности, в тех делах, где ликвидаторы назначались судом. Большинство судов Австралии назначало так называемых официальных ликвидаторов, выбираемых по случайному принципу, не предусматривающего получения согласия ликвидаторов. Данная система выбора ликвидаторов заключалась в том, что каждый ликвидатор был вынужден принимать на себя полномочия в ряде процедур, за которые они непосредственно не получали вознаграждение (т.е. в процедуры банкротства должников, не имеющих активов в объеме достаточном для покрытия расходов управляющего). Данные расходы компенсировались повышенными ставками вознаграждения, выплачиваемого ликвидаторам.

В настоящее время назначение ликвидаторов осуществляется с их согласия в случае, если должник не имеет активов. Поиск ликвидатора, готового вступить на данную процедуру, возлагается на кредитора, инициирующего дело о банкротстве. Кроме того, в некоторых случаях кредиторы вынуждены осуществлять «предоплату» расходов ликвидатора. Оплата услуг ликвидатора в рамках процедуры банкротства осуществляется в первоочередном порядке.

В рамках расследования в отношении банкрота - физического лица управляющий осуществляет следующие полномочия:

- оспаривает сделки должника, совершенные в преддверии банкротства;

- осуществляет розыск сокрытых должником активов и совершает иные действия, направленные на возврат имущества должника;

- выявляет нарушения законодательства о банкротстве со стороны должника и передает соответствующую информацию в правоохранительные органы.

Мероприятия, осуществляемые управляющим в рамках расследования, подлежат согласованию с кредиторами.

При недостаточности имущества должника на проведение соответствующих мероприятий управляющий может обратиться к Министру за предоставлением финансирования. Финансирование предоставляется в следующих случаях:

в ходе процедуры банкротства возник спор о праве;

должник обратился с жалобой на действия управляющего, интересы которого в этом случае должны быть защищены;

у кредиторов недостаточно средств на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и компенсацию его расходов;

имеется факт умышленного нарушения должником обязанностей, возложенных на него законодательством о банкротстве.

В настоящее время осуществляется пилотный проект, в соответствии с которым ASIC финансирует процедуру банкротства при наличии оснований полагать, что должником совершены правонарушения. Размер вознаграждения управляющего определяется по договоренности с ASIC. Критерии для выделения ASIC средств на финансирование процедур банкротства юридических лиц существуют, но не являются общедоступной информацией.

В соответствии с обзором законодательства о несостоятельности организаций, подготовленным Парламентским комитетом поступило предложение об учреждении фонда `assetless administration', за счет которого может осуществляться финансирование предварительного расследования правонарушений, совершаемых менеджерами должников.

ASIC также финансируются мероприятия, следующие за расследованием в публичных интересах. Данные мероприятия включают в себя подготовку уголовного дела для передачи в Прокуратуру, обращения в суд с ходатайством о запрете лицам, осуществлять деятельность по управлению юридическим лицом.

В качестве мероприятий по предупреждению создания `Phoenix Companies' законодательством Австралии предусмотрена отмеченная выше обязанность ликвидаторов сообщать в ASIC информацию о предполагаемой неспособности должника удовлетворить требования кредиторов более чем на 50 %, фактах, свидетельствующих о совершении должником правонарушений, в том числе о ведении коммерческой деятельности при несостоятельности и иных признаках деятельности `Phoenix Companies'.

ASIC вправе дисквалифицировать руководителя юридического лица при наличии двух и более случаев несостоятельности юридического лица, вызванной его действиями в течение 7-милетнего срока. Срок дисквалификации может составлять до 5 лет, а по решению суда до 10 лет. В случае, если дисквалифицированное лицо нарушает запрет на управление юридическим лицом, такое лицо становится ответственным по всем его долгам. Кроме того, законодательством предусмотрена ответственность за ведение коммерческой деятельности при фактической несостоятельности компании.

Б. Британские Виргинские острова

Заявление о банкротстве должника может быть подано самим должником либо кредитором. Генеральный атторней (Attorney the General) и Комиссия финансовых услуг (Financial Services Commission) вправе инициировать процедуру ликвидации. Комиссия финансовых услуг также может ввести временную администрацию, являющуюся реабилитационной процедурой. ликвидация недействующий юридический лицо

Основанием для введения временной администрации является обстоятельства, свидетельствующие о несостоятельности или о вероятной несостоятельности компании, при условии, что имеется реальная возможность достижения целей администрации (оздоровление компании либо достижение наилучших условий для кредиторов по сравнению с условиями, возможными в процедуре ликвидации).

В распоряжении Генерального атторнея имеются государственные фонды, из которых финансируется инициирование процедуры банкротства. Комиссия финансовых услуг также вправе использовать на соответствующие цели бюджетные средства, находящиеся в ее распоряжении, в ограниченном объеме.

В соответствии с законодательством ликвидаторы и администраторы обязаны осуществлять в течение 60 дней с даты их утверждения подготовку отчетов о целесообразности проведения расследования в случае, если имеются основания полагать, что должником совершены неправомерные действия в преддверии банкротства. Соответствующий отчет представляется на рассмотрение кредиторам, а также передается Официальному управляющему (Official receiver) для проведения дальнейшего расследования выявленных фактов.

Расходы на проведение расследования в случае недостаточности активов должника финансируются Комиссией финансовых услуг. Кроме того, соответствующие расходы могут оплачиваться кредиторами.

Какие-либо действия, направленные на выявление активов должника в целях удовлетворения требований кредиторов (привлечение к субсидиарной ответственности руководителя должника, оспаривание сделок) осуществляются временной администрацией.

Принятие решения о дисквалификации руководителей юридического лица осуществляется Официальным управляющим. При этом Официальным управляющим ведется соответствующий реестр дисквалифицированных лиц, информация в котором находится в открытом доступе.

Канада

Заявление о признании должника банкротом может быть подано должником или кредитором. Заявление о банкротстве может быть подано государственным органом в случае, если он является кредитором. Однако инициирование процедуры банкротства государственным органом за счет бюджетных средств осуществляется лишь в исключительных случаях.

Бремя доказывания несостоятельности должника возлагается на кредитора. Расследование в отношении должника финансируется управляющим на основании ходатайства кредиторов. При отсутствии достаточных средств у должника кредиторы вправе самостоятельно финансировать расследование, результаты которого передаются управляющему, а также в правоохранительные органы при наличии признаков состава преступления и иных правонарушений. Кроме того, результаты расследования могут использованы кредиторами в целях предъявления гражданских исков.

Кроме того, расследование может проводится региональным отделением полиции на основании обращения кредиторов. Финансирование в этом случае осуществляется за счет бюджета.

Проведение расследования не является обязательным в ходе процедур банкротства.

Расследование проводится в целях выявления признаков преступления, а также для розыска имущества. Решение о проведении расследования в целях привлечения должника к гражданско-правовой ответственности принимается кредиторами и управляющим с учетом таких факторов, как наличие у должника средств для финансирования и размер понесенных убытков.

Кроме того, расследование в публичных интересах вправе проводить Администрация суперинтенданта по банкротству (Office of Superintendent of Bankruptcy - OSB). В случае, если в результате расследования выявлены активы, расходы на его проведение оплачиваются за счет найденного имущества.

Гражданское судопроизводство также содержит в себе элемент защиты публичных интересов, хотя это и не является основной целью при инициировании расследования кредиторами или управляющим. Возможность предъявления гражданского иска является сдерживающим фактором для ненадлежащего поведения должника особенно в случаях, когда судебный иск предъявляется крупным и известным кредитором, таким как банк или канадская служба доходов.

Возможными способами противодействия созданию `Phoenix Companies' в соответствии с законодательством Канады являются оспаривание сделок, направленных на вывод активов, а также сделок, направленных на преимущественное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Кроме того, OSB при наличии признаков неправомерных действий в рамках деятельности `Phoenix Companies' вправе обратиться в органы полиции с целью проведения расследования.

Необходимо отметить, что ликвидация юридического лица либо его банкротство не прекращает персональной ответственности руководителя должника от уплаты налогов.

В. Финляндия

Заявление о признании должника банкротом может быть подано должником или кредитором. В случае, если открыта процедура банкротства, она может быть продолжена как процедура официальной ликвидации, которая инициируется Омбудсманом по банкротству (The Bankruptcy Ombudsman) при наличии следующих оснований:

отсутствие имущества;

необходимость проведения расследования деятельности должника;

иные основания.

Таким образом, Омбудсман по банкротству не может самостоятельно инициировать дело о банкротстве в случае предполагаемой несостоятельности должника, а лишь продолжить процедуру, которая уже введена.

При открытии официальной процедуры ликвидации назначается управляющий, который обязан принять все необходимые меры, чтобы достичь цель процедуры банкротства, определяемой Омбудсманом по банкротству. Управляющий может быть как независимым, так и входить в штат Омбудсмана по банкротству.

Проведение предварительного расследования проводится управляющим в процедуре банкротства в обязательном порядке.

Процедура официальной ликвидации финансируется за счет средств должника, а при их недостаточности за счет госбюджета.

Расследование, осуществляемое управляющим подлежит финансированию из государственного бюджета, либо за счет кредиторов. Кроме того, расследование может проводиться государственным агентством также за счет бюджетных средств.

Проблемы, связанные с появлением `Phoenix Companies' в Финляндии также имеют место. Как правило, деятельность подобных компаний наиболее распространена в таких сферах как строительство и мелкий ресторанный бизнес. Деятельность `Phoenix Companies' как правило связана с уклонением от уплаты крупных сумм обязательных платежей.

Законодательными мерами по предупреждению появления таких организаций являются механизм дисквалификации (на срок 3-7 лет), ограничение на продажу предприятия учредителям должника и иным аффилированным лицам в рамках процедуры банкротства (принятие решения большинством голосов кредиторов). Управляющий обязан подготовить отчет о действиях должника, в том числе по отчуждению активов в преддверии банкротства, о несостоятельности руководителя должника. На основе отчета управляющего может быть проведено расследование правоохранительными органами и The Bankruptcy Ombudsman. В Финляндии существует реестр руководителей должников, действия которых привели к банкротству.

Г. Ирландия

Заявление о признании должника банкротом может быть подано должником или кредитором.

Законодательством предусмотрено 3 процедуры банкротства:

добровольная ликвидация;

официальная ликвидация;

процедура, применяемая к неликвидированным несостоятельным компаниям (Unliquidated Insolvent Companies).

Процедура добровольной ликвидации инициируется общим собранием участников юридического лица.

Инициировать процедуру официальной ликвидации юридического лица наряду с должником и кредиторами могут:

участники юридического лица;

Министр торговли и занятости;

Регистратор компаний;

Верховный суд

Директор агентства корпоративного контроля (далее - агентство).

В рамках процедуры ликвидации могут осуществляться такие мероприятия, как:

назначение инспекторов Верховным судом или Директором агентства;

направление требование организации и предоставлении отчетности и иной документации организации для проверки.

Основанием для проведения официального расследования в организации инспекторами или Директором агентства является, как правило, причинение организацией убытков участникам такой организации или ее кредиторам.

Государственное финансирование действий государственного органа по инициированию процедуры банкротства прямо не предусмотрено.

Однако служба Revenue Comissioners (налоговый орган) осуществляет финансирование процедур банкротства время от времени посредством назначения ликвидаторов в целях обеспечения возврата обязательных платежей. Сумма бюджетных средств, находящихся в распоряжении Службы, выделяемых на указанные цели, составляет 1 млн. евро ежегодно.

Бюджетное финансирование расследования, результатом которого может быть возбуждение дела о банкротстве, осуществляется агентством

Кроме того, если должник является финансовой организацией, Центральный банк и иные госорганы в сфере финансов вправе осуществлять финансирование таких процедур.

В рамках процедуры банкротства в обязанности ликвидатора (управляющего) входит подготовка и представление официального отчета Директору агентства, в котором рассматриваются такие вопросы, как: добросовестность действий менеджмента, в том числе «теневых директоров» по управлению компанией-должником. Соответствующий отчет должен представляться ликвидатором по истечении 6 месяцев с даты его назначения и с периодичностью 12 месяцев в последующем до момента завершения ликвидации.

Ликвидатор также обязан обратиться в Верховный суд с заявлением об ограничении прав руководителей должника, за исключением случаев, если по результатам рассмотрения отчета ликвидатора Директор агентства освобождает его от данной обязанности. В случае, если руководитель должника не докажет, что он действовал добросовестно и разумно в интересах должника, суд выносит решение, в соответствии с которым руководитель должника лишается права занимать руководящие должности в юридических лицах, осуществлять деятельность по управлению юридическим лицом прямо или косвенно, выступать учредителем юридических лиц (за исключением случаев, если размер уставного капитала создаваемого юридического лица не менее 63 тыс евро для обществ с ограниченной ответственностью и 317 тыс евро для публичных обществ с ограниченной ответственностью).

В рамках процедуры официальной ликвидации предусмотрено проведение анализа деятельности компании, в том числе опрос руководителей компании под присягой в Верховном Суде, либо расследование деятельности таких лиц.

Служба Revenue Comissioners или Центральный банк могут принять решение о финансировании отдельных дел о банкротстве, особенно в случаях причинения существенных убытков государству, а также в тех делах, где имеется потенциальная возможность восстановить активы должника, либо где существует вероятность причинения убытков посредством создания `Phoenix Companies'.

Директор агентства в подобных ситуациях также вправе проводить расследования и инициировать ликвидацию компании. Соответствующая деятельность агентства финансируется за счет бюджетных средств, находящихся в его распоряжении. Общий бюджет агентства составляет 4,5 млн. евро.

Кроме того, финансирование процедур банкротства должников, не имеющих активов может осуществляться посредством кросс-субсидирования (работа управляющего в процедуре должников, не имеющих активов, оплачивается по повышенным ставкам). Как показывает практика, большинство управляющих не соглашается на процедуры, в которых стоимость чистых активов составляет менее 15 000 евро. Данная сумма является средней цифрой и позволяет ликвидаторам принимать решение в зависимости от возможности субсидирования расходов на данную процедуру за счет средств, полученных им из других процедур.

Однако ликвидаторы иногда соглашаются оказывать помощь службе Revenue Comissioners, если полагают, что процедура ликвидации будет продолжена указанной службой.

Основным кредитором `Phoenix Companies', как правило, является служба Revenue Comissioners. Задолженность перед службой Revenue Comissioners в среднем составляет порядка 100 000 евро, однако в некоторых случаях она может превышать 1 млн. евро.

В число остальных кредиторов входят обычно поставщики услуг (электроэнергии и т.д.), а также потребители. Средний размер задолженности указанных кредиторов составляет 1000 евро.

Лицо не может исполнять обязанности руководителя юридического лица, если оно дисквалифицировано или в отношении него применяется процедура банкротства. Ликвидатор компании в случае обнаружения недобросовестных действий руководителей компании-банкрота вправе обратиться с заявлением в Верховный суд с целью наложения ограничений в отношении соответствующих лиц. Основаниями для установления указанных ограничений являются:

исполнение обязанностей руководителя в течение 12 месяцев, предшествующих банкротству должника;

руководитель не смог доказать добросовестность своих действий по управлению юридическим лицом.

Если на руководителя наложены соответствующие ограничения, он не вправе исполнять обязанности руководителя другого юридического лица, за исключением случаев, когда уставный капитал такой организации имеет определенный размер (оплачен наличными деньгами в размере 320 тыс. евро для публичных компаний и 65 тыс. евро для частных компаний)

Лицо считается автоматически дисквалифицированным для исполнения полномочий по управлению юридическим лицом, если оно обвиняется в совершении преступления в связи со своей деятельностью, включая мошеннические действия.

Согласно законодательству Ирландии преимущественное удовлетворение должником требований одних кредиторов перед другими (fraudulent preference) может быть оспорено в гражданском судопроизводстве. Однако кредиторы, как правило, не заинтересованы оспаривать такие действия должника с позиций целесообразности. Возвращенные средства в результате оспоренных действий должника будут перераспределены между всеми кредиторами либо могут быть полностью отнесены на удовлетворение требований службы Revenue Comissioners.

Ликвидация несостоятельных компаний в Ирландии не является обязательной процедурой. Действия ликвидаторов направлены на предупреждение возникновения `Phoenix Companies'. Однако на практике встречаются случаи, когда управляющие способствовали их созданию, в том числе посредством занижения стоимости имущества продаваемого вновь создаваемой `Phoenix Company'.

Основной проблемой, препятствующей эффективной реализации политики по предотвращению `Phoenix Companies' является длительный временной период необходимый для обнаружения деятельности `Phoenix Companies', а также сложности обеспечения поддержки со стороны кредиторов.

Таким образом, основными механизмами, направленными на предотвращение появления `Phoenix Companies', являются процедуры банкротства и ликвидации компании предшественника, в рамках которых могут использоваться такие меры, как:

уголовная и гражданско-правовая ответственность за мошенническую коммерческую деятельность;

гражданско-правовая ответственность за преимущественное удовлетворение требований кредиторов в ущерб другим требованиям;

гражданско-правовая ответственность за злоупотребления правом (превышение должностных полномочий);

уголовная ответственность за сокрытие имущества, причинившее ущерб кредиторам.

Д. Мексика

Возбуждение процедуры банкротства возможно не только на основании заявления. Дело о банкротстве также может быть возбуждено окружным прокурором либо государственными агентствами. Окружной прокурор вправе в целях защиты общественных интересов инициировать процедуру банкротства, если полагает, что организация или индивидуальный предприниматель является несостоятельным. Полномочиями по инициированию процедур банкротства финансовых организаций обладают соответствующие регулирующие органы: Комиссия по ценным бумагам, Комиссия по банкам.

Специальных выделенных государственным агентствам на инициирование процедур банкротства средств в госбюджете не предусмотрено. Финансирование указанных мероприятий осуществляется из средств, выделенных Окружному прокурору либо правовому департаменту агентства, уполномоченному инициировать процедуры банкротства.

Проведение расследования не является обязательным в процедурах банкротства. Возбуждение процедуры банкротства не является основанием для проведения расследования. Для осуществления расследования преступлений, совершенных в связи с несостоятельностью, кредиторы должны обратиться с заявлением о возбуждении соответствующего уголовного дела. Суд, рассматривающий дело о банкротстве, кредиторы, управляющие, а также регулирующий орган по банкротству не принимают прямого участия в расследовании в отношении причин, которые привели к банкротству, но они могут оказывать содействие Окружному прокурору в проведении расследования.

При поступлении заявлении о преступлении Администрация окружного прокурора должна инициировать расследование. Уголовное расследование не имеет целью обнаружение имущества должника, а имеет, прежде всего, карательный характер. Однако в результате расследования скрытое имущество может быть возвращено в конкурсную массу.

Одновременно мексиканское законодательство содержит понятие гражданское правонарушение в отношении кредиторов (civil fraud against creditors). Сделки, связанные с отчуждением имуществом должника, являются оспоримыми.

В случае, если расследование не может быть проведено управляющим по причине недостаточности имущества для его финансирования, соответствующее расследование проводится государственным агентством в публичных интересах при наличии признаков преступления.

В Мексике не существует жестких ограничений в отношении создания юридических лиц, а также в отношении ликвидации и реорганизации юридических лиц. Мексиканское законодательство не предусматривает ограничений для лиц на осуществление полномочий руководителя компании впервые, на деятельность в качестве руководителя нескольких юридических лиц, либо на управление юридическим лицом руководителем юридического лица, признанного банкротом.

Е. Новая Зеландия

Инициирование процедуры банкротства возможно должником и кредиторами, а также:

акционерами общества;

советом директоров;

судом по заявлению должника, руководителя должника, акционера должника, кредитора. а также по заявлению корпоративного регистратора (Registrar of Companies);

Комиссией по ценным бумагам.

В госбюджете предусмотрены средства на инициирование процедуры банкротства государственным агентством.

Registrar of Companies вправе назначать администрацию в компанию, находящуюся в тяжелом финансовом состоянии, либо в которой выявлены признаки правонарушений. Указанный орган может по результатам расследования принять решение об обращении с заявлением в суд для введения процедуры ликвидации.

В законодательстве Новой Зеландии не содержится требований об обязательности проведения расследования в рамках дела о банкротстве. Однако существуют некоторые требования законодательства, имеющие отношение к данному вопросу:

отчеты ликвидаторов и управляющих сдаются в Registrar of Companies;

заявления, поданные в Registrar of Companies, могут быть основанием для проведения расследования;

заявления, поданные в Службу по тяжким правонарушениям (Serious Fraud Office) в отношении нарушений, связанных с суммами ущерба, превышающего 500 000 новозеландских долларов;

заявления в полицию.

В случае обнаружения управляющим или ликвидатором признаков правонарушения, они обязаны сообщить об этом в Registrar of Companies, который вправе посредством правоохранительных органов инициировать дальнейшее расследование.

Несоблюдение соответствующей обязанности ликвидатором/администратором наказывается штрафом в размере до 10 000 новозеландских долларов.

В случае невозможности проведения расследования ввиду отсутствия средств, такое расследование осуществляется государственным агентством при наличии достаточных оснований полагать, что правонарушение имело место.

Законодательством не предусмотрено требование о проведении тщательного расследования во всех делах о банкротстве, однако, если факт правонарушения является очевидным, должностные лица, которым стал известен такой факт обязаны сообщить об этом в правоохранительные органы для проведения расследования.

Кроме того, предусмотрены обязанности по проведению расследования в отношении должников, не имеющих активов. В этом случае должны быть расследованы причины несостоятельности должника, а также факты незаконных действий должника и иных лиц.

Вся информация о проведенных расследованиях, в том числе от ликвидаторов и управляющих сосредоточивается в структурных подразделениях Министерства экономического развития (Corporate Investigations Unit и National Enforcement Unit), деятельность которых финансируется из бюджета. Критериев для финансирования расследования не установлено. Однако расследование проводится в приоритетном порядке в отношении дел о банкротстве, затрагивающих публичные интересы и (или) связанные с серьезными правонарушениями.

В случае, если расследование проводится управляющим, его финансирование осуществляется кредиторами, в том числе государством. Вместе с тем, специализированного бюджетного фонда финансирования соответствующих мероприятий не предусмотрено.

В Новой Зеландии практически не существует ограничений на учреждение нового юридического лица. Не существует требований о минимальном уставном капитале, практически не существует требований к руководителям юридических лиц, за исключением ограничений в отношении лиц, признанных банкротами, и дисквалифицированных лиц. Не существует требований к квалификации или образованию. Таким образом, упрощенный порядок создания нового юридического лица способствует возникновению `Phoenix Companies'.

Государственными органами Новой Зеландии предпринимаются различные меры в рамках уголовного и гражданского процесса в отношении `Phoenix Companies'.

В случаях, когда деятельность руководителя юридического лица связана с одной или несколькими компаниями-банкротами, Registrar of Companies вправе дисквалифицировать такое лицо в случае наличия фактов ненадлежащего управления юридическим лицом. В случае, если в течение 5-тилетнего периода имеют место один или более фактов ненадлежащего управления юридическим лицом, бремя доказывания своей добросовестности возлагается на руководителя компании.

В соответствии с законодательством Новой Зеландии (the Companies Act 1993) действия руководителя юридического лица, причинившие ущерб кредиторам, а также связанные с выводом активов должника, являются правонарушением. Соответствующие положения закона применимы к ситуации с `Phoenix Companies', когда активы компании-банкрота передаются `Phoenix Company' по заниженным ценам.

...