О необходимости совершенствования системы ликвидации недействующих юридических лиц и исключения недействующих юридических лиц из единого государственного реестра юридических лиц

Кроме того, могут использоваться такие мероприятия гражданско-правового характера, как:

- возможность возмещения ликвидатором стоимости имущества, переданного должником третьему лицу, в размере действительной стоимости имущества превышающего стоимость переданного имущества по сделке;

- возможность возмещения ликвидатором стоимости имущества, переданного руководителем должника аффилированным лицам в части превышающей стоимость имущества по сделке;

- право суда вынести решение о выплате компенсации лицом (включая бывшего руководителя и иного лица, имеющего (имевшего) права давать обязательные указания), злоупотребившего своими обязанности и совершившего иное правонарушение в отношении юридического лица;

- возложение на руководителя и иное лицо, имеющее (имевшее) право давать обязательные указания и совершать иные действия по управлению юридическим лицом, ответственности по обязательствам за невыплату заработной платы, если такие обстоятельства возникли по их вине.

В целях решения проблемы `Phoenix Companies' правительством Новой Зеландии подготовлены законодательные предложения по введению уголовной ответственности за недобросовестные действия руководителя должника, нарушающие интересы кредиторов. Кроме того, планируется введение ограничений по использованию наименований компаний-банкротов вновь создаваемыми `Phoenix Companies'.

Ж. Великобритания (Англия и Уэльс)

Процедура ликвидация со стороны государственных органов может быть введена только по заявлению Госсекретаря в публичных интересах, как правило, на основе результатов расследования деятельности компании, проведенного в соответствии с Companies Act.

За последние годы значительное число руководителей компаний дисквалифицированы в связи с исполнением ими обязанностей в компаниях-банкротах, не имеющих активов.

В связи с тем, что на процедуру банкротства или ликвидации всегда назначается официальный управляющий (Official Receiver), имеется возможность провести расследование вне зависимости от имеющихся у должника активов.

За исключением процедуры добровольной ликвидации, проведение расследования является обязательным. При этом официальный управляющий обязан расследовать причины банкротства во всех случаях. Как Официальный управляющий, так и владельцы компаний обязаны информировать Госсекретаря о действиях руководителей должника. Даже, если у должника полностью отсутствуют активы, с управляющего не снимается обязанность сообщать указанную информацию.

Расследование в публичных интересах проводится специализированной структурой the Companies Investigation Branch. Расследования в отношении «живых» компаний финансируются по решению Департамента торговли и промышленности (Dept of Trade and Industry) из налоговых поступлений бюджета.

Расследование может проводиться также управляющим за счет средств кредиторов, включая государство.

На практике многие процедуры ликвидации, проводимые в публичных интересах, приводят к дисквалификации руководителей должников.

В законодательстве Англии Уэльса не содержится препятствий для физического лица по учреждению новой компании одновременно с банкротством предыдущей компании. Законодательное регулирование в этой сфере нацелено в большей степени на привлечение к ответственности за неправомерные действия менеджеров компании, нежели на предупреждения появления `Phoenix Companies'.

Законодательными мерами, направленными на регулирование фактов ненадлежащего исполнения своих обязанностей руководителями компаний, заключаются в следующем:

- дисквалификация на срок от 2 до 15 лет;

- уголовное преследование руководителей компании за операции, связанные с созданием `Phoenix Companies';

- возврат активов.

Законодательством предусмотрена возможность возврата активов, неправомерно выведенных должником. Однако соответствующие меры редко используются, так как существует риск для кредиторов, что финансирование деятельности ликвидатора по возврату имущества, не окупится. Кроме того, недобросовестные руководителя предпринимают все усилия, чтобы скрыть свои действия.

Существуют законодательные ограничения, препятствующие повторному использованию наименований компаний-банкротов недобросовестными руководителями в новом бизнесе. За нарушение соответствующих требований в отношении таких лиц предусмотрена ответственность, включая субсидиарную ответственность по долгам юридического лица.

И. США

Заявление о признании должника банкротом может быть подано только должником или кредитором. Бюджетных средств на инициирование процедуры банкротства государственным агентством не предусмотрено.

В США несостоятельные компании могут прекратить хозяйственную деятельность, не подпадая при этом под процедуру банкротства. Такие должники могут причинить ущерб кредиторам, так как отсутствие процедуры банкротства позволяет им избежать проверки совершенных ими сделок. В таких случаях неправомерные сделки и иные неправомерные действия должника могут быть не раскрыты.

Расследование является обязательным во всех процедурах банкротства вне зависимости от имеющихся у должника активов. Управляющий как минимум осуществляет проверку финансовой деятельности должника и созывает собрание кредиторов.

В случае, если расследование не проводится управляющим по причине отсутствия имущества у должника, соответствующее расследование в публичных интересах может быть проведено государственным агентством. Однако такая практика не является достаточно распространенной.

В случае выдвижения в отношении должника обвинений о неправомерных действиях, в том числе о совершении преступления, Департамент юстиции или иные органы, такие, как Комиссия по рынку ценных бумаг, могут провести расследования за счет средств, выделенных на финансирование их обычной деятельности.

В каждом деле о банкротстве управляющий обеспечен средствами, полученными от пошлины за рассмотрение заявления о банкротстве. Случайное распределение дел гарантирует, что управляющий будет также назначен и на процедуру, где имеется достаточное количество активов, за счет которого он будет получать вознаграждение, позволяющее не превышать долю выплат кредиторам. Таким образом, средства, полученные от процедур с достаточным количеством активов, направляются на «субсидирование» расследования и иных расходов на процедуру в делах, где активы отсутствуют. Кроме того, финансирование расследования, проводимого управляющим, осуществляется за счет средств, полученных из таких источников, как сборы за подачу заявлений о банкротстве должниками или кредиторами, проценты, начисленные на счета должника, используемые управляющими.

Проблема `Phoenix Companies' связана с деятельностью, которая обычно, но не всегда, связана с уголовными преступлениями, либо с гражданскими правонарушениями. Активы, переданные `Phoenix Companies', могут быть возвращены посредством гражданских исков или в рамках уголовного судопроизводства. Приблизительно от 5000 до 10000 таких исков подаются в суды по банкротству ежегодно.

Мерами воздействия на `Phoenix Companies' являются гражданская и уголовная ответственность. Управляющие могут использовать такие инструменты, как оспаривание действий по отчуждению активов, направленное на возврат имущества, переданного `Phoenix Companies', либо возмещение его стоимости. С момента объявления должника несостоятельным на руководителей и иных лиц, управляющих должником, законом налагаются фидуциарные обязанности. Неисполнение этих обязанностей может привести к персональной ответственности указанных лиц. Соответствующие меры воздействия могут быть использованы как в рамках федерального законодательства, так и законодательства штатов.

Федеральное законодательство предусматривает также такие механизмы, как проведение собрания кредиторов, утверждение управляющих, избрание комитета кредиторов, проверка деятельности компании под присягой и иные меры, которые позволяют управляющим и кредиторам обнаруживать и предупреждать `Phoenix Companies'.

Уголовным законодательством также предусмотрена ответственность за деятельность по созданию `Phoenix Companies'. Помимо прямых запретов на отчуждение имущества, существуют косвенные меры, такие, как наказания за сокрытие, пособничество, подстрекательство в совершении преступления.

Согласно статистике ФБР в 1995 г. 10 % дел о банкротстве были так или иначе связаны с преступными действиями. Однако в последнее время наметилась тенденция к снижению числа случаев уголовного преследования в связи с доступностью разнообразных гражданско-правовых способов защиты и восстановления нарушенных прав. Применение таких мер финансируется за счет имущества должника либо за счет кредиторов. Средства госбюджета не могут быть использованы на финансирование частных способов защиты нарушенных прав.

3. Анализ российского и зарубежного законодательства по вопросам ответственности учредителей (участников) и руководителей юридических лиц за неисполнение обязанностей по ликвидации юридических лиц, фактически прекративших свою деятельность

3.1 Общая характеристика положений об ответственности

На сегодняшний день господствующим взглядом в научной литературе является мнение, что ответственность - это, во-первых, последствие ненадлежащего поведения, во-вторых, ее применение выражается в неблагоприятных последствиях для субъекта ответственности, в-третьих, ответственность базируется на государственном принуждении.

Ответственность бывает гражданско-правовой, административной, уголовной и дисциплинарной. Рассмотрим в первую очередь правила о гражданско-правовой ответственности и дисциплинарной ответственности, поскольку именно данные виды ответственности являются предметом регулирования норм, содержащихся в корпоративных актах.

Гражданско-правовая ответственность - одна из форм государственного принуждения, состоящая во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего.

Основной, главной функцией гражданско-правовой ответственности является ее компенсаторно-восстановительная функция. Она отражает соразмерность применяемых мер ответственности и вызванных правонарушителем убытков, а также направленность взыскания на компенсацию имущественных потерь потерпевшего от правонарушителя. Наряду с этим гражданско-правовая ответственность выполняет также стимулирующую (организационную) функцию, поскольку побуждает участников гражданских правоотношений к надлежащему поведению. Способствуя предотвращению возможных в будущем правонарушений, гражданская ответственность выполняет и предупредительно-воспитательную (превентивную) функцию (см., например, п. 2 ст. 1065 ГК). Разумеется, она, как и всякая юридическая ответственность, осуществляет штрафную (наказательную) функцию в отношении правонарушителей.

Мерами гражданско-правовой ответственности являются гражданско-правовые санкции - предусмотренные законом имущественные меры государственно-принудительного характера, применяемые судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения.

В зависимости от особенностей конкретных гражданских правоотношений различаются и виды имущественной ответственности за гражданские правонарушения. Так, по основаниям наступления можно выделить ответственность за причинение имущественного вреда (совершение имущественного правонарушения) и ответственность за причинение морального вреда (вреда, причиненного личности). Первый вид ответственности наиболее распространен в гражданском праве и применяется к подавляющему большинству гражданских правонарушений в отношениях между любыми субъектами. Основания такой ответственности могут предусматриваться как законом (в некоторых случаях - и подзаконным актом), так и соглашением сторон (договором). Второй вид ответственности возникает только в отношении граждан-потерпевших и лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Ответственность за причинение морального вреда, как правило, возникает независимо от вины причинителя, состоит в денежной (но не в иной материальной) компенсации и осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда, т.е. сверх него (ст. 1099 - 1101 ГК)

Ответственность за имущественные правонарушения в гражданском праве подразделяется на договорную и внедоговорную. Основанием наступления договорной ответственности служит нарушение договора, т.е. соглашения самих сторон (контрагентов). Поэтому такая ответственность может устанавливаться и за правонарушения, прямо не обеспеченные санкциями в действующем законодательстве, а в ряде случаев увеличиваться или уменьшаться по соглашению участников договора в сравнении с размером, предусмотренным законом. Второй вид ответственности может использоваться только в прямо предусмотренных законом случаях и размерах и на императивно установленных им условиях. Следовательно, это более строгий вид ответственности.

Внедоговорная ответственность возникает при причинении личности или имуществу потерпевшего вреда, не связанного с неисполнением или ненадлежащим исполнением нарушителем обязанностей, лежащих на нем в силу договора с потерпевшей стороной. Но закон требует его применения и в тех случаях, когда неисполнением договорных обязанностей причинен вред жизни или здоровью гражданина (ст. 1084 ГК), например пассажиру при транспортной аварии. Внедоговорную ответственность нередко называют также деликтной, связывая ее в основном с обязательствами из причинения вреда (деликтами), которые, по сути, и представляют собой форму гражданско-правовой ответственности. Но сфера применения такой ответственности в действительности шире и охватывает все случаи возникновения гражданской ответственности в силу наступления обстоятельств, прямо предусмотренных законом (при отсутствии договора).

Как договорная, так и внедоговорная ответственность в зависимости от числа обязанных лиц может быть долевой, солидарной или субсидиарной. Долевая ответственность означает, что каждый из ответчиков несет ответственность в точно определенной доле, установленной законом или договором. Например, наследники, принявшие наследство, отвечают по долгам наследодателя в размере действительной стоимости (доли) перешедшего к ним по наследству имущества. Правила о долевой ответственности применяются, когда иной вид ответственности для нескольких субъектов не предусмотрен законом (иным правовым актом) или договором. Если при этом законодательство или договор не определяют доли сторон, они считаются равными, т.е. каждый из ответчиков несет ответственность в одинаковом с другими ответчиками размере (ст. 321, 1080, п. 2 ст. 1081 ГК).

Субсидиарная ответственность является дополнительной по отношению к ответственности, которую несет перед потерпевшим основной правонарушитель (п. 1 ст. 399 ГК). Она признана дополнить его ответственность, усиливая защиту интересов потерпевшего. При этом лицо, несущее такую дополнительную ответственность, совсем не обязательно является сопричинителем имущественного вреда, нанесенного потерпевшему, а во многих случаях вообще не совершает каких-либо правонарушений. Здесь проявляется компенсаторная направленность гражданско-правовой ответственности, определяющая ее специфику.

Субсидиарная ответственность для несущего ее лица наступает в случае, когда основной ответчик отказался удовлетворить требование потерпевшего либо последний в разумный срок не получил от него ответа на свое требование (абз. 2 п. 1 ст. 399 ГК). Поэтому по общему правилу не требуется, чтобы основной ответчик вначале ответил перед потерпевшим всем своим имуществом, и только при его недостатке (т.е. во многих случаях, по сути, при банкротстве ответчика) к ответственности был привлечен субсидиарный ответчик (должник).

С точки зрения условий наступления субсидиарной ответственности она, в свою очередь, может быть разделена на несколько видов. В договорных отношениях она обычно наступает при отказе основного ответчика от удовлетворения предъявленных к нему требований (независимо от наличия или отсутствия у него необходимого для удовлетворения кредиторов имущества). Таковой, например, в силу условий договора может быть ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). При банкротстве юридических лиц, а также при причинении вреда несовершеннолетними гражданами (в возрасте от 14 до 18 лет), т.е. во внедоговорных отношениях, субсидиарная ответственность учредителей (участников) юридических лиц, основных ("материнских") компаний и родителей (усыновителей) либо попечителей несовершеннолетних наступает лишь при недостатке у банкротов или причинителей вреда какого-либо имущества, способного удовлетворить интересы кредиторов (п. 3 ст. 56, п. 1 ст. 75, абз. 3 п. 2 ст. 105, п. 2 ст. 1074 ГК), и, следовательно, предполагает предварительное обращение взыскания на такое имущество. Кроме того, здесь, в отличие от договорных отношений, дополнительно необходимо наличие вины в действиях субсидиарно отвечающего лица.

Такова же, в принципе, ответственность участников корпоративных отношений и ответственность собственников имущества унитарных предприятий, например участников полных товариществ, обществ с дополнительной ответственностью и членов производственных кооперативов (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 95, п. 2 ст. 107 ГК), ответственность собственников-учредителей по долгам казенных предприятий и приравненных к ним в этом отношении предприятий частных собственников (сохраняющихся в этой организационно-правовой форме до 1 июля 1999 г.) (п. 5 ст. 115 ГК). Однако она, как и субсидиарная ответственность по договору, не требует наличия вины в действиях субсидиарно отвечающего лица.

К числу таких общих условий гражданско-правовой ответственности относятся:

1) противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность (либо наступление иных, специально предусмотренных законом или договором обстоятельств);

2) наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;

3) причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями;

4) вина правонарушителя.

Совокупность перечисленных условий, по общему правилу необходимых для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, называется составом гражданского правонарушения. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий ответственности, как правило, исключает ее применение. Установление данных условий осуществляется именно в указанной очередности, поскольку отсутствие одного из предыдущих условий лишает смысла установление других (последующих) условий.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что в гражданском праве наличие состава правонарушения требуется для привлечения к имущественной ответственности по общему правилу, из которого закон устанавливает некоторые исключения. Речь идет о таких прямо предусмотренных им ситуациях, в которых для возложения ответственности достаточно лишь некоторых из названных условий, например, не имеет гражданско-правового значения наличие или отсутствие убытков либо вины в действиях причинителя.

Причинная связь во многих ситуациях очевидна, например просрочка перевозки скоропортящегося груза неизбежно ведет к его порче и возникновению убытков у владельца, причиненных ему транспортной организацией.

Доктрина разделяет причинную связь на прямую и косвенную. При этом только при прямой причинной связи возможно возмещение убытков.

Причинная связь всегда объективна и конкретна.

Вина это субъективное условие юридической ответственности, выражающим отношение правонарушителя к собственному неправомерному поведению и его последствиям. Обычно она рассматривается как субъективное психическое отношение лица к своему противоправному поведению и его последствиям, связанное с предвидением неблагоприятных результатов своего поведения и осознанием возможности их предотвращения.

Однако определяющей тенденцией развития гражданско-правовой ответственности в правопорядках страх с рыночной экономикой является отказ от принципа вины как одного из основных условий такой ответственности. Растет количество случаев имущественной ответственности без учета вины причинителя вреда. На практике широкое распространение получили соглашения о неустойке, которую правомерно рассматривать как одну из разновидностей безвиновной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

В гражданском праве вина не всегда и довольно часто не является обязательным условием ответственности.

В гражданском праве установлена презумпция вины правонарушителя (причинителя вреда), ибо именно он должен доказать отсутствие своей вины в правонарушении (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК), т.е. принятие всех указанных выше мер по его предотвращению. Применение этой презумпции (предположения) возлагает бремя доказывания иного положения на указанного законом участника правоотношения. Поскольку нарушитель предполагается виновным, потерпевший от правонарушения не обязан доказывать вину нарушителя, а последний для освобождения от ответственности должен сам доказать ее отсутствие.

Превращение юридического лица в главного участника имущественного оборота также в конечном счете привело к окончательному выведению критерия вины как необходимого условия гражданско-правовой ответственности из сферы торговых отношений. Вина представляет собой определенное психическое состояние лица, его отношение к своему поведению и его результатам. Вина юридического лица должна приниматься в расчет при установлении ответственности, если имеется возможность выявить того человека или тех людей, которые, действуя в качестве органов, представителей или работников юридического лица, нарушили или способствовали нарушению юридическим лицом договорного обязательства, причинили имущественный ущерб другим участникам гражданского оборота. Установить же конкретных лиц, действием или бездействием которых были нарушены субъектные права других участников оборота, нередко бывает крайне затруднительно или невозможно. Но даже если эти лица и определены, они, по общему правилу, не несут имущественную ответственность перед потерпевшими. Они будут отвечать перед юридическим лицом за нарушение своих должностных, трудовых обязанностей.

Происходит своего рода трансформация ответственности юридического лица в ответственность должностных лиц юридического лица. Юридическая наука не могла игнорировать названные процессы. В конце прошлого - начале нынешнего века в Германии, Италии и Франции появились работы, в которых доказывалось, что вина не является необходимым элементом гражданской ответственности. Утверждалось, что требование вины является отражением смешения гражданской и уголовной ответственности, возмещения вреда и уголовного наказания. По мнению сторонников новой теории ответственности, каждый, кто решил заниматься той или иной деятельностью, должен нести риск вреда, причиняемого этой деятельностью. Иначе говоря, тот, кто получает выгоды, несет и риск убыточных последствий. Следовательно, основанием ответственности является не вина, а риск.

Следует добавить, что развитие института безвиновной имущественной ответственности привело к развитию страхования ответственности.

3.2 Особенности гражданской ответственности учредителей (участников) и руководителей организации за неисполнение обязанности по ликвидации юридического лица

В российском законодательстве прямо не предусмотрено ответственности за неисполнение обязанности по ликвидации юридического лица. Потенциально ответственность менеджмента может возникать перед двумя категориями лиц - перед участниками организации и перед его кредиторами. При этом правила привлечения членов органов управления юридического лица за неисполнение обязанности по ликвидации вытекают исключительно из общих положений законодательства, регламентирующих вопросы ответственности.

3.2.1 Ответственность перед участниками

При рассмотрении данного вопроса необходимо исходить из того, что решение о добровольной ликвидации, как правило, принимается исключительно высшим органом управления организации (собранием участников). Данная ситуация исключает ответственность менеджмента организации за непринятие решения о ликвидации перед участниками.

Соответственно рассматривая вопросы ответственности менеджмента перед участниками можно говорить лишь о непроведении ликвидационной комиссией (ликвидатором) необходимых мероприятий, направленных на исключение юридического лица из ЕГРЮЛ.

Общими положениями гражданского законодательства, как уже указывалось выше, предусматривается ответственность менеджмента за убытки, причиненные юридическому лицу. В частности, согласно пункту 2 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами Аналогичные положения установлены и в иных законодательных актах.».

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» «члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и обязанности в отношении общества добросовестно и разумно».

Согласно пункту 2 статьи 71 указанного закона «члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор), временный единоличный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами». Таким образом, мы видим как положения этих пунктов устанавливают основания ответственности, стандарты поведения и распределение бремени доказывания по делам об ответственности директоров.

Очевидно, что указанные положения применимы и по отношению к лицам, осуществляющим ликвидацию юридического лица.

При этом необходимо отметить, что законодательство не предусматривает возможности привлечения одних участников другими участниками к ответственности за непринятие каких-либо решений, отнесенных к компетенции высшего органа управления, в том числе и по вопросу о ликвидации юридического лица.

3.2.2 Ответственность перед кредиторами

Ответственность участников и руководителей организации перед кредиторами в соответствии с законодательством возникает только в случае признания организации несостоятельной (банкротом) и недостаточности имущества самого юридического лица для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Ответственность учредителей (участников) и менеджеров организации банкрота установлена в статьях 9, 10 Закона о банкротстве. Ответственность наступает по общему правилу при наличии вины в наступлении банкротства или за неподачу заявления о банкротстве, когда в соответствии с Законом о банкротстве, подача заявления является обязательной.

Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в случае банкротства должника по вине собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, на указанные лица в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В рассмотренной выше норме содержится правило, предусмотренное статьей 56 ГК РФ о субсидиарной ответственности руководителей должников - юридических лиц, их учредителей и иных лиц, по вине которых должник доведен до банкротства. В этом случае подлежат применению специальные правила, установленные законом о банкротстве, о порядке предъявления требований к третьим лицам, несущим субсидиарную ответственность по обязательствам должника. К примеру, согласно пункту 5 статьи 129 Закона о банкротстве в период конкурсного производства конкурсный управляющий вправе предъявить требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства. Размер указанных требований определяется исходя из разницы между суммой требований кредиторов и конкурсной массой. Взысканные таким образом суммы включаются в конкурсную массу и могут быть использованы только на удовлетворение требований кредиторов в порядке установленной очередности. Очевидно, что данная норма может быть применена только в отношении лиц, несущих субсидиарную ответственность за доведение должника до банкротства (статьи 56 и 105 закона о банкротстве), и не применяются к руководителю должника в случае неисполнения им обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

В целом, как показывает практика, указанные нормы фактически не применяются из-за сложности доказывания вины.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве «неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 Закона».

Следует отметить практически полное отсутствие практики применения указанной нормы. С нашей точки зрения реализации данной нормы препятствуют невозможность точного определения момента возникновения обстоятельств, в связи с которыми должник обязан обратиться с заявлением о банкротстве, необходимость и сложность доказывания вины.

Кроме того, при рассмотрении вопросов ответственности учредителей (участников) и менеджеров недействующих юридических лиц необходимо особо отметить, что попытки привлечения виновных лиц к гражданской ответственности зачастую оборачиваются невозможностью установления субъекта ответственности. Зачастую такие организации зарегистрированы по подложным документам и, соответственно, не имеют менеджмента и участников.

3.3 Уголовная и административная ответственность

Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) не содержат норм, устанавливающих ответственность за неисполнение обязанности по ликвидации юридического лица.

Однако говорить о невозможности воздействия на менеджмент недействующего юридического лица с помощью мер административного или уголовного воздействия нельзя. УК и КоАП обладают достаточным количеством статей, устанавливающих ответственность за различные нарушения, которые с неизбежностью возникают при существовании недействующей организации.

В частности, правоприменителем могут быть использованы статьи 14.25, 15.5, 15.6, 15.8, 15.11 КоАП и статьи 171, 199, 199.1, 199.2 УК, устанавливающие ответственность за правонарушения и преступления в области государственной регистрации юридических лиц, ведения бухгалтерского учета, составления и представления налоговой отчетности, уплаты налогов.

В случае признания недействующей организации банкротом дополнительно могут быть использованы такие составы, как неправомерные действия при банкротстве (статья 195 УК, статья 14.13 КоАП) и преднамеренное банкротство (статья 196, статья 14.12 КоАП).

Однако и в этом случае возникает проблема определения субъекта ответственности, что препятствует эффективному применению вышеуказанных норм в отношении недействующих юридических лиц.

3.4 Анализ зарубежного законодательства по вопросам ответственности учредителей (участников) и руководителей за уклонение от ликвидации организации

Аналогично российскому праву зарубежные правопорядки не предусматривают специальных норм об ответственности учредителей (участников) и менеджеров организаций за уклонение от ликвидации недействующих организаций.

При этом для директоров такая ответственность устанавливается в общих нормах и возлагается за нарушение duty of care, заключающейся в таком поведении директора, соответствующего стандартам должной осмотрительности, квалификации и информированности.

В США основными источниками для возложения ответственности на директоров (за исключением ответственности за действия на рынке ценных бумаг и за налоговые нарушения) установлена в статутном законодательстве штатов (например, см. ст. 2.21 Техасского акта о бизнес корпорациях), а также в прецедентах (например, см. Castleberry v. Branscum, 721 S.W.2d 270 (Tex. 1986)). Ключевым основанием ответственности при определении субъекта (директор, акционер, должностное лицо корпорации или иные лица) является контроль за деятельностью компании. Основаниями ответственности является нарушение фидуциарных обязанностей (лояльности, надлежащей заботы, честности и т.д.), которые раскрываются в нормах статутного законодательства (обязанность отчитываться перед акционерами, обязанность созыва общего собрания акционеров в случае возникновения признаков неплатежеспособности, обязанность ликвидировать (распределять имущество корпорации) при принятии решения о ликвидации и т.п.).

В рамках концепции piercing corporate veil действуют доктрины “alter ego” doctrine, “single business enterprise” doctrine (отличие: использование корпорации в личных целях без цели мошенничества), “de facto” merger doctrine, trust fund doctrine и др.

Важное значение имеет тот факт, что суды легко привлекают к ответственности директоров, если установлен факт коммерческого мошенничества, в том числе через конструкцию badge of fraud или constructive fraud, однако суд редко вмешиваются в дела компании в случае совершения ошибок в управлении, причинивших вред кредиторам (In Francotyp-Postalia Ag Co. V. On Target Tech Inc. No. 16330, 1998 WL 928382 (Delaware Chancery Court)). Так, business judgments rule, например, в шт. Дэлавер, презюмируют, что директора могут действовать с учетом разумного риска и не несут ответственности за убытки понесенные в обычной предпринимательской деятельности. Однако такие правила не всегда защищают директоров (например, см. FDIC v. Sea Pines Co., 692 F.2d 973 (4th Cir. 1982)). Тем более, если нарушены фидуциарные обязанности. При нарушении фидуциарных обязанностей директор отвечает и за небрежность. Бремя доказывания отсутствия вины лежит на директоре.

Ответственность может также наступать в случае опровержения действий в банкротстве в соответствии с кодексом о банкротстве.

В Великобритании ответственность директоров и иных должностных лиц урегулирована в акте о ликвидации и банкротстве 1986 г. с изм. 1989., положения которого с некоторым особенностям распространяются на Англию, Уэльс и с наибольшими отличиями в сторону ужесточения в Шотландии.

Ответственность возникает (в виде штрафа и обязанности выплатить денежную компенсацию) за уничтожение торговых книг и отчетности (209 + 450 Акта о компания 1985 г.), ошибки при объявлении о делах компании, включая размер задолженности, неуведомление кредиторов и участников (210), злостные действия (208), мошеннические действия (211, 213) и ошибки в управлении (214), включая нарушение фидуциарных обязанностей (212), а также обязанности по ликвидации (банкротству) в случаях неплатежеспособности, прекращении деятельности.

Кроме Акта о ликвидации и банкротстве 1986, Акта о компания 1985 основания ответственности предусмотрены в Акте о дисквалификации.

Ответственность возникает у директоров, теневых директоров и директоров де-факто. Бывшие директора привлекаются к ответственности, если они являлись директорами в течение одного года до ликвидации. Гражданская ответственность может быть возложена на осведомленных лиц по основанию «мошенническая деятельность». В данном случае состав лиц шире, чем состав лиц «теневых директоров». Термин «теневых директоров» помимо Акта о компаниях 1985 раскрывается в многочисленных прецедентах (например, см. наиболее известный и современный STI v. Deverell (2000, Court of Appeal , Lord Justice Morrit).

В Германии ответственность прежде всего возлагается за нарушение обязанностей, установленных корпоративными законами в порядке, предусмотренном главой 25 Германского гражданского уложения (ГГУ) (регулирующая obligatio ex delicto). Среди таких обязанностей следует отметить следующие:

· созыв внеочередного собрания акционеров в случае неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности общества, подача заявления о несостоятельности (параграфы 92 Закона об АО, 64 Закона об ООО, положения Уложения о несостоятельности 1994 г.),

· ведение торговых книг (параграф 91 Закона об АО, параграф 41закона об ООО, параграф 238 ГТУ),

· неисполнение обязанности членами ликвидационной комиссии (которыми, если не предусмотрено иное является руководители ООО, АО, ПК) по уведомлению кредитора (параграфы 65, 72 - 74 Закона об ООО, параграф 265 Закона Германии об акционерных обществах, параграф 83 Закона Германии о производственных и хозяйственных кооперативах, статья 66 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью) или неисполнению обязанности по внесению в депозит суммы, равной долгу кредитора, который не обратился за взысканием во время ликвидационных процедур,

· в других случаях, когда члены органов управления не проявляют заботливости порядочного и добросовестного руководителя.

В случае нарушения обязанностей, например, предусмотренных в части 3 параграфа 93 Закона об АО бремя доказывания перераспределяется путем установления презумпции недобросовестности поведения члена органов управления. При этом предусмотрено «объективное вменение» в случае причинение вреда кредиторам - часть 4 параграфа 93 указанного закона.

Члены наблюдательного совета могут быть привлечены к ответственности в случае нарушения обязанности по принуждению управляющих директоров подать заявление о банкротстве, за отсутствие строгого контроля за действиями директора, приведшие к уменьшению ликвидности активов (ООО), за игнорирование рекомендаций независимых экспертов.

В отношении бывших директоров может быть подано заявление, если такое лицо, исполняло обязанности директора в течение 2 лет до возникновения неплатежеспособности, по уголовным делам - 5 лет, а по налоговым претензиям - 4 года. При этом в случае несвоевременной уплаты налогов налоговая администрация направляет требование об уплате налогов непосредственно членам правления, которые в таком случае солидарно несут личную ответственность.

Чтобы признать лицо директором де-факто необходимо доказать, что: он вел единолично дела общества, либо давал инструкции участникам (акционерам), вел дела общества более активно, чем зарегистрированный директор.

В отношении ответственности участников, акционеров и третьих лиц в решениях Федерального суда Германии закрепились доктрины, аналогичные по целям, доктрине, пришедшей из общего права, piercing corporate veil. Ответственность может быть возложена на участника, акционера, являющегося физическим лицом, если будет доказано, что он являлся «доминирующим» акционером, аналогично концепции ответственности в группе, состоящей из юридических лиц.

Однако недавно Федеральный суд Германии изменил концепцию ответственности «доминирующего акционера». В целях объективного снижения ограничения ответственности «теневых директоров» любое злоупотребление корпоративной формой ведения бизнеса, приводящее к неспособности компании отвечать по обязательствам, суд стал признавать основанием для ответственности, возникающей в связи с уничтожением корпоративной формы (Existenzvernichtung), или вмешательством, уничтожающим корпоративную форму (Existenzvernichtender Eingriff). В частности, частью 5 параграфа 117 Закона об АО предусмотрена ответственности за причинение убытков использованием влияния на членов органов управления.

За большинство нарушений установлена одновременно с гражданской и уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок 3-5 лет.

В Нидерландах директора отвечают за нарушения обязанностей (деликтная ответственность), за ошибки в управлении (таковой считается неплатежеспособность), действия во вред кредиторам, мошенничество в преддверии ликвидации (Beklamel-type of actions). В случае нарушения обязанности по ведению и хранению торговых книг (статья 2-9 ГКН) директора (члены правления и в некоторых случаях члены совета директоров) отвечают по обязательствам юридического лица в банкротстве (покрытие дефицита конкурсной массы) - статьи 2-138, 2-149, 2-248, 2-259 ГКН. Бремя доказывания невиновности при нарушении обязанности ведения и хранения книг возлагается на директоров.

При этом ответственность может быть возложена на бывших директоров и директоров де-факто.

Во Франции ответственность у директоров де-юре и де-факто (в отличие от Великобритании этот термин включает любых неназначенных, но управляющих директоров) возникает при нарушении установленных законом, уставом обязанностей (ведение торговых книг, обязанность ликвидировать юридическое лицо) ст. L.225-251 Французского торгового кодекса. Таким образом, ответственность возлагается как за деликт.

Статьями L.225-255 и L.225-256 установлено, что указанные лица в ст. L. 225-53, L. 225-93 при реорганизации, ликвидации и банкротстве отвечают по долгам компании. Согласно статье L. 624-3 директора де-юре и де-факто обязаны покрыть дефицит активов для полного удовлетворения требований кредиторов, если суд сочтет, что были допущены ошибки в управлении юридическим лицом. Также директора несут полную ответственность по долгам компании в случае виновного (в том числе ввиду ненадлежащей осмотрительности или квалификации) доведения юридического лица до банкротства.

Ответственность солидарная и имущество директоров включается в конкурсную массу.

4. Анализ существующих предложений по внесению изменений и дополнений в законодательство Российской Федерации по установлению (закреплению) механизмов), препятствующих созданию и существованию недействующих юридических лиц, а также обоснование выбора одного из указанных предложений в качестве основы для подготовки соответствующих концепции и проекта федерального закона

4.1 Предложения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Один из вариантов решения проблемы создания и существования недействующих юридических лиц (отсутствующих должников) предложен Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ).

Как известно, ВАС РФ выступил инициатором поправок в Закон о государственной регистрации в части введения механизма исключения юридических лиц из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа (статья 21.1). Основными мотивами внесения соответствующих изменений являлись снижение загруженности арбитражных судов бессмысленными, с точки зрения ВАС РФ, делами, «расчистка» ЕГРЮЛ от многочисленных «фирм-однодневок», а также экономия бюджетных средств, затрачиваемых на процедуры банкротства отсутствующих должников.

Основной идеей предложений ВАС РФ по совершенствованию действующего законодательства является создание необходимых условий для реализации механизма исключения юридических лиц из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, предусмотренного статьей 21.1 Закона о государственной регистрации, в том числе приведение в соответствие Закона о несостоятельности с Законом о государственной регистрации.

В качестве обоснования соответствующего проекта федерального закона, подготовленного ВАС РФ, высказывается позиция о том, что механизм исключения из ЕГРЮЛ недействующих юридических лиц в административном порядке является более эффективным по отношению к процедурам банкротства отсутствующих должников, и, следовательно, более нет необходимости в регулировании особенностей банкротства должников соответствующей категории. По мнению ВАС РФ, статьей 21.1 Закона о государственной регистрации, действующей с 2005 года, созданы предпосылки для того, чтобы основная масса недействующих юридических лиц прекратила свое существование в административном порядке, без загрузки арбитражных судов бессмысленными делами.

В рамках настоящего обзора предлагается детально рассмотреть законопроект, подготовленный ВАС РФ, оценить целесообразность его принятия с точки зрения социально-экономических, политических и юридических последствий его реализации.

1. Одним из концептуальных положений законопроекта является предоставление возможности исключения недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа и в случаях наличия у данного лица задолженности по налогам, сборам, пеням и иным платежам, подлежащим зачислению в бюджет.

По нашему мнению, реализация данного порядка создаст благоприятные условия для создания схем по уклонению от уплаты обязательных платежей посредством создания видимости отсутствия предпринимательской деятельности через непредставление в течение года налоговой отчетности, что позволит осуществить исключение из ЕГРЮЛ такого юридического лица в административном порядке.

2. В соответствии с действующей редакцией Закона о государственной регистрации в случае направления заявлений недействующим юридическим лицом, кредиторами или иными лицами, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с исключением недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ в трехмесячный срок решение об исключении недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ не принимается и такое юридическое лицо может быть ликвидировано в установленном гражданским законодательством порядке.

В соответствии с законопроектом решение об исключении недействующего юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц не принимается, если в 2-х месячный срок с момента направления возражений возбуждено дело о банкротстве недействующего юридического лица и производство по делу не прекращено, а также в установленном порядке принято решение о ликвидации данного юридического лица.

Данное положение не учитывает возможные ситуации, когда юридическое лицо, в отношении которого принимается решение об исключении из ЕГРЮЛ, фактически не является недействующим и не предполагает ликвидации или признания его банкротом.

3. Законопроектом предлагается применять Порядок исключения юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа и в том случае, если арбитражным судом прекращено производство по делу о банкротстве ввиду недостаточности имущества юридического лица - должника для покрытия расходов по делу о банкротстве.

Прекращение производства по делу не влечет прекращения обязательств должника, а также не предполагает прекращения обязанности по уплате обязательных платежей. В данном случае у кредиторов не возникает оснований для признания безнадежной к взысканию и списанию дебиторской задолженности.

В соответствии с налоговым законодательством среди оснований для признания безнадежными к взысканию и списания недоимки по обязательным платежам такого основания, как исключение юридического лица из ЕГРЮЛ, не предусмотрено. Таким образом, правовые основания для списания налоговыми органами задолженности недействующих юридических лиц в указанном случае отсутствуют.

Согласно статье 142 Закона о несостоятельности требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными в ходе конкурсного производства. С учетом данного положения закона в случае отсутствия средств для покрытия расходов на процедуру банкротства наиболее целесообразным представляется не прекращение производства по делу, а вынесение арбитражным судом определения о завершении конкурсного производства.

4. Законопроектом предлагается включить в Закон о несостоятельности понятие недействующего юридического лица, предусмотренного Законодательством о государственной регистрации, исключив при этом понятие отсутствующего должника.

Кроме того, ВАС РФ предлагается параграф второй главы XI Закона о несостоятельности исключить в связи с тем, что некоторые нормы, содержащиеся в данном параграфе, по мнению ВАС РФ, имеют универсальный характер, их целесообразно включить в текст закона и распространить их действие на дела о банкротстве любых должников.

К числу таких норм относится правило о том, что уполномоченный орган вправе обращаться с заявлением о признании банкротом должника, имущество которого заведомо не позволяет покрыть расходы по делу о банкротстве, лишь в том случае, если Правительством Российской Федерации будет установлен порядок и условия финансирования процедуры банкротства.

Представляется, что данное предложение является не вполне оправданным, так как среди признаков недействующего юридического лица, предусмотренных Законом о государственной регистрации, не содержится такого признака, как заведомая невозможность покрытия судебных расходов в связи с делом о банкротстве за счет имущества должника. В то же время применительно к должникам, не имеющих имущества в объеме, достаточном для покрытия судебных расходов, необходимо сохранение в Законе о несостоятельности особенностей процедуры банкротства, в частности порядка финансирования таких процедур, сокращенных сроков для проведения процедуры, упрощенного порядка совершения отдельных мероприятий в рамках процедуры банкротства и т.д.

5. Согласно позиции ВАС РФ ряд признаков отсутствующего должника, содержащихся в Законе о несостоятельности, не актуальны для практики. Так, если отсутствует директор юридического лица или место его нахождения невозможно установить, но у юридического лица достаточно имущества, нет смысла осуществлять процедуру банкротства в упрощённом порядке.

По нашему мнению, реализация данного предложения является целесообразной, так как упрощенный порядок, прежде всего, направлен на сокращение расходов. В то же время при наличии имущества требуется более детальный финансовый анализ должника с целью определения наиболее эффективных способов его использования для последующего удовлетворения требований кредиторов.

...