Депозитарная деятельность: вопросы теории и практики

Доверенностью ООО «Славнефть-Трейд» уполномочило ЗАО «Компания МАК-ЦЕНТР», в том числе, быть попечителем своего счета депо, открытого в депозитарии ЗАО «Депозитарно-Клиринговая Компания», а также распоряжаться ценными бумагами и осуществлять права по ценным бумагам ООО «Славнефть-Трейд», задепонированным в депозитарии, осуществлять любые операции по указанным счетам, подавать поручения в депозитарий для совершения названных действий.

Таким образом, при даче поручения в ЗАО «Депозитарно-Клиринговая Компания» на списание акций со счета депо истца ООО «Компания МАК-ЦЕНТР» действовало в пределах полномочий, предоставленных ему доверенностью.

Истцом не представлено доказательств того, что спорные ценные бумаги выбыли из владения помимо его воли, в результате нарушений закона.

Каждое поручение, переданное попечителем счета в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета клиентом (депонентом). Попечитель счета обязан передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента (депонента), и выдаваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента (депонента) на ценные бумаги. Попечитель счета обязан хранить первичные поручения клиента (депонента), послужившие основой для подготовки поручений, переданных попечителем в депозитарий. Попечитель счета обязан вести учет операций, совершенных по счетам депо клиента (депонента), попечителем которых он является.

ЗАО «Славвест» заявлен иск к ответчику ООО «Компания МАК-ЦЕНТР» о взыскании убытков.

В обоснование требований истец ссылается на тот факт, что ответчик, являясь попечителем счета депо истца, без его поручения списал с указанного счета принадлежащие истцу акции.

Между правопредшественником истца -- ЗАО «Славнефть-Мегион» (депонент) и третьим лицом (депозитарий) заключен депозитарный договор и открыт счет депо депонента, на котором учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие депоненту.

Истцом представлена доверенность на попечителя счета депо сроком действия на три года, в которой в качестве попечителя счета был указан ответчик.

На основании поручения ответчика, действовавшего в качестве попечителя счета депо истца, были списаны со счета депо в ЗАО «ДКК» 257 обыкновенных именных акций ОАО «Нижневартовскнефтегаз» и зачислены на счет компании Sertex Investment Ltd., что подтверждается исторической выпиской о движении ценных бумаг.

Также на основании поручения попечителя счета были списаны 183 привилегированные именные акции ОАО «Транснефть» со счета депо в ЗАО «ДКК» и зачислены на счет компании Sertex Investment Ltd., что подтверждается исторической выпиской о движении ценных бумаг.

В соответствии с п. 6.4 Условий каждое поручение, переданное попечителем счета в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета депонентом.

По утверждению истца, он не давал поручений попечителю счета на списание указанных акций.

Ответчик не представил поручений истца на совершение операций по списанию акций, в связи с чем его действия являются неправомерными.

Указанные действия ответчика повлекли за собой причинение истцу убытков в размере стоимости списанных акций.

Попечитель счета не удостоверяет прав на ценные бумаги, однако записи, осуществляемые попечителем счета, могут быть использованы в качестве доказательств прав на ценные бумаги.

Депозитарий не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, причиненные в результате действий попечителя счета, если иное не установлено в договоре между депозитарием и клиентом (депонентом).

Попечитель счета не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, если докажет, что убытки причинены в результате действий депозитария, которые попечитель счета не мог ни предвидеть, ни предотвратить.

6. СИСТЕМА КОНТРОЛЯ (НАДЗОРА) ЗА ДЕПОЗИТАРНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ: ФОРМЫ, СУБЪЕКТЫ, ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Государство обеспечивает обязательный финансовый контроль (надзор) в отношении всех видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в том числе депозитарной, согласно принятым на себя международным обязательствам, получившим закрепление в национальном законодательстве, регулирующем российский рынок ценных бумаг.

В основном для депозитарной деятельности применимы единые формы контроля (надзора), предусмотренные для всех видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, реализуемые системой органов, действующих в тесном взаимодействии (саморегулируемые организации, ФСФР России).

Специальные способы, методы и приемы контроля (надзора), используемые в отношении депозитариев, предусмотрены Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации и Положением о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В системе контроля (надзора) за депозитарной деятельностью можно выделить следующие уровни:

внутренний контроль (в том числе осуществляемый центральными депозитариями);

коллективный самоконтроль (осуществляемый саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг);

внешний контроль и надзор, осуществляемый ФСФР России, иными органами финансового контроля (надзора).

Внутренний контроль центрального депозитария. Федеральным законом «О центральном депозитарии» за центральным депозитарием закреплена обязанность организовать внутренний контроль за соответствием осуществляемой им деятельности требованиям Федерального закона «О центральном депозитарии» и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов ФСФР России, а также за соответствием этой деятельности уставу и внутренним документам центрального депозитария.

Для организации и осуществления этой деятельности центральный депозитарий обязан назначить контролера и(или) сформировать отдельное структурное подразделение (службу внутреннего контроля). Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) назначается на должность и освобождается от должности решением совета директоров (наблюдательного совета). Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) подотчетен совету директоров (наблюдательному совету).

Порядок осуществления внутреннего контроля регламентируется внутренними документами центрального депозитария. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О центральном депозитарии» правила внутреннего контроля центрального депозитария утверждает совет директоров (наблюдательный совет) центрального депозитария.

Требования к указанным документам устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России по согласованию с Банком России. ФСФР России издан ряд актов, посвященных вопросам внутреннего контроля, в частности Положение о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг.

Коллективный самоконтроль (осуществляемый саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг). В соответствии со ст. 48 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с настоящим Федеральным законом и функционирующее на принципах некоммерческой организации.

Детальное регулирование деятельности саморегулируемых организаций предусмотрено в Постановлении ФКЦБ России от 1 июля 1997 г. № 24, которым утверждены Положение о саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее -- Положение о саморегулируемых организациях) и Положение о лицензировании саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее -- Положение о лицензировании саморегулируемых организаций).

Следует обратить внимание, что согласно ст. 48 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» участие профессионального участника рынка ценных бумаг в саморегулируемой организации является добровольным. Положение о саморегулируемых организациях хотя и не предусматривает обязательного участия депозитария в саморегулируемой организации, но устанавливает, что профессиональный участник рынка ценных бумаг не может получить лицензию (или получает временную лицензию на три месяца) на осуществление определенного вида деятельности без вступления в саморегулируемую организацию.

Саморегулируемая организация учреждается профессиональными участниками рынка ценных бумаг для обеспечения условий профессиональной деятельности участников рынка ценных бумаг, соблюдения стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации, установления правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг.

Саморегулируемая организация вправе:

получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, осуществляемых в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (региональным отделением федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг);

утверждать правила и стандарты осуществления своими членами профессиональной деятельности, в том числе операций с ценными бумагами и операций, связанных с заключением и исполнением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

контролировать соблюдение своими членами утвержденных саморегулируемой организацией правил и стандартов осуществления профессиональной деятельности;

осуществлять обучение граждан в сфере профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также в случае, если саморегулируемая организация является аккредитованной федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, принимать квалификационные экзамены и выдавать квалификационные аттестаты.

Саморегулируемая организация обязана осуществлять контроль за соблюдением ее членами требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, актов ФКЦБ России и внутренних документов саморегулируемой организации.

Саморегулируемая организация осуществляет контроль исключительно за деятельностью своих членов и в отдельных случаях за деятельностью лиц, подавших заявление на вступление в саморегулируемую организацию.

Если ФКЦБ России направила обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах члену саморегулируемой организации, саморегулируемая организация обязана осуществлять контроль за исполнением данного предписания.

В целях реализации контрольных полномочий саморегулируемая организация осуществляет контроль за соблюдением ее членами финансовых, организационно-технических, специальных, квалификационных требований, проводит проверки (по собственной инициативе, по поручению ФКЦБ России, также проверки жалоб и заявлений граждан и юридических лиц, содержащих информацию о нарушении их прав членами саморегулируемой организации), запрашивает информацию и документы, необходимые для установления фактов нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и направляет своим членам обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений и ликвидации их последствий, применяет к нарушителям штрафные и иные санкции в соответствии с законодательством Российской Федерации, актами ФКЦБ России, уставом и внутренними документами саморегулируемой организации.

Саморегулируемая организация обязана иметь в своей структуре подразделение мониторинга и контроля за деятельностью своих членов, а также дисциплинарный комитет.

В уставе или внутренних документах саморегулируемой организации должны содержаться нормы, определяющие порядок применения к лицу, допустившему нарушение требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, требований нормативных актов ФКЦБ России, устава и внутренних документов саморегулируемой организации, следующих мер воздействия:

письменного предложения устранить нарушение;

наложения штрафа;

направления представления в лицензирующий орган о приостановлении действия или аннулировании лицензии на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

исключения из числа членов саморегулируемой организации и иных мер.

Саморегулируемая организация вправе создавать специальные гарантийные и страховые фонды в целях компенсации убытков и страхования рисков, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Внешний контроль и надзор, осуществляемый ФСФР России. Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти (деятельность является самостоятельной, в своей деятельности ФСФР России подчиняется Правительству Российской Федерации), осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением банковской и аудиторской деятельности).

ФСФР России наделена широкими полномочиями в сфере профессиональной деятельности на финансовых рынках, в частности, обладает правом регулирования этой деятельности, т. е. выполняет нормотворческую функцию.

Надзор за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе депозитариев, осуществляется путем лицензирования их деятельности, что предполагает контроль за соблюдением лицензионных требований и условий ведения депозитарной деятельности.

ФСФР России осуществляет регистрацию предусмотренных ведомственными актами документов (документов профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний, их саморегулируемых организаций, а также специализированных депозитариев, которые подлежат регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации), осуществляет контроль за соблюдением соответствия собственных средств лицензиата и иных его финансовых показателей нормативам достаточности, определяющим финансовую устойчивость депозитария, соответствием работников лицензиата квалификационным требованиям, за информационным обеспечением своей деятельности депозитарием (предоставление документов по учету и отчетности, соблюдение требований по раскрытию информации), выдает предписания, запрещает или ограничивает на срок до шести месяцев проведение профессиональным участником отдельных операций на рынке ценных бумаг, рассматривает дела об административных правонарушениях, проводит проверки деятельности депозитария.

Предметом осуществляемого ФСФР России контроля и надзора являются:

соблюдение организациями -- профессиональными участниками рынка ценных бумаг лицензионных требований и условий при осуществлении соответствующей деятельности;

соблюдение законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, об акционерных обществах, о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, о кредитных историях, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, о деятельности жилищных накопительных кооперативов, о деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию, о товарных биржах, об ипотечных ценных бумагах и о жилищном обеспечении военнослужащих;

соблюдение установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации требований к раскрытию информации о деятельности организации;

соблюдение установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации требований к предоставлению отчетности организаций;

соблюдение требований и условий, содержащихся в нормативных правовых актах Российской Федерации, регулирующих деятельность по управлению инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов, паевыми инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, доверительному управлению средствами пенсионных накоплений, доверительному управлению накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих и доверительному управлению ипотечным покрытием;

соблюдение требований и условий, содержащихся в нормативных правовых актах Российской Федерации, в том числе в нормативных правовых актах федеральных органов исполнительной власти, регулирующих осуществление организациями соответствующих видов деятельности;

соответствие собственных средств организаций и иных финансовых показателей нормативам достаточности собственных средств и иным показателям, установленным законодательством Российской Федерации, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

соответствие работников организации квалификационным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

соответствие работников организации, ответственных за соблюдение правил внутреннего контроля и программ его осуществления в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, квалификационным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

Внешний контроль и надзор, осуществляемый иными органами финансового контроля (надзора). Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию и координации деятельности в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти. Так, она осуществляет контроль и надзор за выполнением юридическими и физическими лицами требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, привлечение к ответственности лиц, допустивших нарушение этого законодательства.

Федеральная служба по финансовому мониторингу с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право:

заказывать проведение исследований, экспертиз, разработку программ обучения, методических материалов, программного и информационного обеспечения, информационных систем в сфере финансового мониторинга при условии соблюдения государственной и иной охраняемой законом тайны;

запрашивать в установленном порядке сведения, необходимые для принятия решений по вопросам установленной сферы деятельности;

давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к ее компетенции;

проводить в пределах установленной сферы деятельности проверочные мероприятия по вопросу выполнения юридическими и физическими лицами требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в части соблюдения порядка фиксирования, хранения и представления информации об операциях (сделках) с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, а также организации внутреннего контроля;

обращаться в соответствующие органы государственной власти с предложением о привлечении к ответственности лиц, допустивших нарушение законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и привлекать их в установленном порядке к ответственности.

7. ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ ДЕПОЗИТАРНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ФИНАНСОВО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА, ВИДЫ

Деятельность депозитариев по учету прав их клиентов (депонентов) на ценные бумаги в системе депозитарного учета имеет большую вероятность возникновения убытков (упущенной выгоды), обусловленных многочисленными, главным образом операционными, рисками. Эти убытки нередко возлагаются депозитариями на своих клиентов (депонентов):

с целью минимизации собственных убытков от предпринимательской деятельности депозитарий стремится компенсировать их за счет своих клиентов (депонентов);

с целью получения незаконного дохода в результате совершения гражданско-правового, административного правонарушения либо уголовного преступления депозитарий, как правило, причиняет ущерб клиенту (депоненту), находящемуся у него на обслуживании.

Анализ причинно-следственных связей между правонарушением и причиненным им имущественным ущербом проводится по стандартной схеме: на основе характеристик сторон и форм проявления конфликтов интересов рассматриваются последствия таких конфликтов в конкретной предметной области, приводятся основные действия и причинно-следственные связи, в которых выражается конфликт интересов и формируются правонарушения. В итоге определяется последовательность действий при установлении каждого вида правонарушения.

К депозитарию предъявляются два вида требований, что обусловлено его особым статусом:

как к профессиональному участнику рынка ценных бумаг -- к компании, выполняющей функции депозитария, предъявляются жесткие требования по организации депозитарной деятельности, порядку проведения депозитарных операций, условиям взаимодействия с клиентами, а также величине собственного капитала;

как к коммерческой организации, которая, с одной стороны, должна соблюдать требования законодательства, предписываемые всем коммерческим организациям, а с другой -- заинтересована в максимизации прибыли от своей основной деятельности.

На российском рынке ценных бумаг последовательно расширяется спектр услуг, оказываемых депозитарием. Хранение ценных бумаг сопровождается принятием дополнительных обязательств перед клиентами (депонентами) в рамках депозитарного договора: раскрытие информации об эмитенте ценных бумаг, находящихся на хранении у депозитария; подготовка аналитических и справочных материалов, необходимых для осуществления инвестиций; представительство интересов клиентов (депонентов) во взаимоотношениях с другими профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Предусмотрена возможность совмещения депозитарной, брокерской и дилерской деятельности, а также деятельности по доверительному управлению ценными бумагами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, действуя в качестве депозитария, одновременно выступает в отношениях с клиентом (депонентом) как брокер, дилер и доверительный управляющий, перенося на депозитарные отношения конфликты интересов, относящиеся к финансовому посредничеству.

Указанные тенденции расширяют круг возможных правонарушений в сфере депозитарной деятельности, прежде всего в части раскрытия информации, аналитического обслуживания клиентов (депонентов), совмещения депозитарной деятельности с брокерскими услугами и деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами.

Сочетание возлагаемых на депозитарий профессиональных прав и обязанностей, а также заинтересованность в максимизации получаемой депозитарием прибыли создают условия для возникновения конфликта интересов между клиентами депозитария и депозитарием как профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Совершаемые депозитарием правонарушения в сфере депозитарной деятельности могут быть классифицированы следующим образом:

1. Направленные на неоправданную максимизацию вознаграждения в случае ненадлежащего исполнения депозитарием своих обязанностей как профессионального участника рынка ценных бумаг:

осуществление депозитарной деятельности без соответствующей лицензии;

непредставление инвесторам предусмотренной законодательством информации либо представление недостоверной информации, иные нарушения порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг;

введение в заблуждение инвестора относительно инвестиционных качеств находящихся на хранении у депозитария ценных бумаг или ценных бумаг, которые депозитарий предполагает принять на хранение, в случае если заключено дополнительное соглашение с депозитарием о представлении данной информации;

нарушение условий депозитарного договора, заключение договора с другими депозитариями, если это прямо запрещено депозитарным договором; заключение договора, в котором отсутствует одно или несколько существенных условий, предусмотренных законодательством, в том числе договора, в котором обусловливается отказ клиента (депонента) от одного из прав, закрепленных ценными бумагами;

ненадлежащее выполнение обязанностей депозитария по хранению и учету ценных бумаг и прав на них, в результате чего клиенту (депоненту) может быть нанесен материальный ущерб:

неполное отражение информации, допущение ошибок в записях по счетам депо;

утрата, порча или повреждение сертификатов ценных бумаг, находящихся на хранении в депозитарии;

отказ от представления или несвоевременное представление депозитарием предусмотренной законом информации и документов, необходимых для осуществления владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам;

использование депозитарием ценных бумаг клиента (депонента) для выполнения принятых на себя обязательств;

отказ от передачи или несвоевременная передача депозитарием принадлежащих клиенту (депоненту) ценных бумаг по его первому требованию, а также в случаях прекращения действия депозитарного договора или ликвидации депозитария;

несоблюдение депозитарием требования по обеспечению конфиденциальности информации.

2. Направленные на получение имущественной выгоды за счет имущества клиентов (депонентов):

совершение депозитарием хищения (несанкционированного списания) ценных бумаг или выполнение иных операций с ценными бумагами в личных целях и без согласия клиента (депонента);

присвоение или растрата имущества клиента (депонента);

обман клиента (депонента);

принуждение клиента (депонента) к совершению сделки на финансовом рынке или отказу от ее совершения;

выполнение депозитарием несанкционированных операций с ценными бумагами клиента (депонента) для покрытия собственных обязательств или получения имущественной выгоды, что приводит к невозможности реализации клиентом (депонентом) прав собственности на ценные бумаги, а также реализации прав, предоставляемых ценными бумагами.

3. Причинение ущерба клиентам (депонентам) неправомерными действиями депозитария как коммерческой организации, в том числе в целях максимизации прибыли:

ненадлежащая реклама, отказ от контррекламы услуг, предоставляемых депозитарием для привлечения максимального количества клиентов, без учета технических возможностей депозитария и в ущерб качеству оказываемых им услуг;

приведение в рекламе информации, не имеющей непосредственного отношения к рекламируемым услугам;

непредставление документальных подтверждений досто-верности информации о рекламируемых услугах;

заключение соглашений с другими организациями, в том числе с депозитариями, противоречащих законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота;

осуществление деятельности без государственной регистрации в качестве юридического лица;

приобретение активов или акций (долей в уставном капитале) организаций без получения предварительного согласия антимонопольного органа, а также неуведомление анти-монопольного органа о совершении таких сделок в случаях, предусмотренных законом.

Последствием совершения депозитарием правонарушения могут быть:

полная или частичная утрата клиентом (депонентом) ценных бумаг или неполучение причитающихся денежных средств по ценным бумагам в результате ненадлежащего выполнения депозитарием своих профессиональных обязанностей, ненадлежащего исполнения условий договора, несанкционированного списания и других операций с ценными бумагами без согласия клиента (депонента), а также совершения депозитарием хищения, осуществления депозитарной деятельности без лицензии или с нарушением условий, предусмотренных лицензией, совершения сделок с ценными бумагами, отчет об итогах выпуска которых не был зарегистрирован;

оплата клиентом (депонентом) вознаграждения депозитарию в завышенном размере при оказании депозитарием услуг ненадлежащего качества, несоблюдении требований по обеспечению конфиденциальности информации о клиентах (депонентах), привлечении клиентов и обосновании вознаграждения депозитария на основе недостоверной информации или с использованием недобросовестной рекламы;

принятие инвестором решения о покупке-продаже ценных бумаг на основе ложной, недостоверной или неполной информации, предоставленной депозитарием, или в результате непредставления информации по требованию инвестора, нарушения требований к раскрытию информации на рынке ценных бумаг, или в результате осуществления депозитарием обмана, принуждения, угрозы применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а также угрозы распространения сведений, которые могут причинить вред правам и законным интересам клиента (депонента) или его близких;

невозможность осуществления клиентом (депонентом) -- владельцем ценных бумаг своих прав по владению, пользованию, распоряжению ценными бумагами, а также получению соответствующего дохода по ним в результате неправомерных действий депозитария, невозможность альтернативного использования ценных бумаг клиентом (депонентом) в результате отказа депозитария от возврата ценных бумаг или несвоевременного их возврата.

В связи с допущенным депозитарием правонарушением его клиентам (депонентам) причиняется реальный ущерб и(или) ущерб в виде упущенной выгоды.

Реальный ущерб может выражаться в следующем:

полная или частичная утрата клиентом (депонентом) ценных бумаг в результате совершения депозитарием хищения, несанкционированного списания, ненадлежащего выполнения своих обязанностей по депозитарному договору, в том числе при внесении ошибочных записей по счетам депо продавцов и покупателей ценных бумаг;

полная или частичная утрата клиентом (депонентом) ценных бумаг в результате совершения невыгодной, незаконной сделки под принуждением, обманом, угрозами со стороны депозитария, а также в результате совершения депозитарием операций с ценными бумагами клиента (депонента) без поручения клиента (депонента) и в случаях, не предусмотренных депозитарным договором;

потеря клиентом (депонентом) денежных средств, уплаченных депозитарию в качестве вознаграждения по депозитарному договору, в случае оказания депозитарием услуг ненадлежащего качества, в том числе путем введения инвестора в заблуждение относительно качества предоставляемых услуг посредством ненадлежащей рекламы, путем непредставления депозитарием инвестору по его требованию предусмотренной законом информации либо представления недостоверной информации, а также в случаях неоказания услуг в надлежащие сроки и надлежащего качества в связи с отзывом лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг и применением иных мер взыскания органами государственной власти;

потеря клиентом (депонентом) денежных средств в результате покупки ценных бумаг по ценам выше рыночных, в том числе за счет введения в заблуждение клиентов депозитария относительно инвестиционных качеств принадлежащих им ценных бумаг в случае передачи данной функции депозитарию;

потеря клиентом (депонентом) денежный средств при необоснованных платежах в связи с неправомерным изменением условий договора в одностороннем порядке, а также в связи с завышением цены на услуги депозитария при создании им условий недобросовестной конкуренции и получении необоснованного вознаграждения за счет использования неправомерно полученных преимуществ.

К упущенной выгоде относится:

неполучение клиентом (депонентом) возможного дохода в связи с действиями, совершенными на основе недобросовестной, неэтичной, недостоверной или заведомо ложной рекламы депозитария, а также при принятии инвестиционных решений на основе ложной, неполной или недостоверной информации, предоставленной депозитарием своим клиентам;

неполучение клиентом (депонентом) причитающихся ценных бумаг и(или) денежных средств в связи с нереализацией прав по принадлежащим инвестору ценным бумагам в случае непредоставления клиентам депозитария предусмотренной законодательством информации либо предоставления недостоверной информации (например, о датах закрытия реестра акционеров, проведения общего собрания акционеров, повестке дня общего собрания акционеров);

отсутствие возможности получения клиентом (депонентом) доходов от владения ценными бумагами и их реализации на рыночных условиях в случаях, когда права на них были утрачены в связи с правонарушениями со стороны депозитария, а также при передаче прав на них под принуждением; когда сделки были совершены депозитарием без поручения клиента (депонента) или с нарушением таких поручений; когда ошибки в депозитарной деятельности повлекли отказ контрагентов от совершения сделки на условиях, выгодных для клиента (депонента);

ухудшение условий деятельности клиента (депонента) в связи с разглашением депозитарием конфиденциальных сведений о нем;

неполучение клиентом (депонетом) возможного дохода в связи с ухудшением качества предоставляемых услуг при неснижении их стоимости в связи с неправомерно полученными преимуществами депозитария при нарушении антимонопольного законодательства;

утрата клиентом (депонентом) возможности альтернативного доходного вложения утраченных или неполученных ценных бумаг и денежных средств.

При совершении депозитарием противоправных действий клиенту (депоненту) причиняется вред, как правило, одновременно и в виде реального ущерба, и в виде упущенной выгоды. Например, при всевозможных формах воспрепятствования осуществлению клиентом депозитария прав по ценным бумагам, в частности при задержке с оформлением выписок со счетов депо, нарушении требуемых законом сроков внесения приходной записи по счету депо, необоснованном отказе от внесения записи на счет депо, клиент депозитария несет издержки в виде упущенной выгоды в размере альтернативной стоимости использования ценных бумаг за период задержки; вследствие срыва сроков исполнения договоров -- в виде компенсации за ненадлежащее исполнение условий договора, реализации временного риска, связанного с выбором момента, подходящего для купли-продажи ценных бумаг. Кроме того, в величину издержек могут включаться реальные убытки в виде неиспользования клиентом депозитария прав, вытекающих из ценной бумаги (например, права голоса на общем собрании акционеров, права на получение процентов, причитающихся по ценной бумаге, и т. д.).

Далеко идущие последствия может иметь и правонарушение со стороны депозитария в области общего законодательства, относящегося ко всем юридическим лицам.

Так, нарушение депозитарием антимонопольного законодательства или законодательства о рекламе может спровоцировать снижение финансовой устойчивости депозитария за счет выплаты сумм компенсаций и штрафов, ведет к ухудшению деловой репутации депозитария на рынке, что сопряжено с возможным осложнением взаимоотношений с контрагентами по операциям купли-продажи, доверительного управления ценными бумагами, кредитования под залог ценных бумаг.

Правовой анализ типичных ситуаций из судебно-арбитражной практики.

Последовательность анализа при установлении правонарушения в осуществлении депозитарной деятельности можно отобразить следующим образом:

1) установление факта правонарушения;

2) ситуационный анализ нарушения прав клиента (депонента) в области депозитарной деятельности;

3) выявление возможных последствий нарушения прав клиента (депонента);

4) установление причинно-следственной связи между нарушением прав клиента (депонента) депозитарием и последствиями. Выявление формы и оценка величины ущерба;

5) защита прав клиента (депонента). Взыскание ущерба.

С целью иллюстрации основных видов правонарушений описаны типичные ситуации и прецеденты из судебной практики.

Ситуация 1

Область правонарушения -- осуществление депозитарием операций с ценными бумагами без поручения клиента (депонента).

Правонарушитель -- депозитарий.

Цель совершения правонарушения -- неправомерное получение ценных бумаг клиента (депонента).

Суть правонарушения -- подделка поручения клиента (депонента) на перевод ценных бумаг, незаконный перевод ценных бумаг на другой счет.

Депозитарий осуществляет ведение счета депо компании ABC, на котором размещены ценные бумаги, принадлежащие ABC. Депозитарий оформляет фальшивое поручение от имени компании ABC на перевод ценных бумаг со счета ABC на счет депо другой компании и переводит эти бумаги. В результате, когда впоследствии компания ABC передает депозитарию поручение на погашение ценных бумаг, это поручение не исполняется в связи с отсутствием ценных бумаг на счете ABC. Таким образом, депозитарий осуществил неправомерную передачу ценных бумаг.

Результат совершения правонарушения -- потеря клиентом (депонентом) ценных бумаг.

Итоги рассмотрения правонарушения -- суд обязал депозитарий возместить убытки компании ABC в полном объеме (стоимость ценных бумаг).

Следует помнить, что акции, являющиеся бездокументарными эмиссионными ценными бумагами, существуют лишь в форме записей по лицевым счетам, которые ведет держатель реестра, или в случае учета прав на акции в депозитарии -- записей по счетам депо в депозитарии.

С учетом положений п. 2 ст. 142 ГК РФ и ст.ст. 28 и 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» именно названные записи по счетам легитимируют лицо в качестве владельца бездокументарных акций.

Исходя из специфики бездокументарной акции невозможно владеть ею как существующей в осязаемой форме вещью в виде физического обладания. Владельцами бездокументарных ценных бумаг согласно ст.ст. 2 и 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» именуются лица, в отношении которых содержатся соответствующие записи на лицевых счетах у держателя реестра (а в случае учета прав на акции в депозитарии -- записи по счетам депо в депозитарии). Исключение лица из данных учета прав на акции ведет к утрате им фактического контроля над ценными бумагами, лишает возможности распоряжаться акциями и осуществлять удостоверяемые ими права.

Следовательно, неправомерное списание эмитентом или регистратором акций со счета владельца и зачисление их на иной счет не может рассматриваться как нарушение, аналогичное нарушению, не связанному с лишением владения.

Это, в свою очередь, исключает возможность применения к таким отношениям ст.ст. 208 и 304 ГК РФ.

Ситуация 2

Область правонарушения -- воспрепятствование осуществлению прав клиента (депонента) на ценные бумаги (неполное отражение информации по счету депо) и прав, вытекающих из принадлежащих ему ценных бумаг.

Правонарушитель -- депозитарий.

Цель совершения правонарушения -- неправомерный отказ от зачисления ценных бумаг на счет клиента (депонента).

Суть правонарушения -- неправомерный отказ от зачисления ценных бумаг на счет клиента (депонента); отказ от предоставления выписки по счету.

Депозитарий 1 согласно депозитарному договору с компанией ABC осуществляет учет и хранение облигаций (эмитент -- компания ВВВ), находящихся в доверительном управлении у ABC.

Эмитент ВВВ инициирует «глобальную» операцию по изменению места хранения облигаций, в результате чего депозитарий 1 переводит их в депозитарий 2.

Компания ABC открывает счет депо в депозитарии 2 для учета прав на облигации ВВВ, но депозитарий 2 неправомерно отказывается зачислить облигации на счет ABC в силу недостаточности доказательств, подтверждающих право ABC на владение и распоряжение облигациями как доверительного управляющего.

Своими неправомерными действиями депозитарий 2 не выполнил обязанности по зачислению облигаций на счет клиента (депонента) -- компании ABC и предоставлению выписки по счету, несмотря на явное наличие доказательств прав ABC -- депозитарного договора между депозитарием 1 и компанией ABC, факта передачи облигаций депозитарием 1 в депозитарий 2 в результате «глобальной» операции по инициативе эмитента, договора доверительного управления ценными бумагами между ABC и собственником бумаг. В результате депозитарий 2 причинил ущерб владельцу облигаций и доверительному управляющему, поскольку не позволил владеть, пользоваться и распоряжаться ценными бумагами и получать соответствующий доход в течение длительного периода времени.

Результат совершения правонарушения -- нарушение прав клиента (депонента) на владение, пользование и распоряжение ценными бумагами и получение соответствующего дохода.

Итоги рассмотрения правонарушения -- суд обязал депозитарий 2 осуществить зачисление облигаций на счет депо компании ABC и выдать выписку по указанному счету.

Ситуация 3

Область правонарушения -- хищение ценных бумаг, находящихся на хранении в депозитарии.

Правонарушитель -- депозитарий.

Цель совершения правонарушения -- получение дохода от незаконной реализации ценных бумаг.

Суть правонарушения -- перевод ценных бумаг клиента (депонента) на другой счет без поручения клиента (депонента) и последующая реализация ценных бумаг.

Компания А заключила депозитарный договор с депозитарием, который открыл счет депо для учета ценных бумаг, принадлежащих компании А. Впоследствии депозитарий без указаний компании А внес две записи о переводе ценных бумаг со счета А на счет компании В, списав таким образом все находящиеся на счете А ценные бумаги, о чем компания А узнала только через год. Ценные бумаги, переведенные на счет компании В, позднее были проданы другим лицам.

Таким образом, депозитарий совершил хищение ценных бумаг, принадлежащих А, причинив компании А убыток в размере стоимости списанных со счета ценных бумаг.

Результат совершения правонарушения -- причинение клиенту (депоненту) реального убытка в сумме рыночной стоимости ценных бумаг.

Итоги рассмотрения правонарушения -- суд взыскал с депозитария сумму причиненных А убытков в размере стоимости ценных бумаг.

Правовая характеристика отдельных видов правонарушений в сфере депозитарной деятельности

Правонарушения в сфере депозитарной деятельности следует рассматривать в аспекте административного, уголовного и гражданского права.

Анализ норм административного права в сопоставлении с конкретными ситуациями в депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг дает возможность интерпретировать такие ситуации как правонарушения со ссылками на статьи КоАП РФ.

На основе анализа норм уголовного права применительно к конкретным ситуациям в депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг приводятся формулировки правонарушений со ссылками на статьи УК РФ.

Анализ общих норм гражданского права, положений федеральных законов и подзаконных актов, примененных к конкретным ситуациям на финансовом рынке, позволил сформировать массив правонарушений со ссылками на нормы гражданского права. Основные источники гражданского права (на уровне законов) -- Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья), Федеральные законы «Об акционерных обществах», «О рынке ценных бумаг», «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ, «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ, «О рекламе» от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3, «Об инвестиционных фондах» от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ, Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. № 948-1 и др.

Каждому виду правонарушений соответствует конкретный вид ущерба реальный ущерб, упущенная выгода, расходы на восстановление нарушенного права.

Ответственность за административные правонарушения в области депозитарной деятельности закреплена в гл. 14 и 15 КоАП РФ. Так гл. 14 устанавливает ответственность за осуществление депозитарием деятельности без государственной регистрации в качестве юридического лица; без специального разрешения (лицензии); с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией); с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (ст. 14.1 КоАП РФ).

Статья 14.3 КоАП РФ определяет ответственность депозитария за нарушение рекламодателем -- депозитарием законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама, отказ от контррекламы).

Депозитарии подлежат ответственности за обман инвесторов, в том числе введение в заблуждение относительно инвестиционных качеств принадлежащих им ценных бумаг в случае, если договором на депозитарное обслуживание предусмотрена обязанность депозитария осуществлять информационное сопровождение ценных бумаг, принадлежащих его клиенту, в частности предоставлять аналитические отчеты по инвестиционному качеству указанных ценных бумаг (ст. 14.7 КоАП РФ); за нарушение депозитарием прав инвесторов на получение достоверной информации о перечне и объеме предоставляемых услуг, включение в договор депозитарного обслуживания условий, ущемляющих установленные законом права инвесторов, непредоставление инвесторам льгот и преимуществ, установленных законом (ст. 14.8 КоАП РФ).

Административная ответственность за правонарушения в области финансов, налогов и сборов, страхования и рынка ценных бумаг относительно депозитариев закреплена в ст. 15.18 КоАП РФ -- незаконные сделки с ценными бумагами, в том числе осуществление депозитарных операций с ценными бумагами, отчет об итогах выпуска которых не был зарегистрирован, и ст. 15.19 КоАП РФ -- непредоставление депозитарием инвестору по его требованию предусмотренной законодательством информации либо представление недостоверной информации, а также нарушение порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, обязанность по раскрытию которой предусмотрена законодательством.

Уголовно наказуемые правонарушения в области депозитарной деятельности можно подразделить в зависимости от вида реального ущерба, причиненного противоправными деяниями.

Утрата ценных бумаг или денежных средств, неоправданные платежи, утрата активов характерны для преступлений, предусмотренных ст. 159 (мошенничество), ст. 167 (умышленные уничтожение или повреждение имущества), ст. 178 (недопущение, ограничение или устранение конкуренции), чч. 2, 3 ст. 183 (незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну), ст. 1851 (злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах) УК РФ. В данном случае реальный ущерб может причиняться в результате: присвоения ценных бумаг клиента (депонента), их незаконного перевода на счета иных лиц или совершения сделки под давлением; осуществления операций с незарегистрированным выпуском ценных бумаг; оказания услуг ненадлежащего качества, осуществления несанкционированных операций с ценными бумагами; утраты ценных бумаг и(или) денежных средств в результате совершения депонентом действий на основе неполной, недостоверной или заведомо ложной информации, в том числе содержавшейся в рекламе; покупки ценных бумаг на условиях хуже рыночных на основании недостоверной или неполной информации; оплаты услуг депозитария ненадлежащего качества (в части обеспечения клиента информацией) и пр.

Неполучение доходов и утрата возможности альтернативного использования ценных бумаг и(или) денежных средств характерны для преступлений, предусмотренных ст. 160 (присвоение или растрата), ст. 163 (вымогательство), ст. 1701 (фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета), ст. 178 (недопущение, ограничение или устранение конкуренции), ст. 179 (принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения), чч. 1--3 ст. 1852 (нарушение порядка учета прав на ценные бумаги) УК РФ. В этих случаях ущерб причиняется вследствие: неполучения потенциального дохода по ценным бумагам в связи с утратой ценных бумаг при их продаже по заниженной цене под давлением или неправомерном переводе на счета иных лиц (включая депозитарий); неполучения дохода в связи с невозможностью заключения сделки на выгодных для клиента условиях в связи с неподтверждением прав на ценные бумаги; утраты возможности получения дохода на утраченные активы, включая инвестирование денежных средств, передачу в доверительное управление ценных бумаг или права голоса по ним; неполучения возможного дохода в связи с ухудшением качества предоставляемых услуг при неснижении их стоимости, в связи с неправомерно полученными преимуществами депозитария при нарушении антимонопольного законодательств; утраты возможности альтернативного доходного вложения утраченных или неполученных ценных бумаг и(или) денежных средств.

Гражданские правонарушения в области депозитарной деятельности и соответственно ответственность депозитариев предусмотрены в ряде нормативно-правовых актов Российской Федерации. Как и уголовные преступления, гражданские правонарушения также можно классифицировать в зависимости от вида причиненного ущерба.

Реальный ущерб в виде неоправданных платежей (в том числе вознаграждение депозитария) и утраты ценных бумаг и(или) денежных средств, упущенная выгода в виде неполучения дохода от операций и утраты возможности альтернативного использования ценных бумаг и(или) денежных средств могут быть следствием нарушения норм:

статьи 6 Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» -- непредставление депозитарием по требованию инвестора следующих документов и информации: копии лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; сведений об органе, выдавшем лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (его наименование, адрес и телефоны); копии документа о государственной регистрации профессионального участника в качестве юридического лица; сведений об уставном капитале, размере собственных средств профессионального участника и его резервном фонде;

пункта 4.12 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации -- совершение депозитарием следующих действий, запрещенных законом:

приобретение права залога или удержания по отношению к ценным бумагам клиента (депонента), которые находятся на хранении и(или) права на которые учитываются в депозитарии, без письменного согласия клиента;

установление не предусмотренных законодательством Российской Федерации или депозитарным договором ограничений права клиента (депонента) распоряжаться ценными бумагами по своему усмотрению;

использование ценных бумаг клиента (депонента) для выполнения собственных обязательств, а также использование их в качестве обеспечения исполнения собственных обязательств, обязательств других клиентов и иных третьих лиц;

статьи 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», пп. 4.1--4.5 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации -- нарушение условий заключения и исполнения депозитарного договора, включая распоряжение ценными бумагами клиента (депонента) или осуществление прав по ним без письменного поручения клиента (депонента); заключение депозитарного договора на условиях отказа клиента (депонента) от одного из прав, закрепленных ценной бумагой; несоблюдение требования раздельного хранения ценных бумаг и(или) учета прав на ценные бумаг клиента (депонента) от ценных бумаг других клиентов (депонентов) депозитария и от ценных бумаг, принадлежащих самому депозитарию; ненадлежащее выполнение функций номинального держателя ценных бумаг клиентов в реестре владельцев именных ценных бумаг или у другого депозитария;

...