Договор участия в долевом строительстве

Существует мнения касательно признания договора участия в долевом строительстве договором предварительной купли продажи. Данным образом высказывается Балахонцева О.А.Балахонцева, О.А. Правовая природа договора участия в долевом строительстве / О.А. Балахонцева // Вестник гуманитарного образования. - Киров: Вятский государственный университет, 2016. - № 1. -С. 69., которая отмечает, что долевой договор на момент его заключения, уже содержит в себе условия, касающиеся размера и порядка оплаты цены за объект недвижимости, который в последующем будет приобретён в собственность. При этом, договор участия в долевом строительстве нельзя квалифицировать как предварительный, поскольку на момент его заключения уже возникают права и обязанности, участник строительства привлекает средства в пользу застройщика, а застройщик обязуется выполнить комплект работ, только лишь в последующем будет идти речь о передаче помещения в собственность, поскольку не существует возможности передать в собственность то, что на момент заключения договора и вступления в правоотношения, еще не существует. То есть к моменту заключения данного договора, предмета этого договора не существует и речь на данном этапе идет не о передаче помещения в собственность, а только лишь об его создании. Также, исходя из законодательства, а именно п.1 ст 429 ГК РФ, предварительный договора не может содержать в себе условия о передаче имущества, или оплаты какой-либо денежной суммы. Он выступает лишь как обязательство в будущем заключить полноценный договора, что же в случае договора долевого строительства происходит сразу.Ащаулов, А.В. Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности граждан в жилищном строительстве: дис. ... канд. юрид. наук. / Ащаулов, А.В. - Оренбург, 2015. - С. 74.

3) Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора инвестирования. Стоит сказать, что до принятия ФЗ о долевом строительстве, для регламентации правоотношений связанных с привлечением денежных средств в капитальное строительство использовался, пожалуй, единственный в то время, в данной сфере нормативный акт, а именно Федеральный закон об инвестиционной деятельностиОб инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений: Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ (в ред. от 26.07.2017) // Собрании законодательства. - 2017. - № 47. - Ст. 6734..

Нормы этого закона распространялись на правоотношения, возникающие из участия в долевом строительстве многоквартирных домов. Лицо, выступающее стороной по договору, выполняющее в соответствии с ним какую-либо работу, не может быть субъектом инвестиционной деятельности. Исходя из смысла ФЗ об инвестиционной деятельности, под такой деятельностью понимается вложение лицом инвестиций и осуществление им действий, в целях получения им прибыли, или любого другого полезного эффекта. Из вышесказанного рождается вывод о том, что инвестиционная деятельность не всегда выступает в качестве предпринимательской деятельности, поскольку предусматривает получение не только лишь прибыли лицом, а и вышеупомянутого полезного для себя эффекта. Вспоминая цель дольщика в долевом строительстве, а именно с минимальными для себя вложениями, приобрести право собственности на помещение, в построенном объекте недвижимости. Выгодные условия для дольщика на лицо, приобретаемое им помещение значительно ниже, чем уже построенное, для дольщика возможна не разовая, а поэтапная оплата за помещение, что не может не вызывать интереса у участников долевого строительства.

Жилое помещение, то есть квартира обладает рядом существенных преимуществ для инвестирования по сравнению с прочими финансовыми инструментами, поскольку обладание жилым помещением дает возможность для манёвра в зависимости от сценария развития рынка

Договор участия в долевом строительстве является одним из основных гражданско-правовых форм привлечения денежных средств в сферу строительства и предпринимательства в целом. Такой вид договора опосредует вложение средств в деятельность, направленную на достижение социального эффекта, а именно на получение объекта недвижимости в собственность, при это наличии явных потребительских элементов не противоречит существу инвестиционной деятельности. Многие авторы придерживаются мнения о том, что данного рода деятельность граждан и юридических лиц, по привлечению денежных средств в осуществления строительства жилого помещения для личных целей, не связан с извлечением прибыли - предпринимательство деятельностью, правомерно признавать инвестиционной деятельностью, однако распространение норм инвестиционной деятельности на данную сферу правоотношение негативно скажется на осуществлении договорных отношений по долевому строительству.

Законодатель при принятии ФЗ о долевом строительстве и появлении официальной регламентации данного договора, установил, что нормы данного договора и закона, не могут распространяться на деятельность в сфере инвестиции по строительству объектов недвижимости, не вытекающих из самого договора участия в долевом строительстве. Отношения касающееся инвестиционной деятельности в сфере строительства недвижимости регулируются ГК РФ и специальным законодательством, в частности ФЗ об инвестиционной деятельности.

Но при этом, исходя из того, что передача прав гражданами путем уступки требования заключенных юридическими лицами путем составления договора, связанного с инвестиционной деятельностью по осуществлению строительства объекта недвижимости - многоквартирного дома, с последующей передаче жилого, или не жилого помещения в собственность - не допускается.

Из этого следует, что при отношениях, возникающих из инвестиционной деятельности в сфере строительства многоквартирных домов, можно применять как нормы, регламентированные Законом о долевом участии в строительстве, так и законодательством об инвестиционной деятельности. Дольщик, в отношениях, возникших из договора участия в долевом строительстве, прежде всего заинтересован в жилом, или нежилом помещении, которое станет его собственностью, после окончания строительства и ввода в эксплуатацию дома, а не в сделка подрядчика и застройщика. Застройщик в свою очередь и вовсе может не совершать каких-либо сделок, реализовав полученные по окончанию строительства жилые и нежилые помещения.

4) Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора присоединения. Их общий признак, заключающийся в способе его заключения и наличии формуляра. Важно отметить, что в случае, когда договор участия в долевом строительстве заключается путем присоединения, появляется возможность для участника строительства - дольщика, требовать изменения такого договора, либо вообще его расторжения по особым основаниям, предусмотренным ст 428 ГК РФ. Также, при заключении такого типа договора, происходит заключение массы однотипных сделок, что характерно для строительства объектов недвижимости, таких как многоквартирные дома и крупные административные, развлекательные и торговые здания.

Важно отметить, что сравнение договора участия в долевом строительстве с любыми другими гражданско-правовыми договорами приведет лишь, к появлению множества точек зрения, а не сформирует единую практику по его применении, поскольку договор участия в долевом строительстве, не содержит существенных условий, присущих тем договора, с которыми его постоянно соотносят.

Тихомирова М.Ю.Гражданско-правовые договоры / М.Ю. Тихомирова - М.: Издание 2016. - С. 131. поясняет, что квалификация договора об долевом строительстве в качестве вида совместной деятельности возможна, в случаи если в отношениях, возникающих из организационных связей договора участия в долевом строительстве будут просматриваться условия, признанные законом как существенные для вида гражданско-правовых соглашений. В свою очередь Тархова О.Ю.Тархова, О. Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение: Дис. ... канд. юрид. наук. / О. Ю. Тархова - Ростов-на-Дону, 2012. - С. 165. считает, что, как минимум две черты присущи каждому договору присоединения, так условия договора присоединения должны быть оговорены одной из сторон договора в формулярах, либо иных формах, к которым не относятся растиражированные образцы договоров, поскольку в таком случае сторона будет вправе заявить разногласия и условия такого договора будут определяться в установленном порядке - по соглашению сторон.

Также условия договора присоединения, которые определены в соответствующем формуляре, или в стандартной для этого договора форме, могут быть приняты стороной только лишь путем присоединения к такого рода условиям, данное требования исключает возможность сторон предусматривать иные условия, не указанные в стандартной форме, либо формуляре, кроме этого для стороны присоединившейся, исключая возможность, при заключении ею договора присоединения, заявлять разногласия по отдельным условиям этого договора.

5) Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора простого товарищества. Юридическая природа долевого участия в строительстве берет начало из договора простого товарищества, поскольку все существенные условия договора простого товарищества имеют место быть и в долевом участии. Конкретнее им подразумеваются следующие условия:

1) объединение денежных средств со стороны дольщика и услуг по организации строительства застройщика

2) общая цель у сторон, представляющая собой объединение для осуществления строительства объекта недвижимости

3) совместная деятельность сторон для достижения ими общей цели.

Существует противоположная точка зрения Тарасовой А.Е.Тарасова, А.Е. Перспективы развития института долевого строительства жилья в России / А.Е. Тарасова // Закон. - 2013. - № 5. - С. 137., которая считает, что по договору простого товарищества, целью подрядчика является извлечение прибыли от осуществления строительства, застройщик же намерен получить прибыль, заключающуюся в разнице между затратами на осуществление строительных работ и ценой, за которую жилые и нежилые помещения будут передаваться дольщикам, при это дольщики желают приобрести в собственность квартиры по заниженной стоимости.

Данные взаимоотношения имеют разные цели и оформляются различными соглашениями, принимаемыми на разных этапах осуществления строительства объекта недвижимости. Соответственно общую квалификацию отношениям, возникающим из данного договора - дать нельзя. Также договор участия в долевом строительстве не относится к простому товариществу, потому что одним из последствий простого товарищества является распространение режима общей собственности, а также пропорциональное несение убытков и расходов, что договором участия в долевом строительстве не учитывается.

Выводы по 1 главе

Договором участия в долевом строительстве предусматривается, что одна сторона - застройщик, должен в предусмотренный в договоре срок, сам, либо с помощью третьих лиц, осуществить строительство многоквартирного дома, либо иной недвижимости, далее после окончания строительства и получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию, должен передать данный объект участнику долевого строительства, а участник строительства в свою очередь, принять объект этого строительства и уплатить за него предусмотренную договором сумму.

По результатам изучения теоретического материала и различных мнений экспертов, автор работы пришел к выводу, что при соотношении договора долевого участия в строительстве с договорами строительного подряда, предварительной купли-продажи недвижимости, инвестиционного договора, договора присоединения, договора простого товарищества, везде явно прослеживаются различия, которые не позволяют отнести договор долевого строительства, к любому из перечисленных договоров.

Участник долевого строительства не является покупателем объекта недвижимости, в связи с чем отсутствуют основания для нахождения элементов договора купли-продажи. Он также не является заказчиком работ и услуг, следовательно, не имеет смысла искать черты сходства с подрядными договорами и договором возмездного оказания услуг. У участников долевого строительства и застройщика нет общей цели деятельности, также не происходит соединения их вкладов, имущество, созданное в результате, исполнения договора участия в долевом строительстве, не является-их общим имуществом, соответственно нет условий, которые позволили бы регулировать данные отношения на основе норм о договоре простого товарищества.

По квалификации договоров, договор участия в долевом строительстве признается самостоятельным, двусторонним и возмездным. Признаками, отличающими данную контракцию от иных, являются:

1) особенный субъектный состав, сторонами по договору выступают: застройщик и дольщик.

2) целью привлечения денежных средств дольщика, является осуществление строительства объекта недвижимости.

3) в обязательства застройщика входит не только осуществление строительства многоквартирного дома, но и передача в собственность, доли в созданном объекте недвижимости, каждому из дольщиков, согласно условиям договора.

4) ограничение его сферы действия договора, исходя из предмета - возможно строительство зданий, которые включают в себя жилые и нежилые помещения.

5) наличие у застройщика ряд предварительных обязанностей перед дольщиком.

Для наступления договорных отношений, застройщику нужно зарегистрировать право собственности, или право аренды земельного участка на котором будет осуществлено строительство, получить разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию строящегося объекта. 6) учитывая специфику договора, имеется ряд дополнительных мер защиты прав и интересов участников долевого строительства, выражающихся в залоге, банковской гарантии, формировании компенсационного фонда и законодательным новеллам в лице расчета эскроу.Скловский, К.И. О допустимости «административного сноса» самовольного строения / К.И. Скловский // Закон. - 2016. - № 6. - С. 38.

Застройщик, в сфере применение договора участия в долевом строительстве является предпринимателем, поскольку основная его цель в данной деятельности, является извлечение прибыли. В этом случае, под предпринимательской деятельностью в сфере долевого строительства, принято понимать совокупность мер, принимаемых застройщиком, связанных с организацией строительства объекта недвижимости направленного для извлечения застройщиком прибыли. Данный способ извлечения прибыли считается предпринимательской деятельностью поскольку отвечает обязательным ее признакам, а именно такая деятельность является самостоятельной, направлена прежде всего на систематическое получение прибыли и осуществляемая с предпринимательскими рисками в установленном законом порядке.

Существуют до сих пор неразрешенные разногласия по поводу квалификации и соотношения договора участия в долевом строительстве с иными договорами.

Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора строительного подряда. Общими чертами, договора строительного подряда и долевого участия можно считать, то что оба направлены, на строительство какого-либо объекта недвижимости, который в последующим передаётся другому лицу. Что касается различий, данные договоры прежде всего различаются по содержанию, таким образом по договору строительного подряда, сторона заказчика может осуществить финансовый и технический контроль за осуществляемой деятельность подрядчика, а также качество выполняемых строительных работ. В долевом участии совершенно другая картина, дольщик такого рода правами не обладает, контроль осуществлять не в праве. Данная ситуация возникает ввиду отсутствия специальных знаний у участника строительства-дольщика. Самойлов, Е.И. Права членов семьи членов-пайщиков жилищно-строительных кооперативов как пример отсутствующих в ГК РФ ограниченных вещных прав / Е.И. Самойлов // Закон. - 2016. - № 6. - С. 61.

Также необходимо отметить то факт, что дольщик в отличии от заказчика, сам не инициирует строительства объекта и не устанавливает для него какие-либо желанные им исходные нормативы, а только лишь присоединяется проекту, составленному застройщиком. Дольщик в свою очередь может присоединится к строительству объекта, не только лишь на этапе начала строительных работа, но и по их окончанию.

Соотношение договора участия в долевом строительстве с договором купли-продажи недвижимости. Касательно общего смысла, договор долевого участия шире чем договор купли продажи, поскольку включает в себя процесс строительства объекта недвижимости, застройщик не просто передает недвижимость в собственно дольщику, а также производит финансирование строительства из средств дольщика и передачи доли только вследствие завершения строительства объекта недвижимости, в случае же с куплей продаже недвижимости никакого финансирования и строительства не происходит, продавец передает недвижимость в собственность покупателя, а покупатель оплачивает ее либо до получения в собственность, либо после, ввиду этого прав и обязанностей у договора участия в долевом строительстве больше и их исполнение сложнее.

Также застройщик не обладает правом собственности на создаваемый им в процессе строительства объект недвижимости, когда продавец производит передачу вещи покупателю, находящуюся у продавца непосредственно в собственности. Договор купли продажи недвижимости является производным от права собственности продавца, когда в договоре участия в долевом строительстве, является первоначальным способом приобретения такого права.

Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора инвестирования Законодатель при принятии ФЗ о долевом строительстве и появлении официальной регламентации данного договора, установил, что нормы данного договора и закона, не могут распространяться на деятельность в сфере инвестиции по строительству объектов недвижимости, не вытекающих из самого договора участия в долевом строительстве. Из этого следует, что при отношениях, возникающих из инвестиционной деятельности в сфере строительства многоквартирных домов, можно применять как нормы, регламентированные Законом о долевом участии в строительстве, так и законодательством об инвестиционной деятельности. Дольщик, в отношениях, возникших из договора участия в долевом строительстве, прежде всего заинтересован в жилом, или нежилом помещении, которое станет его собственностью, после окончания строительства и ввода в эксплуатацию дома, а не в сделка подрядчика и застройщика. Застройщик в свою очередь и вовсе может не совершать каких-либо сделок, реализовав полученные по окончанию строительства жилые и нежилые помещения.

Соотношение договора участия в долевом строительстве и договора присоединения. Их общий признак, заключающийся в способе его заключения и наличии формуляра. Важно отметить, что в случае, когда договор участия в долевом строительстве заключается путем присоединения, появляется возможность для участника строительства - дольщика, требовать изменения такого договора, либо вообще его расторжения по особым основаниям, предусмотренным ст 428 ГК РФ.

Глава 2. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ И ИСПОЛНЕНИЕМ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

2.1 Определение существенных условий договора участия в долевом строительстве

В соответствии с ч.4 ст. 4 ФЗ о долевом строительстве, существенными условиями признаются:

1) Сам объект недвижимости, осуществление строительства которого производится в соответствии с проектной документацией и после получения застройщиком соответствующего разрешения на строительства, а далее подлежащего передаче после ввода объекту в эксплуатацию

2) Срок передачи построенного объекта недвижимости дольщику

3) Цена договора, а также срок и порядок ее уплаты

4) Гарантийный срок на построенный объект недвижимости

5) Способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств, вытекающих из договора

1) Объект долевого строительства. В соответствии с ФЗ о долевом строительстве, под объектом договора участия в долевом строительстве, понимается жилой, либо нежилое помещение, а также общее имущество в многоквартирном доме, либо ином объекте недвижимости, которые после окончания строительства и введения дома в эксплуатацию подлежит передаче участнику долевого участия - дольщику.Горбунова, Е.Н. Правовое регулирование защиты прав участников долевого строительства: Дис. … канд. юрид. наук. / Е.Н. Горбунова - М. 2014. - С. 57.

При этом существует довольно таки распространённое мнение о том, что данный тип является юридический фикцией, поскольку на момент его заключение имущества, которое подлежит передаче по факту не существует и более того, его невозможно индивидуализировать до окончаниястроительства. На основании участия в долевом строительстве, происходит возникновение отношений, заключающихся в передаче имущества, в частности квартиры в собственность, но при этом, данное имущество до окончания строительства - невозможно определить. Отмечается что, ввиду такого подхода, неправильно говорить об определимости, поскольку в договоре участия в долевом строительстве, предмет можно не определять конкретным образом, нужно лишь указать признаки, позволяющие отделить имущество, а именно адрес строящегося объекта, количество его этажей, либо секция и этаж, в котором находится строящееся помещение, строительный номер этого помещения. Также, как приложение к заключаемому договору, идут планы этажей, на которых визуально обозначено необходимое помещение.

Предметом данного договора является, ни сколько передача самого помещения, а право на осуществление действия. Матюшина В.А.Матюшина, В.А. Проблема реализации прав участников долевого строительства в Российской Федерации / В.А. Матюшина // Актуал. пробл. совр. науки. - 2014. - № 6. - С. 77. считает, что если отождествлять предмет и объект договора участия в долевом строительстве, то происходит его неправильное понимание и классификация его как разновидности договора купли-продажи недвижимости, поэтому сам предмет договора участия в долевом строительстве не может быть ограничен самим лишь материальным объектом. Данную позицию, согласно п.1 ст. 4 ФЗ о долевом строительстве, поддерживает и сам законодателя, рассматривая предмет договора как действия застройщика по строительству и передаче строящегося и в будущем построенного объекта недвижимости. Также существует мнение о том, что сам по себе предмет данного типа договора, проходит три стадии от момента его заключения: первая стадия - создание модели застраиваемого объекта, а именно подготовка проектной документации и декларации, далее вторая стадия - осуществление комплекса действий застройщика по строительству предполагаемого объекта недвижимости и третья стадия - ввод объекта в эксплуатацию и передача конкретного имущества в собственность участника строительства. Из этого можно сделать вывод, что результатом деятельности застройщика, будет выступать воплощение заранее заготовленной модели в объекте данного договора.

Отталкиваясь от п.2 ст. 2 ФЗ о долевом строительстве, признаками объекта данного договора являются: 1) классификация данного объекта как жилого помещения, нежилого помещения, либо общего имущества 2) необходимость передачи данного объекта в собственность участнику строительства, после его ввода в эксплуатацию.

Ч.2 ст. 15 Жилищного Кодекса Российской ФедерацииЖилищный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2004 № 188-ФЗ (в ред. От 03.04.2018) // Собрании законодательства. - 2018. - № 18. - Ст. 3698., далее как ЖК, рассматривает жилое помещение, как изолированное, соответствующее санитарным и техническим нормам, то есть пригодное для проживания помещение, признаваемое недвижимым имуществом.Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции: Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 (в ред. от 28.02.2018) // Собрании законодательства. // Собрании законодательства. - 2017. - № 31. - Ст. 4279. Исходя из этого, следует выделить признаки такого помещения: 1) признается как изолированное, то есть как внутренняя часть капитального строения, отделенная от него стенами и перекрытиями, имеющая собственных вход из общего, вспомогательного помещения, либо любого другого помещения находящегося внутри строения. Местонахождение данной части строения и ее площадь описывается в Едином Государственном Реестре Недвижимости, далее ЕГРН. 2) признается как недвижимое имущество, то есть, в соответствии с п.1 ст. 130 ГК РФ, как помещение, перемещение которого невозможно без причинения ему несоразмерного ущерба. 3) должно соответствовать принятым санитарным и техническим нормам, регламентированным в Постановлении Правительства «Об утверждении положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома авариным и подлежащим сносу.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от 29.12.2017) // Собрании законодательства. - 2017. - № 43. - Ст. 2437.

Понятие нежилого помещения, в законодательстве не установлено, единственным возможностью определить признаки такого помещения, это имея ввиду регламентированный термин «жилое помещение», чтобы определить те помещения, которые являются нежилыми. Таким образом нежилые помещения также являются недвижимым имуществом, поскольку так же находятся в строении и их перемещение невозможно, такие помещения так же изолированы от других стенами и перегородками, существенным отличием данных помещений от жилых, является тот факт, что они сами по себе не пригодны для проживания в нем людей, так как не соответствуют предусмотренным для этих целей санитарным и техническим нормам. Как правило, данный вид помещений предусмотрен для каких-либо производственных, административных, общественных и иных целей. К таким помещениям, для строительства которых, заключается договор участия в долевом строительстве, можно отнести: объекты общественного питания, здравоохранения, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты, отвечающие признакам нежилого помещения, но при этом не являющиеся производственными объектами.

Кроме существующих жилых и нежилых помещений, долевое участие предусматривает включение в застраиваемый объект недвижимости, таких помещений, которые находятся в общей собственности участников строительства данного объекта. Исходя из норм ч.1 ст.36 ЖК РФ, общим имуществом признаются помещения, не являющиеся частями квартир, а помещения, предназначенные для обслуживания других помещений в данном доме, к которым можно отнести лестничные пролеты, лифты, коридоры, подвалы, технические этажи, чердаки и прочие помещения в которых находятся инженерные коммуникации, предназначенные для обслуживания помещений.

Также к общему имуществу относятся крыши, конструкции ограждающие и несущие, электрическое, санитарно-техническое и механическое оборудование, находящиеся в доме, за пределами помещений собственников, либо внутри. Общим имуществом признается земельный участок, на котором находится построенный объекты недвижимости, включающий в себя элементы благоустройства, озеленения, а также инженерные коммуникации, находящиеся на территории этого земельного участка, необходимые для обслуживания дома. Следует выделить, из приведенного определения, следующие признаки общего имущества: 1) помещение не является частью квартиры, или частью используемого самостоятельно, нежилого помещения. 2) целью данного помещения, является обслуживание других помещений в доме, то есть эксплуатация и благоустройства дома. 3) данное помещение расположено в границах земельного участка, на котором построен сам дом. Важно отметить, что все перечисленные для общего имущества признаки обязательны и несоотвествие хотя бы одному из них, не позволяет классифицировать такой род имущества как общий.

2) Срок передачи объекта долевого строительства дольщику. В соответствии со ст. 6 ФЗ о долевом строительстве, срок передачи застройщиком, помещения непосредственно участнику строительства предусматривается самим договором, а нарушением этого условия будет являться передача объекта долевого строительства позднее предусмотренного срока. При этом если, объект долевого участия будет передан участнику строительства ранее срока, предусмотренного договором, то это не будет являться нарушением. Но существует противоречие, вызванное положением п.3 ст.8 ФЗ о долевом строительстве, в соответствии с которым, застройщик после получения им разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию должен передать его участнику строительства, не позднее указанного в договоре срока передачи. При этом, если в самом договоре не указана возможность его досрочной передачи дольщику после ввода в эксплуатацию, то такая возможность отсутствует, более того, чтобы такая возможность имела место быть, необходимо не просто предусмотреть ее в договоре, но и указать ее возможные сроки.

Важно отметить, что срок передачи объекта, строящегося на долевой основе, должен быть один и тот же для всех участников правоотношений. При этом и данное положение несет в себе ряд особенностей. Единый срок сдачи объекта долевого участия, может распространятся не только на весь объект в целом, но и на его части в отдельности, например, может быть назначен срок сдачи определённой секции возводимого строения.Гладнева, Е.П. К вопросу о сроках в договоре участия в долевом строительстве / Е.П. Гладнева // Вестник Тамбовского университета. Серия: Гуманитарные науки. - 2014. - № 12. - С. 195.Передача застройщиком объекта недвижимости дольщику, проводится путем подписания ими передаточного акта, либо иного документа, предусматривающего передачу объекта, после получения застройщиком разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, не позднее чем в течении двух месяцев с даты получения разрешения.

В Законе о долевом участии в строительстве предусматривается два срока, которые необходимо отличать друг от друга, а именно: 1) срок, в течении которого, застройщик должен передать объект строительства на долевой основе дольщику, данное положение регламентировано п.1 ст. 6 и п.4 ст.4 ФЗ о долевом строительстве. 2) срок, в течении которого сам участник строительства - дольщик, обязан приступить к принятию объекта недвижимости, после уведомления о завершении его строительства, согласно п.4 ст.8 ФЗ о долевом строительстве.

ФЗ о долевом строительстве не регламентированы способы, или ограничения в определении срока передачи, поэтому застройщик может самостоятельно предусмотреть условия о сроке передачи объекта. ГК, предусматривает несколько альтернативных способов определения срока, такие как: 1) указание конкретной даты, срок в таком случае определяется конкретным числом, месяцем и годом передачи 2) указание периода времени с момента заключения договора, также исчисляется годами, месяцами, днями. 3) указание на событие, которое должно наступить. На практике, чаще всего используется указания на наступление определённого события, таким образом передача объекта долевого строительства застройщиком - дольщику в течении двух месяцев, с даты ввода в эксплуатацию объекта долевого строительства.Архив Прикубанского районного суда г. Краснодара Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-10942/2017.

Исходя из смысла ст. 191 ГК РФ, существует возможность установления срока, предусматривающего наступление конкретного события. На практике, данное положение выражается в установлении обязательного срока передачи объекта долевого участия, дольщику в собственность, не позднее чем за два месяца, с момента ввода многоквартирного дома в эксплуатацию. В данном примере, привязка срока, осуществляется именно к моменту получения застройщиком разрешения на ввод дома в эксплуатацию. Правда в самой норме о сроке, отражен такой признак события как неизбежность. В случае долевого участия, можно смело утверждать, что неизбежность ввода многоквартирного дома в эксплуатацию находится под вопросом, по целому ряду обстоятельств. Исходя из того, что такой признак, как неизбежность наступления события, должен быть независим от воли и деятельности заинтересованных субъектом отношений, влияющих на наступления такого события, то использование такого положения в договоре участия в долевом строительстве на основании имеющийся практики, не вполне обоснованно.

Срок, в данном случае, является одним из важнейших аспектов договора участия в долевом строительстве, поэтому указание приблизительного, или ориентировочного срока не соответствует нормам права, что в свою очередь повлечет признание данного договора незаключенным. Для сторон просто необходимо указать конкретную календарную дату, а именно число месяц и год наступления срока, но имея ввиду существующие реалии и конкретные отношения, указать точную дату исполнения обязательства крайне затруднительно, ввиду этого, распространён такой вид срока, как указание периода времени, в течении которого должно наступить исполнение обязательства. Гражданское законодательство, в свою очередь, предусматривает, что течение определенного периода времени, указанное в качестве срока, начинает идут на следующий день, после даты, или события, к которым в соответствии с договором определено начала течения этого срока. В случае, если сроком установлен годами, тогда данный срок истекает в последнее число, последнего месяцами установленного срока, такая же логика относится и к сроку, исчисляемому кварталами и месяцами, а именно срок назначенный месяцами истекает в последний день, установленного в договоре срока. Квартал приравнивается к трем месяцам и отсчет производится с начала года, таким образом вторым кварталом в году, признается апрель, май, июнь, а третьи июль, август, сентябрь. Также имеет место исчисления сроков полумесяцами и неделями, в таких случаях, срок истекает либо пятнадцатым днем месяца, либо последним днем недели.

Предусмотреть срок, в соответствии с которым застройщик долен будет передать объект долевого строительства дольщику, довольно таки сложно, поскольку необходимо учесть целый ряд факторов. Одним из таких факторов является срок окончания работа, в соответствии с принятой проектной документацией. К сожалению, на практике, чаще всего принятые сроки строительства не соблюдаются.Архив Анапского городского суда Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-3890/2017. Кроме фактора сроков самого строительства, необходимо учитывать время, в течении которого будет получено разрешение на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию, польку как ранее упоминалось, передача объекта долевого участия дольщику в собственность, производится именно после урегулирования процедуры ввода в эксплуатацию.

Важно отличать срок передачи объекта долевого строительства в собственность дольщику, от срока принятия данного объекта самим дольщиком. При этом важно отметить, что в отличии от срока передачи, срок принятия объекта существенным условием не является. Законом долевого участия в строительстве, а именно его п. 4 ст. 8, установлено, что участник строительства, обязан приступить к процедуре принятия объекта долевого участия у застройщика, в срок, предусмотренный заключенным договором, а в случае, если данный срок договором не предусмотрен, то в течении семи рабочих дней со дня получения дольщиком сообщения о завершении строительства объекта недвижимости и готовности его передачи в собственность дольщику.

Законодательство о долевом участии, предусматривает возможность, смены срока передачи объекта долевого участия, в случае, если строительство данного объекта будет завершено за пределами установленного договором срока, в таком случае, застройщик должен уведомить о текущем положении дел, дольщика не позднее чем за два месяца, до окончания заново назначенного срока передачи, в течении данного срока застройщику необходимо передать данную информацию и изменить положение о сроке в договоре с дольщиком.

3) Цена договора, а также сроки и порядок ее уплаты. Ценой договора признается сумма денежных средств, которая подлежит уплате дольщиком застройщику, в целях осуществления последним строительства долевого объекта недвижимости. При этом, в самом договоре, цена может рассматриваться как размер денежных средств направленный затрат, понесенных застройщиком, при осуществлении им строительства долевого участия, а также оплаты его услуг. В свою очередь, денежные средства, уплаченные застройщику, в качестве возмещения его затрат на осуществление строительства, не включается в налоговую базу и не облагаются налогом на добавленную стоимость, в случае, если строительные работы выполняются не самим застройщиком, а с помощью привлекаемых по иным договорам подрядчиков. При это оплата услуг застройщика в рамках договора участия в долевом строительстве, также облагается налогом на добавленную стоимость в общем порядке.

Если застройщик, осуществляет строительство объекта недвижимости, своими силами, либо своими силами и привлечением третьих лиц, то есть, по факту застройщик также выполняет строительное-монтажные работы, тогда денежные средства, на основании п. 1 ст. 162 Налогового кодексаНалоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 31.07.1998 № 146-ФЗ (в ред. от 19.02.2018) // Собрании законодательства. - 2018. - № 14. - Ст. 3218., далее НК, которые получит застройщик от дольщиков, будут отнесены к авансовым платежам в счет предстоящих строительных работ

Цена в договоре, после его заключения может изменяться, но только лишь в случае, если в самом договоре будет предусмотрена возможность изменения цены, в случае если данное положение договором не предусмотрено, изменение цены договора в будущем, невозможно. Из этого понимается, что, если в интересах застройщика, будет изменение цены договора, он сможет реализовать задуманное, только при условии предусмотрения этого положения в самом договоре.Архив Анапского городского суда Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-3707/2017.

Закон о долевом участии в строительстве, а именно в ч. 3 ст. 5, предусматривается несколько способов уплаты цены по договору: 1) внесение платы по договору единовременно, в таком случает, не внесение данной платы в течении трех месяцев с даты заключения договора участия в долевом строительстве, будет являться основанием для отказа застройщика от исполнения обязательств по договору. 2) оплата цены, будет производиться не единовременны платежом, а в согласованный сторонами период времени, который может длиться годами, месяцами, или неделями, то есть дольщику в таком случае, будет предоставляться рассрочка платежа. Основанием для отказа застройщика от исполнения возложенных на него обязательств, в таком случае, будет являться систематического нарушение дольщиком согласованных сроков внесения платежей. Систематическим нарушением сроков платежей по договору участия в долевом строительстве, признается внесение дольщиком платежей с нарушением сроков уплаты платежей боле трех раз, в течении текущего года, либо просрочка платежа более чем на три месяца. При этом рассрочка, предоставленная дольщику, может быть, как безвозмездной, так и возмездной. В случае возмездной рассрочки прослеживается сходство с договором займа, поскольку в таком случае, дольщик приобретает право пользования денежными средствами застройщика, за которые в последующем он уплатит процент. В свою очередь уплачиваемые таким образом средства, участником долевого участия, будут являться расходами на строительство объектов долевого участия, в связи с этим, данные расходы подлежат включению в общий налоговый вычет из размера НДФЛ. При этом, если проценты будут начисляться исходя из норм, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, с допущением просрочки, или вовсе неуплатой, то в этой связи с этим, их оплата производится после оплаты основного обязательства в качестве долга и такого рода уплата в расходы на осуществление строительства не включается, то есть не подлежат налоговому вычету.Новиков С.И. Передача незавершенного строительства и налоги / С.И. Новиков // Хоз. и право. - 2013. - № 2. - С. 57.

Как уже ранее упоминалось, в случае пред усмотрения в договоре положение по которому, цена данного договора может изменяться, то для корректировки той самой цены, необходимо наступлений условий, предусмотренных в договоре и предусматривающее такую корректировку. В случае возникновения спора на основании попытки корректировки цены со стороны застройщика, должны быть доказан факт наступления условий, предусматривающих корректировку цены договора. Особенностью на практике, является то, что суды отказывают в изменении цены договора, в следствии удорожания материалов и инфляцией. Важно отметить, что вместе с положением об возможности изменения цены договора, в том же договоре должны быть предусмотрены случаи и условия при которых, данное положение может быть применено.

4) Качество объекта долевого строительства и гарантийный срок. В соответствии с данным условием, застройщик как сторона по договору, обязан передать в собственность дольщику, объект недвижимости, строительство которого осуществлялось на долевой основе и качество которого соответствует: 1) условиям предусмотренным договором 2) установленным техническим регламентам 3) установленной проектной документацией и ее требованиям 4) условиям градостроительных регламентов 5) иным предусмотренным требованиям.

В соответствии с п. 5 ст. 7 ФЗ о долевом строительстве, гарантийный срок на объект долевой недвижимости составляет не менее 5 лет, который начинает течь со дня передачи объекта недвижимости непосредственно дольщику. При этом, стороны могут, непосредственно в самом договоре, предусмотреть иной момент начала течения гарантийного срока. Важно отметить, что сам ФЗ о долевом строительстве, не предусматривает различные гарантий сроки, на элементы объекта, которые по своим характеристикам и сроку эксплуатацию могут значительно различаться, а также иметь различные гарантии качества на такие элементы.

В случае, если в течении гарантийного срока, участником долевого строительства, будут обнаружены дефекты, свидетельствующие о ненадлежащем качестве преданного ему объекта недвижимости, то такой дольщик, может заявить требования относительно качества такого объекта. Другими словами, гарантийный срок, это срок, в течении которого, дольщик будет иметь право заявления требования относительно ненадлежащего качества передаваемого ему объекта, а застройщик в свою очередь, будет обязан обеспечить такого рода требование.Архив Прикубанского районного суда г. Краснодара Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-10775/2017. При этом схема предъявления претензий по поводу качества передаваемого объекта долевого участия довольно сложна, в случае, если застройщик сам не осуществляет строительство, а только лишь аккумулирует средства дольщиков, то схема предъявления претензий будет выглядеть следующим образом: 1) изначально дольщик, как собственник обнаруживший дефект и имеющий право требования, направляет претензию непосредственно застройщику. 2) застройщик в свою очередь, как сторона договора, выполняющая работу по строительству объекта, через ген подрядчика, направляет претензию генподрядчику соответственно. 3) генподрядчик, поручивший выполнение строительных работ в отношении, которых было заявлено требование, направляет претензию подрядчику как выполнившему работу ненадлежащего качества. Такая цепь претензий может развиваться довольно таки продолжительное время, при этом максимальных сроков этой процедуры, законодательством не установлено.

В случае, если застройщик, в процессе осуществления строительства отступил от установленных и согласованных требований, несоблюдение которых, в свою очередь привело к ухудшению качества построенного объекта в целом, либо привело к появлению недостаток, или даже недостатков, влекущих невозможность использования данного объекта в целях постоянного проживания, то дольщик со своей стороны, имеет право требовать от застройщика следующее: 1) устранить недостатки переданного объекта недвижимости на безвозмездной основе в разумные сроки. 2) уменьшить цену договора в соответствии с найденными недостатками 3) при устранении недостатков силами дольщика, возместить ему полученные расходы. Если же найденные недостатки и требования дольщика к качеству объекта долевого строительства не могут быть устранены застройщиком в разумный срок, либо вообще не могут быть устранены, то дольщик в свою очередь имеет право отказаться от исполнения им обязательств по договору, потребовать вернуть уплаченные денежные средства, а также потребовать проценты за пользование денежными средствами.Архив Первомайского районного суда г. Краснодара Краснодарского края за 2017 год. Дело № 2-11459/2017. Важно отметить, что односторонний отказ от договора, приведенный выше, возможен только лишь при существенном нарушении требования к качеству объекта, из этого следует, что необходимо пояснить, что же в соответствии с законодательством является существенным нарушением к качеству объекта.

Существенным недостатком товара, признается неустранимый недостаток, либо тот недостаток, который сам по себе не может быть устранен, без несения посредством его устранения несоразмерных финансовых затрат, либо несоизмеримых затрат времени, либо если этот недостаток в процессе эксплуатация выявляется неоднократно, даже после его устранения.О защите прав граждан - участников долевого строительства: Постановление Правительства РФ от 7 декабря 2016 г. № 1310 // СЗ РФ. - 2016. - № 50. - Ст. 7124. При отнесении данного положения в сферу долевого строительства, под существенным нарушением качества, будет являться несоответствие построенного объекта долевой недвижимости, условия предусмотренным договором, условиям технического регламента, несоответствие проектной документации, либо иным требования, которым объект такого рода должен соответствовать.

2.2 Содержание и исполнение договора участия в долевом строительстве

Субъектами отношений по договору участия в долевом строительстве выступают застройщик с одной стороны и участник долевого строительства - дольщик, с другой.

Застройщиком могут быть юридические лица, вне зависимости от их формы, либо физические лица - индивидуальные предприниматели, которые имеют на праве собственности, либо на праве аренды земельный участок, на котором с помощью привлекаемых ими от участников долевого строительства материальных средств, желают осуществить строительство многоквартирного дома, либо иного объекта долевой недвижимости, после получения необходимых разрешений на такое строительство.

Важно отметить, что одной из обязательных частей проектной декларации, является информация о застройщике, которая должна быть опубликована должным образом в СМИ, либо размещена в общедоступных сетях интернет самим застройщиком. Кроме этого, информация о застройщике должна содержать в себе: 1) наименование застройщика, а также место его нахождения, либо ФИО застройщика и его место жительство. 2) информацию соответствующей государственной регистрации этого застройщика. 3) об учредителях фирмы застройщика, при их наличии. 4) информацию об строительстве многоквартирных домов, либо иных объектов недвижимости, в которых застройщик приминаю частей в течении трех последних лет. 5) информацию о лицензии на осуществление строительства, при ее наличии. 6) информацию о финансовом состоянии фирмы, которая заключается в размере денежных средств на счетах фирмы, или счете ИП, а также информация о размерах кредиторской задолженности и финансовых результатах текущего года.

Также, застройщик обязан предоставить, для ознакомления любому обратившемуся лицу, следующий перечень документов: 1) учредительные документы организации застройщика 2) свидетельство о государственной регистрации организации в качестве застройщика. 3) свидетельство о постановке организации на учет в налоговом органе. 4) отчётность организации в ее финансово-хозяйственной деятельности, в соответствии с установленными формами. 5) бухгалтерские балансы, счета прибылей и убытков за три последних года осуществления предпринимательской деятельности, а также утверждённый годовой отчет организации. 6) в соответствии с ст. 19 и ст. 20 ФЗ о долевом строительстве, предоставить аудиторское заключение, по осуществлению застройщиком предпринимательской деятельности за последний год.

В соответствии со ст. 23 ФЗ о долевом строительстве, государственные органы осуществляют тщательный контроль и надзор за предпринимательской деятельностью застройщика, также при выявлении уполномоченным органом нарушений в профессиональной деятельное застройщика, в праве применять к последнему нормы об административной ответственности, которые могут привести вплоть до ликвидации организации застройщика, либо прекращение ИП в судебном порядке.

Дольщиком может выступать любой правоспособный гражданин, либо юридическое лицо, вне зависимости от ее организационно-правовой формы. Важно отметить, что в случае смерти участника долевого строительства, его права и обязанности по договору участия в долевом строительстве переходят к его непосредственному наследнику, при этой застройщик не имеет права отказать наследнику во вступлении в договор. В соответствии с ч.7 ст. 4 ФЗ о долевом строительстве, имущественные права и обязанности, существующие на момент открытия наследства, возникающие из договора участия в долевом строительстве, подлежат включению в состав наследства дольщика.Телюкина, М.Н. Передача по наследству прав, связанных с самовольной постройкой / М.Н. Телюкина // Хоз. и право. - 2013. - № 11. - С. 67. В случае же изменение организации участника долевого строительства, посредством ее реорганизации, то в соответствии с ст. 57-58 ГК, у заново реорганизованной организации участника долевого строительства, также возникнет правопреемство по ее обязательствам, из договора участия в долевом строительстве.

С момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и до подписания сторонами передаточного акта свидетельствующего передачу объекта долевой недвижимости дольщику, у сторон имеется возможность уступки прав требования. Важно отметить уступка права требования возможна лишь в случае полной уплаты цены договора, либо посредством перевода имеющегося долга на нового участника долевого строительства.