Договор участия в долевом строительстве

Размещено на http://allbest.ru

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

1.1 Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве

1.2 Соотношение договора участия в долевом строительстве с другими договорами

Выводы по 1 главе

Глава 2. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ И ИСПОЛНЕНИЕМ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

2.1 Определение существенных условий договора участия в долевом строительстве

2.2 Содержание и исполнение договора участия в долевом строительстве

2.3 Формы договора участия в долевом строительстве и его государственной регистрации

Выводы по 2 главе

Глава 3. ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСОВ УЧАСТНИКОВ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВ

3.1 Обеспечение исполнения обязательств в процессе долевого строительстве

3.2 Защита имущественных интересов участников долевого строительства

Выводы по 3 главе

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Не для кого не секрет, что строительство многоквартирного дома, помещения в котором предназначены для постоянного проживания в них граждан, требует привлечения огромной массы материальных ресурсов. В таком случае, средства организации, осуществляющей строительство такого строения, будут заморожены на несколько лет, пока большая часть строения не будет продана.

С другой стороны, для гражданина, имеющего ограниченные материальные возможности, покупка такого рода помещения, уже построенного и имеющегося в продаже, крайне затруднительна.

Имея ввиду данного рода ситуацию, строительство на долевой основе набрало такую популярность. Застройщик получает средства на осуществления строительства не из договора кредитования, а из средств, привлечённых дольщиками, кроме этого вопрос о продаже построенных помещений частично решен, а в свою очередь гражданин, как покупатель, получит недвижимость по сниженной цене, с возможностью оплаты ее стоимости рассрочкой.

Но как уже известно из практики, такого рода форма привлечения средств, не лишена проблем. Основой данных проблем, выступает несовершенство законодательства в данной сфере.

Пробелы и противоречия в нормативных актах, порождают ошибки и недоработки при заключении самих договоров, которые в свою очередь, влекут к множеству судебным тяжб, существенно отличающихся по своим заключениям.

Общие вопросы, касающиеся классификации договора участия в долевом строительстве, его существенных условий, являлись целью исследований ряда ученых, таких как Горбунова Е.Н., Гладнева Е.П., Б.М. Гонгало. Сергеева А.П., Асмандиярова В.М., Тихомирова М. Ю., Ершов О.Г., Капица О. Л., Суханова Е.А. Витрянского В.В.

Специальные вопросы, договора участия в долевом строительстве, рассматривали: Астраханкин А.А., Барабина М.П., Балахонцева О.А., Брагинский, М.И., Добрачев Д.А., Донских Е. Г., Лапутева Е.В., Матюшина В.А., Новиков С.И. Савина С.В., Тарасова А.Е.

Объектом данного исследования являлись гражданские правоотношения, возникающие между участниками гражданского оборота, в рамках договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов

Предметом данного исследования, являлся комплекс нормативно-правовых актов, регламентирующих общественные отношения в сфере долевого участия в строительстве многоквартирных домов, а также положения доктринальных исследований по выбранной теме и правовые позиции, рассматривающие участие в долевом строительстве, изложенные в судебной практике.

Цель исследования заключалась в проведении логического анализа имеющихся нормативно-правовых актов регламентирующих данную сферу отношений, оценке имеющихся проблем, а также выявление законодательных недоработок и разработка возможных способов их устранения

Для реализации поставленных целей, были сформированы следующие задачи исследования:

1) изучить понятие и признаки договора участия в долевом строительстве, а также изучить его правовую природу

2) выявить особенности, позволяющие отграничить данный договор от иных.

3) провести анализ существенных условий в договоре участия в долевом строительстве, а также иных сведений, обязательных для включения в договор.

4) изучить проблематику формы заключения договора и его государственной регистрации

5) анализ способов защиты прав, субъектов данных отношений

6) изучить неоднородную судебную практику и сформировать выводы по данному исследованию.

Методология и методика исследования. Методологическую основу составили общенаучные и частно-научные методы: формально-юридического, исторического и диалектического анализа, системного и статистического анализа, а также сравнительного правоведения и экспертных оценок в их разнообразии и сочетании.

Эмпирической основной исследования служит судебная практика судов общей юрисдикции.

Научная новизна заключается в комплексном исследовании правового регулирования долевого участия, а также теоретической разработке проблем, связанных с заключением договора и вопросов ответственности, возникающих вследствие нарушения условий договора.

В результате проведенного исследования, были сформированы следующие положения, выносимые на защиту:

1) В ст. 1Федерального законе об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, далее ФЗ о долевом строительстве, используется понятие «иных объектов недвижимости». Но что понимается под иными объектами недвижимости законом не рассматривается. Ввиду этого появляется проблема дифференциации таких зданий. Отсутствие данного рода регламентации, порождает проблемы в толковании закона и возникновению различных и противоречивых точек зрения ученых и правоприменителей.

Поэтому предлагается в статье ст. 2 ФЗ о долевом строительстве, конкретизировать понятие иных объектов недвижимости и привести их перечень, который может включать объекты незавершенного строительства, объекты инженерной инфраструктуры, объяты транспортной инструкторы, объекты внешнего благоустройства и так далее.

2)В соответствии с п. 5, ст. 23 ФЗ о долевом строительстве, предусматривается ежеквартальный отчет застройщика об исполнении застройщиком своих обязанностей по договору.

Данный отчет предоставляется контролирующему в сфере долевого строительства, государственному органу. При этом у дольщика отсутствует возможность получить от застройщика какую-либо достоверную информацию о ходе строительства объекта долевой недвижимости. Данное положение дел ставит дольщика в невыгодное положение, поскольку для него отсутствует возможность оценки действий его контрагента в лице застройщика, как надлежащих, либо ненадлежащих.

Исходя из этого предлагается, предусмотреть возможность требования дольщиком отчета об этапах строительства у застройщика. Предоставление данного отчета можно предусмотреть в ст. 18.1. ФЗ о долевом строительстве, при это редакция может выглядеть следующим образом: «В процессе осуществления строительства объекта долевого участия, участник долевого строительства вправе запросить у застройщика, краткий отчет по привлеченным дольщиками средствам, который также будет включать сведения об этапах строительства и примерных срока сдачи элементов объекта»

3)Ст. 7 ФЗ о долевом строительстве, упоминается о «существенных недостатках объекта», при этом, что понимается под данным понятием не раскрывается. Чтобы определить данное понятие, приходится обращаться к Федеральному закону о защите прав потребителей, О защите прав потребителей: Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 (в ред. от 18.04.2018) // Собрании законодательства. - 2018. - № 24. - Ст. 3182. далее ФЗ о защите потребителей.

В свою очередь положение, указанное в ФЗ о защите потребителей, не учитывает специфику объекта договора участия в долевом строительстве. Данное положение дел ведет к неоднообразному толкованию норм учеными и правоприменителями.

Ввиду этого предлагается предусмотреть в ст. 2 ФЗ о долевом строительстве понятие «существенный недостаток объекта», редакция которого, может выглядеть следующим образом: «Существенный недостаток - это несоответствие объекта, условиям договора, требованиям технических и градостроительных регламентов, а также проектной декларации, которые являются неустранимыми, либо не могут быть устранены ввиду несоразмерных расходов или затрат времени, либо выявляются в процессе эксплуатации неоднократно, даже после его устранения»

4)На момент заключения сторонами, договора участия в долевом строительстве, объекта договора еще не существует и он появится только лишь после введения объекта в эксплуатацию. Исходя из этого, дольщик, на момент осуществления строительства, правом собственности на долю в объекте строительства не обладает, но обладает правом обязательственного требования к застройщику.

При данном положении дел, существуют затруднения при признании права собственности дольщиком на долю в объекте. Ввиду этого предлагается, из ч.1 ст. 13 ФЗ о долевом строительстве исключить возможность привлечения дольщиком денежных средств, для строительства объекта долевой недвижимости, на земельном участке, принадлежащей застройщику на праве аренды и предусмотреть эту возможность, только на праве собственности на земельный участок.

Таким образом редакция ч. 1 ст. 13 может выглядеть следующим образом: «В обеспечение исполнения обязательств застройщика по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности и строящиеся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости»

Теоретическая и практическая значимость исследования выражаются в сформулированных выводах, которые могут быть использованы для дальнейшего исследования правового регулирования долевого строительства, а также могут быть учтены при внесении дополнений в законодательство

Практическая значимость результатов исследования, определяется возможностью использованиях их в правоприменительной деятельности касающихся темы исследования, а также для преподавания специальных курсов, направленных на углубленное изучение гражданского, жилищного и договорного права.

Основные выводы проведенного исследования, нашли свое отражения в опубликованных автором трех научных работах.

Выпускная квалификационная работа состоит из введения; трех глав, включающих в себя семь параграфов; заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

1.1 Понятие и признаки участия в долевом строительстве

Договором участия в долевом строительстве предусматривается, что одна сторона - застройщик, должен в предусмотренный в договоре срок, сам, либо с помощью третьих лиц, осуществить строительство многоквартирного дома, либо иной недвижимости, далее после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию, должен передать данный объект участнику долевого строительства, а участник строительства в свою очередь, принять объект этого строительства и уплатить за него предусмотренную договором сумму.

По квалификации договоров, договор участия в долевом строительстве является самостоятельным, двусторонним и возмездный договор, который существенно отличается от иных конструкций договоров.Петрухин, М.В. Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве / М.В. Петрухин // Журнал российского права. - 2013. - № 3. С. 136. Характерными признаками, отличающими договор участия в долевом строительстве, являются следующие:

1) Данный договор имеет особый субъектный состав, сторонами в свою очередь выступают: застройщик - юридическое, или физическое лицо, обладающий земельным участком в собственности, или на праве аренды, который посредством привлечения денежных средств участников долевого строительства, осуществляет на данном земельном участке, строительство многоквартирного дома, либо иного объекта недвижимости. И участник долевого строительства - юридическое, или физическое лицо, посредством привлечение его денежных средств, приобретает право на долю в строящемся объекте, для стороны участника долевого строительства характерна множественность лиц.Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Б.М. Гонгало - М.: Статут, 2017. - С. 237.

2) Немаловажным признаком, выделяющим данный договор, выступает цель привлечения денежных средств организациями и гражданами, а именно - осуществление строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Данная цель привлечения, отличает данный договор, например, от договоров в котором банки, либо иные кредитные организации привлекают денежные средства для их последующего размещения, в первую очередь дли выдачи кредитов и получении прибыли.

3) В свою очередь, согласно предмету договора участия в долевом строительстве, застройщик обязан, не только осуществить строительство многоквартирного дома, либо иного объекта недвижимости, но и передать долю в созданном объекте недвижимости каждому из дольщиков, согласно условиям договора. Этот признак отличает данный договор, от договора подряда, в котором подрядчик осуществляет строительство за денежные средства заказчика и при окончании работ передает конечный результат, заказчику полностью.

4) Также одним из важных признаков договора участия в долевом строительстве, является специфика предмета, а именно ограничение его сферы действия, имеется ввиду, что исходя из предмета - возможно строительство только зданий, которые включают в себя жилые и нежилые помещения, согласно ст. 2 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве»Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (в ред. от 31.12.2017) // Собрании законодательства. - 2017. - № 41. - Ст. 3176., далее ФЗ о долевом строительстве, объектом долевого строительства, является только жилое, либо нежилое помещение, которое подлежит передаче дольщику после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дама, либо иного объекта недвижимости и входящее в его состав.Брагинский, М.И. Договорное право. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский - М.: Статут, 2015. - С. 291.

5) Кроме этого, у застройщика имеется ряд предварительных обязанностей перед дольщиком, выполнение которых обязательно и является необходимым условием для будущего заключения договора участия в долевом строительстве между гражданами и организациями - дольщиком и застройщиком. К примеру, для наступления договорных отношений, застройщику для начала строительства, нужно получить то самое разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию строящегося объекта, также зарегистрировать право собственности, или право аренды земельного участка на котором будет осуществлено строительство.

6) В свою очередь, учитывая специфику договора, имеется ряд дополнительных мер защиты прав и интересов участников долевого строительства, в частности конечно же дольщиков, как слабой стороны договора. Прежде всего дольщик обладает залоговым правом на земельный участок и на строящий на это земельном участке, объект недвижимости, которое возникает в силу прямого указания в законе и не требующее оформления отдельным договором залога. Правительство РФ наделено правом, устанавливать положения и формы типовых договоров обязательных для сторон, также если в качестве стороны по договору выступает гражданин, к данным отношениям подлежат применению нормы, регламентированные законодательством о защите прав потребителей.¹Биньковская, А.А Понятие и содержание долевого строительства объектов недвижимости по законодательству России / А.А Биньковская // Право и экономика. - 2016. - № 10. - С. 23.

Касаясь истории развития договора участия в долевом строительстве, можно выделить тот факт, что отсутствие правовой регламентации договора, в течении продолжительного периода, приводило к недостаточной защищенности отношений, нарушению прав и законных интересов участников долевого строительства, чем в свою очередь пользовались внушительное количество недобросовестных застройщиков. Таким образом, недобросовестные застройщики привлекали денежный средства дольщиков и использовали их не по целевому назначению, а в результате банкротства застройщика, незавершенные объекты строительства включались в конкурсную массу, а граждане и организации-дольщики и вовсе теряли инвестируемые ими денежные средства. Имели место случаи, когда даже по завершению строительства, возникали проблемы у дольщиков с разного рода дополнительными платежами, а также на одну и ту же долю в построенном объекте могли претендовать несколько дольщиков, в результате чего возникал конфликт интересов.Донских, Е.Г. Долевое участие в строительстве - аспекты законодательства и реалии жизни / Е.Г. Донских // Юрист. - М.: Издательская группа «Юрист», 2015. - № 1. - С. 33.

Одним из обязательных условий для заключения договора, нужно признавать предварительное получение застройщиком, прав за земельный участок, на котором будет производиться строительство объекта недвижимости, такое право может возникнуть из соответствующего права собственности на земельный участок, либо из права аренды данного земельного участка. Также в качестве предварительных обязательств застройщика можно считать наличие у него самого проектно-сметной документации на застраиваемый объект недвижимости и разрешение на его строительство, кроме этого для гарантирования защиты прав дольщиков, застройщик должен иметь денежное обеспечение на сумму равную объему привлечённых денежных инвестиций дольщиками. При завершении строительства, застройщик обязан передать жилые помещения в построенном объекте недвижимости в собственность дольщикам в соответствии с их долей предусмотренной договором между ними.

Посредством заключения особого вида договора, возникают основания для строительства на принципе коллективного участия в строительстве, таких объектов недвижимости как: многоквартирные дома, объекты здравоохранения, предпринимательской деятельности, общественного питания, торговли, объекты культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов, имеющих промышленное назначение. При этом, договоры, основанные на принципах такого же коллективного строительства, но предметом, которых является строительство промышленных объектов, не включающих в себя жилые и не жилые помещения, в неполной мере попадают под регулирование ФЗ о долевом строительстве и остаются в статусе непоименованных договорных конструкций.

По общему правилу, понятие долевое строительство, понимается как процесс, посредством которого осуществляется строительство объекта в долях, или в частях. Словосочетании долевое строительство, включен основополагающий принцип, а именно участие субъектов данного правоотношения в коллективно строительстве, на определенных условиях. Существует целый ряд трактовок слова доля, так согласно разного рода экономическим словарям доля означает - участие привлеченного из вне капитала в делах компании, или партнерство на определенных условиях, но в общем понимании, под долей понимается так называемая часть целого, которая приходится на каждого субъекта правоотношения при распределении кого-либо конечного результата, кроме этого данная доля должна вносится каждым субъектом в отдельности, посредством чего появляется право участия в совместном деле. Использование термина - доля, вносит путаницу в трактовке и применении, поскольку его применение в сфере коллективного и капитального строительства объектов недвижимости не раскрывает их существа. Исходя из данного мнения, остается неясным, что конкретно понимается под словом доля, точнее, что в долевом строительстве является той самой долевым. В юридической литература, а также при самом строительстве объектов недвижимости, применяются понятия: долевое строительство, долевое участие в строительстве, просто долевое участие, либо договор участия в долевом строительстве. При этом единообразное понимание данных понятий отсутствует. Непосредственно в самом ФЗ о долевом строительстве, используется формулировка: договор участия в долевом строительстве и участие в долевом строительстве, а в самой доктрине нередко используется долевое участие, при том что данное понятие не приводится в самом законе, но при применении его в доктрине речь идет именно о сфере применения этого закона. В.А. Белов Белов, В.А. Гражданское право. В 4 томах. Том 3. В 2 книгах. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы / В.А. Белов. - М.: Юрайт, - 2015. - С. 144. отмечает, что суть долевого участия в строительстве объектов недвижимости, заключается в том, что привлечение денежных средств для строительства данной недвижимости, осуществляется относительно доле, которая соответствует конкретному помещению в строящемся объекте недвижимости и которую каждый из дольщиков планирует получить по завершению строительства. правовой договор долевой строительство

Рассматривая соотношения таких понятий как долевое участие и долевое строительство, можно прислушаться к мнению, о том, что в следствии того, что данные понятия исторически сформировались, как своего рода понятия включающие в себя различные договоры с единой направленностью, начали возникать споры относительно правовой природы этих договоров. Таким образом В.М. АсмандияровГражданское право. Договорные обязательства: Курс лекций / В.М. Асмандияров - ФСИН России, 2016. - С. 113. выделил, целый ряд договорных конструкций, которые имеют общие признаки с договором участия в долевом строительстве, но при этом, на практике, именуются по-другому, так, например, договор о долевом инвестировании, долевом участии в инвестиция в строительстве дома, а также о долевом участии в финансировании строительства. Данного рода термин в судебно-арбитражной практике, также объединяет в себе ряд форм договоров, например, о сотрудничестве в строительстве и эксплуатации объекта, договоры о совместной деятельности, при этом есть категория договора долевого участия, которые в качестве альтернативы, используются при совместном строительстве, вместо договоров строительного подряда.

Представляется, что договор участия в долевом строительстве, является общей категорией договоров, рассматривающих процесс строительства объектов недвижимости, производимый специальным субъектом -застройщиком, за счет привлекаемых участниками строительства денежных средств для последующего приобретения обеими сторонами прав собственности на конечный объект. В свою очередь употребление слова долевой, отражает саму организацию и осуществление строительства объекта недвижимости, регламентированного Федеральным законом, но указывает на отдельный вид договора. Договор участия в долевом строительстве, является аналогом существовавшим договорам об инвестировании, хотя бы согласно повышенным гарантиям прав дольщиков. При этом, понятие участие в долевом строительстве, наоборот, неразрывно связан с указанным в федеральном законе договором и было специально в нем подробно регламентировано, для выделения такой особой группы правоотношений с коллективным участием в них граждан - дольщиков. Исходя из этого мнения, данный термин, является собирательным понятием, которое раскрывает суть группы договоров и других правовых форм, включающих в себя принцип коллективного привлечения средств для строительства объектов недвижимости, а также организацию и осуществления данного процесса, профессиональным субъектом, а именно застройщиком.

Понятие долевого строительства, включает в себя не только лишь само строительство и рассматривает его как процесс осуществления строительства объекта недвижимости, но и предшествующим этому процессу шаги, которые необходимы для начала данного рода правоотношений, а именно вопросы права собственности на земельный участок, на котором будет происходить постройка оговоренного в договоре объекта недвижимости с выделяемыми в нем в последующем жилыми и не жилыми помещениями.

В научной литературе, долевое участие в строительстве, принято считать одной из основных видов предпринимательской деятельности. Данное понятие, рассматривается как правоотношения, заключающиеся в привлечении и объединений денежных средств граждан, или организаций-дольщиков, с целью финансирования строительства объекта недвижимости, инициируемого застройщиком с последующей передаче жилых и не жилых помещений дольщикам, из построенного застройщиком объекта.Ершов, О.Г. Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве / О.Г. Ершов // Вестник Омского университета. - 2013. - № 1. - С. 67.Интерес дольщиков - это приобретение права на помещения в оконченном объекте недвижимости, а интерес застройщика -- это прибыль. Данный род приобретения собственности с экономической стороны вопроса является довольно выгодным, поскольку существует большая разница, между ценой на объект начатого строительства и законченного строительства, когда по факту объект уже полежит продаже по средней рыночной стоимости. Разница в цене может достигать половины стоимости. При такой разнице, данный вид правоотношения выгоден и застройщику, хоть он и сбывает построенные метры по меньшей цене, но зато на этапе строительства этого объекта, разделяются затраты и риски, которые неизбежно сопровождают процесс строительства объекта недвижимости. У застройщика, при ограничении его рисков, также остается довольно весомая прибыль со сбыта конечных жилых и не жилых помещений.

Исходя их этого, застройщик выступает в качестве субъекта предпринимательской деятельности, поскольку инициирует процесс строительства для извлечения прибыли, которая заключатся в разнице между привлеченных денежных средств дольщиками и непосредственно понесенных при осуществлении строительства затрат. Поэтому данный способ получения прибыли понимается как предпринимательская деятельность, поскольку отвечает обязательным ее признакам, а именно такая деятельность является самостоятельной, направленно прежде всего на систематическое получение прибыли и осуществляемая с предпринимательскими рисками в установленном законом порядке.

Предпринимательский риск подразумевается в качестве наиболее вероятной возможности наступления для предприниматель неблагоприятного события, или событий, которые негативно скажутся на имущественных возможности предпринимателя. Далее, под систематичность получения прибыли, в свою очередь подразумевается получение прибыли более двух раз в течении года, определенным законом способом.Клешнева, О.А. Правовая природа договора долевого участия граждан в строительстве многоквартирного дома и иных объектов недвижимости / О.А. Клешнева // Современное право. - 2014. - № 7. - С. 22. Существует предусмотренная тем же законом ответственность, за нелегитимное осуществление предпринимательской деятельности, без ее обязательной государственной регистрации, либо без наличия специальной лицензии - разрешения на занятие такого рода деятельностью, имеется ввиду лицо, выступающее в качестве застройки, собственноручно производит строительные работы, без наличия у него лицензии на осуществление строительства. Кроме перечисленных и раскрытых признаков предпринимательской деятельности, в долевом участии в строительстве присутствуют также и факультативные признаки. Под такими признаками можно понимать обязательность членства застройщика в СРОО саморегулируемых организациях: Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2016) // Собрании законодательства. - 2016. - № 27. - Ст. 3327., также удовлетворение требования о наличии прав на земельный участок на котором будет осуществляться строительство, а также наличие установленных законом необходимых документов для начала строительства, а именно наличие проектной документации и разрешения на строительство.

Застройщик, в сфере применение договора участия в долевом строительстве является предпринимателем, поскольку основная его цель в данной деятельности, является извлечение прибыли. В этом случае, под предпринимательской деятельностью в сфере долевого строительства, принято понимать совокупность мер, принимаемых застройщиком, связанных с организации строительства объекта недвижимости направленного для извлечения застройщиком прибыли. Долевое участие также может попадать в сферу инвестиционной деятельности, но в этом случае, существуют различные мнения представителей науки. Под инвестиционной деятельностью понимается, совокупность мер по самому инвестированию и действий по управлению инвестированными денежными средствами.Журавлева, А.А. Договор об инвестировании строительства жилья и договор участия в долевом строительстве: соотношение понятий / А.А. Журавлева // Журн. рос. права. - 2016. - № 7. - С. 57.

Важно отметить, что если застройщик выступает в качестве предпринимателя, преследующего цель извлечь из данных отношении прибыль, то лица, привлекающие свои денежные средства - дольщики, выступают в качестве потребителей. При явно выраженном инвестиционном характере, данного типа договоров, законодатель вывел данный тип договора из сферы регулирования инвестиционной деятельности.

По своей природе, договор участия в долевом строительстве является двусторонним, поскольку субъектами выступает застройщик и дольщик, а также возмездным, застройщик получает прибыль, а дольщик жилое, или нежилое помещение

Специфика договора участия в долевом строительстве, а именно деятельность застройщика указывает на публичность данного договора, а именно такое действие как публичное распространение проектной декларации с целью ознакомления с ней неопределённого круга лиц, для возможного заключения с данным кругом договорных отношений не может не иметь публичного характера данного действия. Данное утверждение было бы не актуально, только лишь в случае, когда организация застройщик заключало договоры только с кругом лиц, в отношении которых застройщику уже выразил свободную волю заключить с ними такого рода договорные отношения, согласовал и подписал с ними все необходимые для этого процесса документы.

По вопросу публичности, существует интересное мнение Ю.В. РоманецРоманец, Ю.И. Договор участия в долевом строительстве в системе гражданских договоров / Ю.И. Романец // Хоз. и право. - 2013. - № 6.- С. 88.по этому поводу, сама по себе деятельность коммерческой организации - застройщика в отношении каждого, не должна рассматривать как квалифицирующий признак такой деятельности, так как это является элементом, а не фактором правового регулирования. Трудно не согласится с Романцовым в том, что по сути, любая коммерческая деятельность, для любой организации, может иметь формат публичной деятельности, а именно так называемый режим публичного договора. Но все-таки исходя из смысла ФЗ о долевом строительстве, а именно ч.1-2, ст.5, цена данного вида договора может изменятся по соглашению сторон договора, а это утверждение, напрямую противоречит смыслу публичности договора, регламентируемого ст. 426 ГК РФ. Примером такого изменения цен, может служить снижение цен застройщиком на некоторые помещения в застраиваемом объекте, например, на первый и последний этажи многоквартирного дома, либо угловые квартиры, а также на снижение обще цены, для дольщиков, заключивших договор на два и более помещения.

Существует ложное причисление договоров, заключенных между муниципальными образованиями и застройщиками под категорию инвестиционных контрактов. Часто, такого рода договоры предусматривают, то что муниципальное образование обязуется выделить земельный участок застройщику, а также оказать иное необходимое содействие в строительстве, а застройщик обязуется построить на предоставленной муниципальным образованием земли, объект недвижимости и передать в собственность муниципальному образованию помещения в простроенном объекте, согласно договору между ними. В этом случае, муниципальное образование, пользуясь своими возможностями по распоряжению земельными участками на ее территории, предоставляя землю - понуждает застройщика на выделения помещений в собственность образования, либо оказать иное другое содействие в пользу образование при этом муниципальное образование по факту затрачивает минимум средств на осуществление строительства и приобретения в собственность конечного помещения. Из этого ясно, что, если застройщик вступил в такого рода отношения, он ограничен в своем поведении возложенными на него обязательствами, соответственно при такого рода обязательствах, данный договор не может нести инвестиционный характер. Привлечение денежных средств застройщиками для осуществления строительства объектов недвижимости, по своей сути не отличаются от участия в инверсионных фондах. Обоснованием данного утверждения является, тот факт, что общим признаком при таком инвестировании является то, что дольщик, или инвестор, осуществляет привлечение своих средств в деятельность субъекта, условиями которого и осуществляется данный сбор инвестиций.Чермак, Н.Л. Правовая природа договора участия в долевом строительстве и его место в системе гражданско-правовых договоров / Н.Л. Чермак // Вестник Международного института экономики и права. - 2016. - № 1. - С. 68.

Долевое участие иногда классифицируется неправильно, из-за того, что стороны по данного рода договору предусматривает действия схожие на деятельность осуществляемая в рамках других договоров. При осуществлении строительства посредством коллективного участия дольщиков и застройщиков, предусматривается привлечение и вложение денежных средств в процесс строительства многоквартирного дома, либо иного объекта недвижимости, однако при этом, между инвестором-дольщиком и лицом, получающим эти средства-застройщиком совместная деятельность как таковая, отсутствует.

Касательно классификации обязательств в договоре, в литературе отмечена справедливая точка зрения, а именно то что основным признаком является именно направленность деятельности, или иначе говоря цель. Так в случае долевого участия, общей цели у застройщика и дольщика по факту нет, каждый из них преследует свою цель, так застройщик, как предприниматель преследует извлечение прибыли, а дольщик желает приобрести помещение по наиболее низкой для себя цене.

Одним из важных условий договора и по совместительству, одним из характерно классифицирующих и выделяющих данный договор из числа многих признаков, является объект долевого строительства. Исходя из практики, под объектом долевого строительства, понимается помещение, советующее проектной документации предоставленной застройщиком, которое после ввода в эксплуатацию объекта, подлежит передаче дольщику, исходя из заключенного с ним договора.

Важно отметить, что из смысла ст. 16,ФЗ о долевом строительстве, взаимоотношения застройщика и дольщика смоделирована таким образом, что право собственности дольщика на долю в объекте недвижимости первоначально, а не зависит от права застройщика. То есть у дольщика, при возникновении у него права собственности на помещение, также возникает право собственности на долю в общем имуществе.

Касательно отнесения данного договора к предварительному типу договоров, существует удачное мнение Резцовой Е.В.Резцова, Е.В. Правовая природа договора долевого участия в жилищном строительстве: дис. ... канд. юрид. наук. / Е.В. Резцова - М. 2012. - С.106., как она считает инвестиционный договор, при его заключении уже содержит необходимые условия о размере и порядки уплаты цены за объект недвижимости, в последующем, который планирует приобрести в собственность дольщик.

Комплексный характер, соединяющий в себе черты различных договорных контракций и придают договору участия в долевом строительстве особое качество. В защиту данного утверждения можно отметить ряд признаков не попадающих в сферы иных договорных конструкций. Взять хотя бы особый субъектный состав в лице застройщика. Застройщиком может являться - юридическое лицо, любой организационно-правовой формы, имеющее право собственности на земельный участок, либо право аренды данного участка, привлекающее денежные средства для осуществления строительства таких объектов недвижимости, как например многоквартирных домов, за исключением промышленных зданий, на основании выданного застройщику разрешения на строительство такого рода объекта.

Также как особенность данного договора стоит отметить непосредственно сам объект строительства. Исходя из смысла ФЗ о долевом строительстве, а именно из п.2, ст.2, под объектом долевого строительства понимается жилое, либо нежилое помещение, а также общее имущество многоквартирного дома, или в ином объекте недвижимости, которые по окончанию их строительства и получения разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию, подлежат передаче в собственность дольщикам. То есть, Закон о долевом участии в строительстве охватывать только лишь те объекты недвижимости, в состав которых, так или иначе входят жилые и не жилые помещения.

Касательно понятия «иных объектов недвижимости» возникает проблемы в толковании, ранее, в редакции закона приводился примерный перечень такого рода иных объектов недвижимости, теперь же, ФЗ о долевом строительстве, такого перечня не содержит, ограничивая сферу своего применения теми же производственными зданиями, которые не входят в его сферу регулирования. Но проблема состоит в том, что в законе не указано, что может пониматься под производственными зданиями, поэтому существует проблема дифференциации такого рода зданий. По общему правилу отделить производственные здания от иных, помогают признаки и функциональное назначение таких зданий. В свою очередь, хоть сам закон и не раскрывает понятия производственные здания, упоминание о них содержится в положении о составе проектной документации, которое гласит, что объектами производственного назначения будут является, здания, сооружения, строения, объекты обороны и безопасности.

1.2 Соотношение договора участия в долевом строительстве с другими договорами

Существуют до сих пор неразрешенные разногласия по поводу квалификации и соотношения договора участия в долевом строительстве с иными договорами.

1) Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора строительного подряда. Возможность возникновения в рассматриваемом договоре подрядных отношений никто не оспаривает, поскольку, под подрядными отношениями понимается, когда подрядчик в силу возложенных на него обязательств, обязуется выполнить работу, данную ему заказчиком, а заказчик обязуется принять сделанную работу, возместить подрядчику понесенные им затраты и оплатить премию за проделанную им работу.

В выделенной форме подряда, так называемого строительного подряда, подрядчик будет обязан построить в оговоренный срок, предусмотренный договор объект-здание, а заказчик должен в свою очередь создать для подрядчика все необходимые для строительства условия, принять объект по окончанию строительства и оплатить работу подрядчика.Гражданское право. Учебник. Том 3. 2-е издание / А.П. Сергеева - М.: Проспект, 2016.- С. 331.

Общими чертами, договора строительного подряда и долевого участия можно считать, то что оба направлены, на строительство какого-либо объекта недвижимости, который в последующим передаётся другому лицу. Что касается различий, данные договоры прежде всего различаются по содержанию, таким образом по договору строительного подряда, сторона заказчика может осуществить финансовый и технический контроль за осуществляемой деятельность подрядчика, а также качество выполняемых строительных работ.

В долевом участии совершенно другая картина, дольщик такого рода правами не обладает, контроль осуществлять не в праве. Данная ситуация возникает ввиду отсутствия специальных знаний у участника строительства-дольщика. При этом в ст. 23 ФЗ о долевом строительстве, указывается, что осуществление надзор за качество строительства и в целом за действиями застройщика производи государственный контроль и надзор в области долевого участия в строительстве, поэтому данный государственный орган, выступает в интересах дольщиков. Также данные договоры различаются и по самому предмету, так по договору строительного подряда весь результат проделанных работ, в виде построенного объекта недвижимости либо выполненных работ по восстановлению передается полностью. При этом оплата оказываемых подрядчиком услуг может осуществляется не в денежной форме, а в любой иной, не противоречащей закону, также данная процедура может произойти и таким образом, то что заказчик выделит в качестве оплаты помещения в построенном подрядчиком объекте и передаст их в собственность подрядчику. В договоре участия в долевом строительстве, объект не будет передаваться участнику строительства целиком, поскольку это противоречит заключённому договору.

По договору участия в долевом строительстве, дольщик обладает правом на лишь долю в построенном объекте недвижимости. Право на долю в объекте недвижимости у дольщика появляется только лишь после окончания строительства и ввода многоквартирного дома в эксплуатацию. То есть по факту передаётся весь объект целиком, а с юридической стороны, лишь та часть, которая соответствует соглашению в договоре. Есть и различия в субъектном составе, так подрядчиком по договору строительного подряда может быть только индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо, являющееся профессионалом в строительной сфере и обладающее соответствующей лицензия на занятие строительной деятельностью. Застройщиком же, может быть физическое или юридическое лицо вне зависимости от ее правовой организации, при это обладать лицензией на оказание строительных услуг, такому субъекту необязательно, для непосредственно самого строительства оно может привлекать тех же подрядчиков являясь по сути посредником. Также в отношениях, возникающих из договора строительного подряда, участвуют две стороны, подрядчик и заказчик, что касается долевого участия, на стороне участника строительства - дольщика выступает как правило целое множество лиц, при чем каждое из этих лиц обладает правом на долю в соответствии с заключённым с каждым из них договором участия в долевом строительстве.

Важно отметить, что, исходя из заключённого между сторонами застройщика и дольщика, застройщик имеет право распоряжаться привлеченными дольщиком с денежными средствами только в целях осуществления строительства объекта недвижимости, однако, при этом, для самого дольщика, фактически отсутствует возможность провести контроль за целевым расходованием средств. То есть кроме получения информации об объекте из предоставляемой застройщиком проектной документации и информации о самом застройщике, у дольщика отсутствуют любые другие возможности получения им какой-либо информации о ходе строительства. Нет законодательного регламентирования в отношении хотя бы какого-либо минимального отчета о ходе строительства предоставляемого застройщиком - дольщику, после анализа которого, дольщик бы смог оценить действия своего контрагента как надлежащие, или наоборот ненадлежащие. При этом, п.5 ст 23 ФЗ о долевом строительстве, предусмотрен ежеквартальный отчет застройщика о целевом расходовании им денежных средств, привлеченных дольщиками, а также в цело исполнение обязанностей по договору, перед контролирующим в сфере долевого строительства, государственным органом. Отсутствие возможности такого требования у дольщиков, осложняет правоотношения, возможными спорами с застройщиком в будущем.Архив Прикубанского районного суда г. Краснодара Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-30/2017.Сторона заказчика в договоре строительного подряда находятся в прямо взаимодействии с лицом, осуществляющим строительство объекта - подрядчиком, что же касается правоотношений из долевого участия, дольщик не вступает в прямые взаимоотношение со строителем, поскольку сам застройщик может не является профессионалам строительной сфере и не иметь лицензии на осуществление данной деятельности и действовать в этом случае с помощью привлекаемого отдельно подрядчика.

Также необходимо отметить то факт, что дольщик в отличии от заказчика, сам не инициирует строительства объекта и не устанавливает для него какие-либо желанные им исходные нормативы, а только лишь присоединяется проекту, составленному застройщиком. Дольщик в свою очередь может присоединится к строительству объекта, не только лишь на этапе начала строительных работа, но и по их окончанию. Существует утверждение, что в договоре участия в долевом строительстве, предусматривается своеобразный подряд на строительство, допустим отдельного помещения на пятом этаже, но при это не понятно, как осуществить данный подряд, без строительства всего объекта. Данное утверждение не верно и по тому факту, что объектом основного договора, является многоквартирный дом, а не отдельное помещение, кроме этого множественность лиц на стороне дольщика и условия об обязанности застройщика обладать правами на земельный участок, на котором осуществляется строительство объекта, не позволяет вести речь о каких-либо подрядных отношениях, включенных в договор участия вв долевом строительстве.Лапутева, Е.В. Совершенствование договорных отношений в области жилищного строительства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. / Е.В. Лапутева - М. 2012. - С. 177.

2) Соотношение договора участия в долевом строительстве с договором купли-продажи недвижимости. Касательно общего смысла, договор участия в долевом строительстве шире чем договор купли продажи, поскольку включает в себя процесс строительства объекта недвижимости, застройщик не просто передает недвижимость в собственно дольщику, а также производит финансирование строительства из средств дольщика и передачи доли только вследствие завершения строительства объекта недвижимости, в случае же с куплей продаже недвижимости никакого финансирования и строительства не происходит, продавец передает недвижимость в собственность покупателя, а покупатель оплачивает ее либо до получения в собственность, либо после, ввиду этого прав и обязанностей у договора участия в долевом строительстве больше и их исполнение сложнее.

Существует устойчивое мнение о том, что договор участия в долевом строительстве, не является самостоятельным, а является разновидностью купли-продажи недвижимости. Дольщик привлекает свои денежные средства в строительство сегодня, а получает помещение в построенном объекте недвижимости через два года, вследствие этого он несет риски задержек строительства вследствие разного рода форс-мажоров, либо и вовсе банкротства застройщика и приобретение вместо, ожидаемого помещения, целого ряда проблем, вызванных судебными тяжбами Архив Октябрьского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-3371/2017.. Примеров потери денежных средств и заморозок строительств по договору участия в долевом строительстве, на данный момент масса. Ввиду сложившейся ситуации, законодатель стремится защитить интересы участников долевого строительства, обязуя застройщика к обязательному денежному обеспечению строительства ввиду страхования, гарантии, разного рода поручительств и создания компенсационного фонда, из которого, при наступлении определенного рода событий, будут выплачиваться компенсации дольщикам, как пострадавшей и слабой стороне в договоре. Кроме этого в случае банкротства застройщика, дольщик приобретает право залога на строящийся объекту недвижимости, таким образом, требование дольщика в процедуре банкротства застройщика становится более приоритетным по сравнению с требованиями обычных конкурсных кредиторов. Из этого можно прийти к выводу, что по факту доли, на момент хода процесса строительства у дольщика нет, право собственности у него возникнет только в случае окончания строительства, ввода многоквартирного дома в эксплуатацию. До этого момента он имеет только обязательственное требование к застройщику, как у кредитора. Сторонники данного мнения также предлагает и выход из данной ситуации, который заключается в том, чтобы сделать участника долевого строительства - дольщика субъектом права собственности. Таким образом, чтобы реализовать данную инициативу, необходимую обязать застройщика осуществлять строительство объекта недвижимости только на земле, на которую у него есть право собственности, а при заключении договорных отношений с дольщиком, включать дольщика в долевую собственность за данную землю.Лепехин, И.А. Правовая природа договора участия в долевом строительстве / И.А. Лепехин // Юрист. - 2013. - № 2. - С. 9.

Возвращаясь к соотношению договоров участия в долевом строительстве и купли продажи недвижимости, стоит обратить внимание на характер обязательств, в случае с долевым участием застройщик обязуется за привлеченные денежные средства дольщиком, осуществить процесс строительства объекта недвижимости, своими силами, если у него есть такая возможность, либо посредством привлечения иных лиц. Из этого следует, что участник долевого строительства в первую очередь ожидает не передачи самого помещения, а действий по его созданию, в отличии от продавца, который как раз-таки ждет передачи. Конечно, предметом договора купли-продажи может быть вещь, которая будет создана продавцом, или иным лицом в будущем, но при этом, продавец не берет на себя обязательства по созданию этой вещи, в отличии от застройщика. Также застройщик не обладает правом собственности на создаваемый им в процессе строительства объект недвижимости, когда продавец производит передачу вещи покупателю, находящуюся у продавца непосредственно в собственности. Договор купли продажи недвижимости является производным от права собственности продавца, когда в договоре участия в долевом строительстве, является первоначальным способом приобретения такого права. В подтверждение этих можно привести пример того, что продавец как правило передают уже существующую индивидуально определенную вещь, когда застройщик обязуется в конечном итоге передать вещь, которой на момент заключения договорных отношений не существует. Договор участия в долевом строительстве не является куплей -продажей хотя бы потому что, отсутствует возможность согласования предмета договора между застройщиком и дольщиком, при этом именно согласование предмета, является одним из существенных слови договора купли-продажи недвижимости. Также следует отметить, что в существующем законодательстве отсутствует возможность именно купли-продажи недвижимости, которая еще не построена.Бакин, А.С. Субсидиарность в гражданском праве РФ: монография / А.С. Бакин - Томск: Издательство ТУСУРа, 2016. - С. 99.