Депозитарная деятельность: вопросы теории и практики

контролер должен иметь квалификационные аттестаты, обеспечивающие соответствие указанных в них видов деятельности в области финансового рынка всем видам деятельности, осуществляемой организацией на финансовом рынке.

В случае если осуществление внутреннего контроля в отношении разных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг возложено на нескольких контролеров, то каждый контролер должен иметь квалификационные аттестаты по виду (видам) деятельности, в отношении которой (которых) контролер осуществляет функции по внутреннему контролю. При этом контролеры должны иметь квалификационные аттестаты, в совокупности обеспечивающие соответствие указанных в них видов деятельности в области финансового рынка всем видам деятельности, осуществляемой организацией на финансовом рынке;

специалисты должны иметь квалификационный аттестат, соответствующий виду деятельности на финансовом рынке, в отношении которой выполняются функции (должностные обязанности) в организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке.

2. Иметь высшее профессиональное образование. Необходимо помнить, что к специалистам финансового рынка не относятся работники структурных подразделений организации и ее филиала, осуществляющих деятельность на финансовом рынке, исключительной функцией которых является ведение бухгалтерского учета, юридическое сопровождение (правовое обеспечение) деятельности организации, информационно-техническое обеспечение деятельности организации, осуществление хозяйственной деятельности.

3. Требования, предъявляемые к профессиональному опыту специалистов финансового рынка:

руководитель организации, осуществляющей деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, за исключением руководителей акционерного инвестиционного фонда, должен иметь опыт работы в организациях, осуществлявших деятельность на финансовом рынке, по принятию (подготовке) решений по вопросам в области финансового рынка общей продолжительностью не менее двух лет в должности не ниже должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг и(или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, или деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, либо саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и(или) управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, или федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, либо иностранных организаций, осуществляющих деятельность на финансовом рынке в соответствии с законодательством этого иностранного государства, с учетом требований п. 4 Положения о специалистах финансового рынка;

руководитель филиала -- работник организации, осуществляющей деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, должен иметь опыт работы в организациях, осуществлявших деятельность на финансовом рынке, общей продолжительностью не менее одного года специалистом организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке;

контролер -- работник организации, осуществляющей деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, должен иметь опыт работы в организациях, осуществлявших деятельность на финансовом рынке, общей продолжительностью не менее одного года специалистом организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке.

В пункте 2.5 Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг установлены обязательные лицензионные требования к юридическим лицам, намеревающимся осуществлять и осуществляющим депозитарную деятельность в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг, согласно которым лицензиат, осуществляющий депозитарную деятельность, обязан соответствовать, в частности, следующим лицензионным требованиям и условиям:

1. Иметь самостоятельное структурное подразделение, к исключительным функциям работников которого относится осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, а также не менее двух специалистов указанного структурного подразделения (один из которых является руководителем данного структурного подразделения), в обязанности которых входит осуществление депозитарного учета, соответствующих квалификационным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

2. Руководитель и работники самостоятельного структурного подразделения, к исключительным функциям которого относится осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, а также контролер, руководитель и работники службы внутреннего контроля (при наличии) лицензиата, в обязанности которых входит контроль за осуществлением депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, не должны занимать должности, связанные с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, или являться специалистами, в обязанности которых входит ведение внутреннего учета операций с ценными бумагами в иных юридических лицах, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг.

Под исключительной функцией самостоятельного структурного подразделения банка следует понимать запрет на совмещение депозитарной деятельности как с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, так и с любой иной деятельностью в банке.

Таким образом, руководитель и(или) работник депозитария банка не могут совмещать работу в депозитарии с любыми иными должностями в банке, поскольку осуществление депозитарной деятельности является исключительной функцией самостоятельного структурного подразделения банка и работников этого подразделения.

В соответствии с гл. 3 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации депозитарий обязан разработать и утвердить Условия осуществления депозитарной деятельности, которые должны содержать сведения, касающиеся:

1) операций, выполняемых депозитарием;

2) порядка действий клиентов (депонентов) и персонала депозитария при выполнении этих операций;

3) оснований для проведения операций;

4) образцов документов, которые должны заполнять клиенты (депоненты) депозитария;

5) образцов документов, которые клиенты (депоненты) получают на руки;

6) сроков выполнения операций;

7) тарифов на услуги депозитария;

8) процедур приема на обслуживание и прекращения обслуживания выпуска ценных бумаг депозитарием.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ ликвидация эмитента влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам и соответственно прекращение прав, предоставляемых его ценными бумагами, и ничтожность последних.

Статьей 24 Федерального закона «Об акционерных обществах» установлено, что ликвидация общества считается завершенной, а общество прекратившим существование с момента внесения органом государственной регистрации соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Исходя из изложенного депозитарий вправе проводить операцию списания со счетов депо ценных бумаг ликвидированного эмитента в порядке, определенном условиями осуществления депозитарной деятельности, после подтверждения органом исполнительной власти, осуществляющим ведение Единого государственного реестра юридических лиц, информации о ликвидации юридического лица -- эмитента;

9) порядка предоставления клиентам (депонентам) выписок с их счетов;

10) порядка и сроков предоставления клиентам (депонентам) отчетов о проведенных операциях, а также порядка и сроков предоставления клиентам (депонентам) документов, удостоверяющих права на ценные бумаги.

Условия осуществления депозитарной деятельности должны носить открытый характер и предоставляться по запросам любых заинтересованных лиц. Депозитарий обязан уведомлять клиентов (депонентов) обо всех изменениях Условий осуществления депозитарной деятельности не позднее чем за десять дней до момента их введения в действие.

Депозитарий также обязан разработать и утвердить внутренние документы, определяющие:

1) порядок совершения операций и документооборота депозитария, включая процедуры отражения во внутренних документах депозитария всех совершаемых операций, порядок обработки документов подразделениями депозитария, разграничение полномочий по обработке, хранению и последующему использованию документов;

2) правила ведения учета депозитарных операций и соответствующие процедуры, обеспечивающие и поддерживающие обособленное хранение ценных бумаг и(или) учет прав на ценные бумаги каждого клиента (депонента), а также обособленное хранение ценных бумаг и(или) учет прав на ценные бумаги клиентов (депонентов) и ценных бумаг, принадлежащих самому депозитарию;

3) правила внутреннего контроля для обеспечения сохранности данных, в том числе в случае чрезвычайных ситуаций, ограничения прав доступа и обеспечения конфиденциальности информации, не допускающие возможности использования указанной информации в собственных интересах депозитарием, служащими депозитария и третьими лицами в ущерб интересам клиентов (депонентов);

4) процедуру рассмотрения жалоб и запросов клиентов (депонентов).

Передача ценных бумаг клиентом (депонентом) депозитарию и заключение депозитарного договора не влекут за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги клиента (депонента). Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами клиента (депонента), а также осуществлять права по ценным бумагам клиента (депонента) иначе как по письменному поручению клиента (депонента) или уполномоченного им лица, включая попечителя счета, выдаваемому в порядке, предусмотренном депозитарным договором.

Не будет являться чужим незаконным владением удержание векселей депозитарием в соответствии с условием договора, согласно которому депозитарию предоставлена возможность блокирования ценных бумаг при просрочке оплаты депонентом его услуг.

Депозитарий не имеет права обусловливать заключение депозитарного договора с клиентом (депонентом) отказом последнего хотя бы от одного из прав, закрепленных ценной бумагой, передаваемой депозитарию.

На ценные бумаги клиентов (депонентов), находящиеся в депозитарии, не может быть обращено взыскание по собственным обязательствам депозитария. При банкротстве депозитария ценные бумаги клиентов (депонентов) не включаются в конкурсную массу.

В целях обеспечения сохранности ценных бумаг клиентов (депонентов) депозитарий обязан обеспечивать обособленное хранение ценных бумаг и(или) учет прав на ценные бумаги клиентов (депонентов) от ценных бумаг, принадлежащих самому депозитарию. В этих целях депозитарий обязан выступать в качестве номинального держателя ценных бумаг клиентов (депонентов) в реестре владельцев именных ценных бумаг или у другого депозитария и обеспечивать разделение счетов, открываемых в реестре владельцев именных ценных бумаг или у другого депозитария, на счет для собственных ценных бумаг и счет для ценных бумаг клиентов (депонентов).

Депозитарий может подтвердить выпиской из счета депо, что клиент является владельцем ценных бумаг.

Так, суд первой инстанции признал за ООО «Оптим» статус акционера общества, основываясь на представленных депозитарием -- ОАО «Инвестиционная фирма “Олма”» выписках по клиентскому счету ООО «Оптим», согласно которым ООО является владельцем обыкновенных бездокументарных акций ОАО «Целлюлозно-картонный комбинат», что является ошибочным.

В соответствии со ст.ст. 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 46 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» наличие у ООО «Оптим» статуса акционера ОАО «Целлюлозно-картонный комбинат» может быть доказано только либо выпиской из системы ведения реестра акционеров общества, либо выпиской со счета депо, если учет прав осуществляется депозитарием. При этом, если такой учет осуществляет номинальный держатель, должна быть представлена выписка из реестра акционеров общества, подтверждающая отражение этих акций, находящихся у номинального держателя, в реестре акционеров общества.

Депозитарий также обязан обеспечить обособленное хранение ценных бумаг и(или) учет прав на ценные бумаги каждого клиента (депонента) от ценных бумаг других клиентов (депонентов) депозитария, в частности путем открытия каждому клиенту (депоненту) отдельного счета депо.

Депозитарий обязан обеспечивать необходимые условия для сохранности сертификатов ценных бумаг и записей о правах на ценные бумаги клиентов (депонентов), в том числе путем использования систем дублирования информации о правах на ценные бумаги и безопасной системы хранения записей.

Если депозитарий самостоятельно осуществляет хранение сертификатов ценных бумаг, он обязан иметь специальное хранилище для хранения сертификатов ценных бумаг, отвечающее требованиям нормативных правовых актов.

Депозитарий обязан обеспечивать передачу информации и документов, необходимых для осуществления владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам, от эмитентов или держателей реестра владельцев ценных бумаг к владельцам ценных бумаг и от владельцев ценных бумаг к эмитентам или держателям реестров владельцев ценных бумаг, в том числе путем получения информации о владельцах ценных бумаг, которая необходима для осуществления их прав по ценным бумагам, от депозитариев -- депонентов данного депозитария, клиентами (депонентами) которых являются владельцы ценных бумаг (п. 4.10 Положения о депозитарной деятельности).

Депозитарий также обязан в порядке, предусмотренном депозитарным договором с клиентом (депонентом), обеспечивать осуществление владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам.

Депозитарий обязан незамедлительно передать клиенту (депоненту) принадлежащие ему ценные бумаги по его первому требованию, а также в случаях прекращения действия депозитарного договора или ликвидации депозитария путем перерегистрации именных ценных бумаг на имя владельца в реестре владельцев именных ценных бумаг или в другом депозитарии, указанном клиентом (депонентом).

Так, между сторонами заключен депозитарный договор. Согласно уведомлениям по итогам операций на счет истца зачислены обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО «Малышевское рудоуправление».

В соответствии с п. 3.2.2 договора ответчик обеспечивает по поручению истца в соответствии с Условиями осуществления депозитарной деятельности перевод ценных бумаг как на указанные клиентом счета депо в депозитарии, так и на лицевые счета в реестрах владельцев именных ценных бумаг или на счета депо в другом депозитарии.

Истец направил в адрес ответчика письменное заявление о расторжении договора и перерегистрации ценных бумаг, принадлежащих истцу, на имя владельца в реестре владельцев именных ценных бумаг ОАО «Малышевское рудоуправление», реестродержателем которого является ЗАО «Ведение реестров компаний». Указанное заявление получено ответчиком.

Ответчик требований истца о перерегистрации вышеуказанных акций на имя владельца в реестре владельцев именных ценных бумаг ОАО «Малышевское рудоуправление» не исполнил.

В соответствии с п. 4.11 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации депозитарий обязан незамедлительно передать клиенту (депоненту) принадлежащие ему ценные бумаги по его первому требованию, а также в случаях прекращения действия депозитарного договора или ликвидации депозитария путем перерегистрации именных ценных бумаг на имя владельца в реестре владельцев именных ценных бумаг или в другом депозитарии, указанном клиентом (депонентом).

При этом перевод ценных бумаг клиента (депонента) в другой депозитарий, указанный клиентом (депонентом), не осуществляется в случаях, когда в соответствии с требованиями нормативных правовых актов другой депозитарий не может обслуживать данный выпуск ценных бумаг в соответствии с нормативными правовыми актами или на иных законных основаниях.

Депозитарий обязан предоставлять клиенту (депоненту) отчеты о проведенных операциях с ценными бумагами клиента (депонента), которые хранятся и(или) права на которые учитываются в депозитарии. Отчеты и документы предоставляются в сроки, установленные депозитарным договором.

В случае совмещения депозитарной деятельности с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг депозитарий обязан уведомлять своих клиентов (депонентов) о таком совмещении. Лицо, намеревающееся стать клиентом (депонентом) депозитария, должно быть уведомлено о таком совмещении до заключения депозитарного договора.

Допускается совмещение следующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность;

клиринговая деятельность и депозитарная деятельность;

деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг и клиринговая деятельность.

В целях предотвращения конфликта интересов, который может возникать у профессиональных участников рынка ценных бумаг в процессе обслуживания организованных рынков ценных бумаг, в целях поддержания стабильности рынка ценных бумаг, основываясь на положениях Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг, профессиональный участник рынка ценных бумаг, который совмещает на основании соответствующей лицензии депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг и(или) клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с брокерской деятельностью на рынке ценных бумаг, или дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, или с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, с 1 июня 1998 г. не может выполнять операции:

1) расчетного депозитария, т. е. организовывать централизованное депозитарное обслуживание сделок с ценными бумагами, заключаемых между профессиональными участниками рынка ценных бумаг на фондовых биржах или у других организаторов торгов на рынке ценных бумаг, осуществлять переводы ценных бумаг по депозитарным счетам профессиональных участников рынка ценных бумаг по итогам таких сделок.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, совмещающий депозитарную деятельность с брокерской деятельностью на рынке ценных бумаг, не вправе выполнять операции расчетного депозитария. За выполнение операций расчетного депозитария профессиональный участник рынка ценных бумаг может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ч. 11 ст. 15.29 КоАП РФ;

2) клирингового центра, т. е. организовывать централизованный клиринг обязательств между профессиональными участниками рынка ценных бумаг, вытекающих из указанных выше сделок.

В случае несоблюдения данных требований к профессиональному участнику рынка ценных бумаг -- нарушителю применяются санкции в виде лишения лицензии на право осуществления всех видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также другие меры, предусмотренные федеральным законодательством.

При совмещении депозитарной деятельности с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также в случае, если депозитарная деятельность осуществляется банком или иной кредитной организацией, депозитарная деятельность должна осуществляться отдельным подразделением юридического лица, для которого указанная деятельность является исключительной. Кроме того, указанное юридическое лицо должно утвердить и соблюдать процедуры, препятствующие использованию информации, полученной в связи с осуществлением депозитарной деятельности, в целях, не связанных с указанной деятельностью. Нормативными правовыми актами могут быть установлены дополнительные требования к юридическим лицам, осуществляющим такое совмещение, в целях предупреждения конфликта интересов.

Депозитарий не вправе:

1) приобретать права залога или удержания ценных бумаг клиента (депонента), которые находятся на хранении и(или) права на которые учитываются в депозитарии, без письменного согласия клиента (депонента);

2) определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов), устанавливать не предусмотренные законодательством Российской Федерации или депозитарным договором ограничения права распоряжаться ценными бумагами по своему усмотрению.

Например, между компанией «Талинга Менеджмент Лимитед» (продавец) и ЗАО «Харвест» (покупатель) был заключен договор безналичной купли-продажи ценных бумаг с уступкой права требования долга, вытекающего из неисполнения (ненадлежащего исполнения) эмитентом обязательств по ценным бумагам.

В соответствии с договором предполагалось отчуждение продавцом облигаций ООО «ТД “Русские масла”» с одновременным отчуждением права требования долга, возникшего в результате дефолта по указанным ценным бумагам.

Согласно условиям договора продавец обязался перевести ценные бумаги на счет депо. Перевод ценных бумаг являлся условием оплаты.

Продавец не смог исполнить свои обязательства по договору из-за отказа НП «Национальный депозитарный центр» («НДЦ»), осуществляющего централизованное хранение ценных бумаг вышеуказанного выпуска, исполнить депозитарное поручение на разблокировку ценных бумаг, выданное на основе соответствующего поручения компании «Талинга Менеджмент Лимитед».

Из-за отказа НП «НДЦ» исполнить указанное поручение ООО «ЦМД» не смогло исполнить поручение продавца на перевод ценных бумаг в адрес покупателя. Таким образом, продавец был лишен возможности распоряжаться ценными бумагами, принадлежащими ему на праве собственности.

Блокирующее поручение не содержит никаких указаний о проведении кем-либо каких-либо корпоративных действий или иных прямых или косвенных указаний о том, что истец «Талинга Менеджмент Лимитед» добровольно блокирует принадлежащие ему облигации с условием разблокирования их с согласия какого-либо третьего лица.

Истец не соглашался на ограничение своих прав на распоряжение облигациями с условием отмены указанных ограничений с согласия иного лица -- эмитента облигаций.

Поскольку у ответчика НП «НДЦ» не возникло право не исполнять поручение владельца ценных бумаг, довод об отсутствии уведомления эмитента на разблокирование является несостоятельным.

Представленные договор купли-продажи, уведомление о расторжении договора от имени ЗАО «Харвест» в адрес истца свидетельствуют о предпринятых истцом приготовлениях для получения упущенной выгоды.

Прямая причинно-следственная связь между понесенными компанией «Талинга Менеджмент Лимитед» убытками и виновными действиями ответчика заключается в том, что в результате невыполнения ответчиком поручения истца истец не получил прибыль от продажи облигаций в указанной сумме;

3) отвечать ценными бумагами клиента (депонента) по собственным обязательствам, а также использовать их в качестве обеспечения исполнения собственных обязательств, обязательств других клиентов и иных третьих лиц;

4) обусловливать заключение депозитарного договора с клиентом (депонентом) отказом последнего от каких-либо прав, закрепленных ценными бумагами;

5) распоряжаться ценными бумагами клиента (депонента) без поручения последнего.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и(или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) причиненные убытки, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента). Любое соглашение между депозитарием и клиентом (депонентом), ограничивающее ответственность депозитария, является ничтожным.

Так, государственное учреждение здравоохранения «Областная клиническая психиатрическая больница № 1 им. М. П. Литвинова» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Газпромбанк» о взыскании убытков.

Главный врач Бабанов В. Г. приобрел акции РАО «Газпром».

Между Бабановым В. Г. и ЗАО «Депозит-Трастовая компания “Корона Плюс”» был заключен договор счета депо, в соответствии с которым приобретенные акции были зачислены на счет депо, открытый на имя Бабанова В. Г.

Приобретенный Бабановым В. Г. пакет акций был утрачен в результате хищения, совершенного сотрудниками ЗАО «Депозит-Трастовая компания “Корона Плюс”».

Факт хищения установлен в ходе расследования уголовного дела и подтвержден приговором суда, что свидетельствует о том, что акции списаны со счета Бабанова В. Г. без его поручения, в результате преступных действий сотрудников ЗАО «Депозит-Трастовая компания “Корона Плюс”».

В соответствии с п. 4.14 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и(или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента).

В силу ст. 403 Гражданского кодекса Российской Федерации должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Таким образом, ОАО «Газпромбанк» как депозитарий обязан возместить истцу убытки, причиненные в результате хищения ценных бумаг.

5. ДЕПОЗИТАРНЫЙ ДОГОВОР: ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА, СТОРОНЫ, ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ

Депозитарный договор является правовой формой, опосредующей отношения по оказанию депозитарием депозитарных услуг клиенту (депоненту).

Дискуссионным является вопрос о правовой природе депозитарного договора и его месте в системе обязательственного права. Анализ содержания депозитарного договора, включая права и обязанности сторон по договору, позволяет рассматривать его в следующем качестве:

как самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК РФ (непоименованный договор) (п. 2 ст. 421 ГК РФ);

договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), т. е. такой договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги;

смешанный договор (ст. 421 ГК РФ), т. е. такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами;

договор хранения, т. е. договор, по которому одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886 ГК РФ).

О неопределенной природе депозитарного договора говорят следующие положения.

Одним из существенных условий, установленных ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», является определение предмета депозитарного договора как «предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и(или) учету и переходу прав на ценные бумаги».

В свою очередь, другой предмет депозитарного договора установлен Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации. В соответствии с п. 7.1 Положения предметом депозитарного договора является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету, а также оказание депозитарием услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам.

По мнению А. В. Габова, определения отличаются друг от друга. Наличие в первом определении союза и(или) предполагает следующие возможные комбинации депозитарной деятельности:

предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг;

предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и учету и переходу прав на ценные бумаги;

предоставление услуг по учету и переходу прав на ценные бумаги.

Особого внимания, с точки зрения профессора Г. Н. Белоглазовой, заслуживает вопрос различия договора хранения и договора счета депо. Эти договоры предусматривают хранение сертификатов ценных бумаг. Главным отличием является то, что договор хранения не предусматривает учета прав на ценные бумаги. Поэтому хранение сертификатов ценных бумаг депозитарной деятельностью не является.

В связи с существованием различных форм обращения ценных бумаг сложились два возможных направления депозитарной деятельности:

депозитарий учитывает права на ценные бумаги, не храня их сертификаты (бездокументарные ценные бумаги, ценные бумаги с обязательным централизованным хранением);

депозитарий хранит сертификаты и учитывает права на них (документарные ценные бумаги, сертификаты которых хранятся в хранилищах депозитария).

Таким образом, депозитарное хранение ценных бумаг обязательно подразумевает учет прав на них.

Необходимо скорректировать приведенные положения нормативных правовых актов. Предмет депозитарного договора должен определяться как предоставление услуг по хранению документарных ценных бумаг и учету прав на них или учету прав.

Депозитарный договор в соответствии с его предметом -- это самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК РФ.

Следует обратить внимание, что положения гл. 45 ГК РФ, в частности нормы, регламентирующие порядок заключения, исполнения, расторжения договора банковского счета (ст. 859 ГК РФ), не могут быть применены к счетам депо, на которых учитываются имущественные права по ценным бумагам.

По своей правовой природе депозитарный договор является:

возмездным (юристы расходятся во мнении относительно применения к данному договору положений гл. 39 ГК РФ либо гл. 47 ГК РФ, но в любом случае договор носит возмездный характер);

консенсуальным;

публичным.

На безвозмездность договора не может указывать наличие клиентов депозитария, обслуживаемых на льготных условиях, а также то обстоятельство, что в течение ряда лет депозитарий не требовал оплаты услуг. Согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Депозитарный договор должен быть заключен в простой письменной форме.

Действующее законодательство не содержит требования об обязательном заключении депозитарного договора путем подписания определенного документа, следовательно, депозитарий и клиент (депонент) вправе руководствоваться положениями ст.ст. 434, 438 ГК РФ.

Так, договор считается заключенным с момента регистрации заявления клиента (депонента) на депозитарное обслуживание в депозитарии и присвоения ему номера (присвоенный заявлению номер является номером депозитарного договора, дата регистрации -- датой заключения договора). Открытие счета депо клиенту (депоненту) производится после заключения с ним депозитарного договора.

Ограничений по количеству счетов депо, открываемых клиенту (депоненту) в рамках одного депозитарного договора, законодательством о депозитарной деятельности не предусмотрено.

К существенным условиям депозитарного договора ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» отнесены:

однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и(или) учету прав на ценные бумаги;

порядок передачи клиентом (депонентом) депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами клиента (депонента);

срок действия договора;

размер и порядок оплаты услуг депозитария;

форма и периодичность отчетности депозитария перед клиентом (депонентом);

обязанности депозитария.

Основными обязанностями депозитария в соответствии с депозитарным договором являются:

регистрация фактов обременения ценных бумаг клиента (депонента) обязательствами;

ведение отдельного от других счета депо клиента (депонента) с указанием даты и основания операции по счету депо;

передача клиенту (депоненту) всей информации о ценных бумагах, полученных депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации содержит более широкий круг существенных условий депозитарного договора, а формулировки некоторых условий депозитарного договора отличаются от изложенных в ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Так, п. 7.3 Положения устанавливает следующие существенные условия депозитарного договора:

однозначное определение предмета договора;

порядок передачи клиентом (депонентом) депозитарию поручений о распоряжении ценными бумагами клиента (депонента), которые хранятся и(или) права на которые учитываются в депозитарии;

обязанности депозитария по выполнению поручений клиента (депонента), сроки выполнения поручений;

порядок оказания депозитарием услуг, связанных с содействием в осуществлении владельцами прав по ценным бумагам, в том числе путем передачи соответствующей информации и документов от владельца к эмитенту и держателю реестра ценных бумаг (регистратору) и от эмитента и держателя ценных бумаг (регистратора) к владельцу;

срок действия договора, основания и порядок его изменения и прекращения, включая право клиента (депонента) на расторжение договора с депозитарием в одностороннем порядке;

порядок и форма отчетности депозитария перед клиентом (депонентом);

размер и порядок оплаты услуг депозитария.

При толковании норм Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации необходимо исходить из требований ст. 432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следовательно, отсутствие в депозитарном договоре любого из условий, предусмотренных Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, будет являться основанием для признания договора незаключенным, как если бы это произошло в случае отсутствия любого из условий, установленных законом -- Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» требует не просто указания предмета депозитарного договора, а «однозначного определения предмета договора» как «предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и(или) учету прав на ценные бумаги». Предмет депозитарного договора не может быть сформулирован иначе, чем того требует ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации также требует «однозначного определения предмета договора». Однако приведенное в п. 7.1 Положения определение предмета депозитарного договора не соответствует «однозначному» определению, данному в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».

В этой связи вызывает сомнение природа договоров, на основании которых профессиональные участники рынка ценных бумаг -- депозитарии оказывают депозитарные услуги, как не предусмотренных гражданским законодательством (п. 2 ст. 42 ГК РФ). Формально такие договоры признать депозитарными нельзя.

При заключении депозитарного договора от клиента (депонента) не требуется немедленного депонирования ценных бумаг.

В качестве разновидностей депозитарного договора можно выделить:

междепозитарный договор, когда клиентом (депонентом) является другой депозитарий;

депозитарный договор с попечителем счета.

Междепозитарный договор. В случае, если клиентом (депонентом) депозитария является другой депозитарий, депозитарный договор между ними называется договором о междепозитарных отношениях (междепозитарный договор).

Учет и удостоверение ценных бумаг клиентов (депонентов) депозитария -- депонента ведется по всей совокупности данных, без разбивки по отдельным клиентам (депонентам), и депозитарий -- депонент выполняет функции номинального держателя ценных бумаг своих клиентов (депонентов).

В соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» номинальный держатель ценных бумаг -- лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг (в том числе депонент депозитария) и не являющееся владельцем (т. е. собственником или обладателем иного вещного права) этих ценных бумаг. В качестве номинального держателя ценных бумаг могут выступать профессиональные участки рынка ценных бумаг (депозитарий, брокер). Номинальный держатель может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца.

Для осуществления деятельности номинального держателя депозитарий открывает лицевой счет номинального держателя.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» в обязанности держателя реестра ценных бумаг (регистратора) входит:

открыть каждому владельцу, изъявившему желание быть зарегистрированным у держателя реестра, а также номинальному держателю ценных бумаг лицевой счет в системе ведения реестра на основании уведомления об уступке требования или распоряжения о передаче ценных бумаг, а при размещении эмиссионных ценных бумаг -- на основании уведомления продавца ценных бумаг;

производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг только по их поручению, если иное не установлено федеральным законом;

доводить до зарегистрированных лиц информацию, предоставляемую эмитентом.

В соответствии с постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» от 2 октября 1997 г. № 27 учет ценных бумаг, принадлежащих номинальному держателю и его клиентам, осуществляется на отдельных лицевых счетах.

Держатель реестра ценных бумаг (регистратор) также обязан по требованию номинального держателя акций не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации, вносить необходимые записи в реестр акционеров общества (ст. 45 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Держатель реестра акционеров общества по требованию номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой (ст. 46 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Регистратор не несет ответственности за операции по счетам клиентов, исполняемые в соответствии с распоряжениями номинального держателя ценных бумаг.

Для открытия лицевого счета номинального держателя ценных бумаг депонент -- юридическое лицо представляет следующие документы:

анкету зарегистрированного лица;

копию устава юридического лица, удостоверенную нотариально или заверенную регистрирующим органом;

копию свидетельства о государственной регистрации, удостоверенную нотариально или заверенную регистрирующим органом (при наличии);

копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, удостоверенную нотариально или заверенную регистрирующим органом.

Зачисление ценных бумаг на счет номинального держателя производится на основании передаточного распоряжения владельца ценных бумаг или другого номинального держателя. Регистратор не вправе требовать представления договора между номинальным держателем и его клиентом.

В случае отсутствия в реестре лицевого счета номинального держателя регистратор обязан открыть ему лицевой счет и зачислить на него ценные бумаги, вид, количество, категория (тип), государственный регистрационный номер выпуска которых указаны в передаточном распоряжении.

Ценные бумаги, учитываемые на лицевом счете номинального держателя, не учитываются на лицевом счете зарегистрированного лица, в интересах которого действует номинальный держатель.

При внесении записей в реестр в результате сделки с одновременной передачей ценных бумаг в номинальное держание данные о номинальном держателе вносятся в реестр на основании передаточного распоряжения зарегистрированного лица без внесения в реестр записей о новом владельце, приобретающем ценные бумаги. В этом случае основанием для внесения записей в реестр является договор, на основании которого отчуждаются ценные бумаги, и договор, на основании которого номинальный держатель обслуживает своего клиента.

Операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг -- клиентами одного номинального держателя не отражаются у регистратора.

При получении номинальным держателем распоряжения от владельца о списании ценных бумаг со счета номинального держателя и внесении информации о владельце в реестр номинальный держатель направляет регистратору передаточное распоряжение, в котором поручает списать со своего счета определенное количество ценных бумаг, с приложением документов, необходимых для открытия лицевого счета зарегистрированного лица.

Порядок взаимодействия номинального держателя и регистратора, в том числе соответствующая форма передаточного распоряжения, устанавливается актами ФСФР России.

Договор о междепозитарных отношениях должен предусматривать процедуру получения в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии -- депоненте. При этом депозитарий, в котором открыт счет другого депозитария, не отвечает за правильность и достоверность этой информации, а отвечает только за правильность ее передачи третьим лицам. В договоре должна быть закреплена обязанность сверки депозитариями данных по ценным бумагам клиентов (депонентов), а также порядок и сроки проведения сверки.

Депозитарий -- депонент обязан давать распоряжения по счету, на котором учитываются ценные бумаги его клиентов (депонентов) и который открыт в другом депозитарии, только при наличии оснований для совершения операции по счету депо клиента (депонента), который открыт в данном депозитарии.

Депозитарий вправе становиться депонентом другого депозитария на основании заключенного с ним договора в отношении ценных бумаг клиентов (депонентов), депозитарные договоры с которыми не содержат запрета на заключение такого договора. Если депозитарий становится депонентом другого депозитария, он отвечает перед клиентом (депонентом) за его действия как за свои собственные, за исключением случаев, когда заключение договора с другим депозитарием было осуществлено на основании прямого письменного указания клиента (депонента).

В случае, если депозитарий является депонентом другого депозитария, указанные депозитарии обязаны проводить сверку данных по ценным бумагам клиентов (депонентов) и совершенным операциям по ценным бумагам клиентов (депонентов). Сверка проводится в порядке и сроки, определенные депозитарным договором.

Передача ценных бумаг, которые хранятся и(или) права на которые учитываются в депозитарии. Депозитарий обязан совершать операции с ценными бумагами клиентов (депонентов) только по поручению этих клиентов (депонентов) или уполномоченных ими лиц, включая попечителей счетов, и в срок, установленный депозитарным договором. Депозитарий обязан осуществлять записи по счету депо клиента (депонента) только при наличии документов, являющихся в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и депозитарным договором основанием для совершения таких записей.

Данное требование относится к числу лицензионных условий и требований, и его несоблюдение является основанием для привлечения депозитария к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ.

Так, ФСФР России обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ОАО «Альфа-Банк» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

ОАО «Альфа-Банк» осуществляет деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

В ходе проведенной проверки банка на предмет соответствия лицензионным требованиям и условиям при осуществлении деятельности специализированного депозитария было установлено, что банк вел операционные журналы счетов депо, в которых в графе «№ поручения» отсутствуют номера поручений на совершение операций по счетам депо, а также принимал к исполнению поручения на совершение операций по счетам депо, которые не содержат номера поручения и времени приема поручения депозитарием к исполнению.

Согласно п. 5.1 Положения о депозитарной деятельности депозитарий обязан совершать операции с ценными бумагами клиентов (депонентов) только по поручению этих клиентов (депонентов) или уполномоченных ими лиц, включая попечителей счетов, и в срок, установленный депозитарным договором. В пункте 5.2 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации предусмотрено, что основанием совершения записей по счету депо клиента (депонента) является, в том числе, поручение клиента (депонента) или уполномоченного им лица, включая попечителя счета, отвечающее требованиям, предусмотренным в депозитарном договоре.

В соответствии с абз. 9 п. 2.1 разд. II Условий и п. 3.1.1.6 Операционных условий депозитарий не принимает к исполнению поручения, если представленные поручения оформлены с нарушением требований действующих нормативных актов, а также Условий и Операционных условий.

Условия осуществления депозитарной деятельности утверждены банком в соответствии с требованиями абз. 4 ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», п. 3.5 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации и в силу прямого указания в законе являются неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора с клиентом (депонентом).

Поэтому их неисполнение свидетельствует о нарушении законодательно установленного порядка осуществления депозитарной деятельности.

Основанием совершения записей по счету депо клиента (депонента) являются:

поручение клиента (депонента) или уполномоченного им лица, включая попечителя счета, отвечающее требованиям, предусмотренным в депозитарном договоре;

в случае перехода права на ценные бумаги не в результате гражданско-правовых сделок -- документы, подтверждающие переход прав на ценные бумаги в соответствии с действующими законами и иными нормативными правовыми актами.

Депозитарий обязан регистрировать факты обременения ценных бумаг клиентов (депонентов) залогом, а также иными правами третьих лиц в порядке, предусмотренном депозитарным договором.

Права на ценные бумаги, которые хранятся и(или) права на которые учитываются в депозитарии, считаются переданными с момента внесения депозитарием соответствующей записи по счету депо клиента (депонента). Однако при отсутствии записи по счету депо заинтересованное лицо не лишается возможности доказывать свои права на ценную бумагу, ссылаясь на иные доказательства.

В целях осуществления клиентами (депонентами) их прав на ценные бумаги депозитарий обязан:

принимать все меры, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, по защите прав добросовестного приобретателя на принадлежащие ему ценные бумаги и недопущению изъятия ценных бумаг у добросовестного приобретателя;

обеспечивать по поручению клиента (депонента) в соответствии с депозитарным договором перевод ценных бумаг на указанные клиентом (депонентом) счета депо как в данном депозитарии, так и в любой другой депозитарий. Перевод ценных бумаг клиента (депонента) в другой депозитарий, указанный клиентом (депонентом), не осуществляется в случаях, когда в соответствии с требованиями нормативных правовых актов другой депозитарий не может обслуживать данный выпуск ценных бумаг в соответствии с нормативными правовыми актами или на иных законных основаниях;

в отношении именных ценных бумаг обеспечивать по поручению клиента (депонента) перевод ценных бумаг на лицевой счет в реестре владельцев именных ценных бумаг;

обеспечивать прием ценных бумаг, переводимых на счета клиентов (депонентов) из других депозитариев или от регистратора;

обеспечивать прием на хранение сертификатов ценных бумаг. При этом депозитарий обязан обеспечить контроль подлинности сертификатов, принимаемых на хранение, а также контроль за тем, чтобы депонируемые сертификаты не были объявлены недействительными и(или) похищенными, не находились в розыске или не были включены в стоп-листы эмитентами, правоохранительными органами или органами государственного регулирования рынка ценных бумаг;

обеспечивать по требованию клиента (депонента) выдачу сертификатов ценных бумаг.

Депозитарный договор с попечителем счета. Если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, клиент (депонент) может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранятся и(или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу попечителю счета. В качестве попечителей счетов клиентов (депонентов), открытых у депозитария, могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг.

Между попечителем счета и депозитарием должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности, в том числе обязанности по заключению депозитарных договоров с клиентами (депонентами) и сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента).

При наличии попечителя счета клиент (депонент) не имеет права самостоятельно передавать депозитарию поручения в отношении ценных бумаг, которые хранятся и(или) права на которые учитываются в депозитарии, за исключением случаев, предусмотренных депозитарным договором. У счета депо не может быть более одного попечителя.

ООО «Реализация-Т» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Компания МАК-ЦЕНТР» о взыскании убытков.

ООО «Реализация-Т» (правопреемник ООО «Славнефть-Трейд») стало известно о списании с его счета депо, открытого депозитарием ЗАО «Депозитарно-Клиринговая Компания», без поручения на счет компании Sertex Investments Limited обыкновенных именных акций эмитента АО «Нижневартовскнефтегаз» и обыкновенных именных акций АО «ТНК».

Спорные акции были списаны со счета депо ООО «Славнефть-Трейд» на основании поручения попечителя счета ООО «Компания МАК-ЦЕНТР».

Также представлена доверенность, выданная ООО «Славнефть-Трейд» на имя ЗАО «Компания МАК-ЦЕНТР» (правопредшественник ООО «Компания МАК-ЦЕНТР»).

...