Международно-правовое регулирование торговли услугами

Проанализировав содержание Генерального соглашения по торговле услугами, можно выделить следующие основные принципы ГАТС: режим наибольшего благоприятствования; предоставления национального режима; транспарентность; принцип специфического отношения к развивающимся странам, который способствует развитию их участия в торговле услугами; содействия общему балансу прав и обязательств стран и защиты их национальных интересов; недискриминации и рыночной конкуренции во внутреннем регулировании государств; постепенной либерализации торговли услугами Дубинкина С.Н. Регулирование международной торговли услугами в рамках Всемирной торговой организации // Международное право и международные организации. 2013. №4. С. 480 - 486..

Принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования закреплен в статье II ГАТС. Как уже отмечалось ранее при рассмотрении общих обязательств стран ВТО, в соответствии с данным принципом, каждое государство - член обязуется предоставить услугам и поставщикам услуг другого государства режим, не менее благоприятный, чем тот, который это государство предоставляет для таких же услуг или поставщиков услуг любого другого члена Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. II. П. 1 // СПС «КонсультантПлюс».. Следовательно, ГАТС обеспечивает предоставление данного режима как для самих услуг, так и для поставщиков услуг. При этом, в п. 3 ст. II регламентируется право государства сохранить меру, несовместимую с режимом наибольшего благоприятствования, если данная мера была внесена в перечень изъятий, и она соответствует условиям Приложения по изъятиям из статьи II Там же. Ст. II. П. 2.. Данный принцип не распространяет свое действие на преференции, которые предоставляются в отношении сопредельных стран с целью облегчения обмена услугами в пределах указанных территорий, когда услуги оказываются и потребляются в рамках этих территорий Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. II. П. 3. // СПС «КонсультантПлюс».. Следует отметить, что ГАТС закрепило в ст. V и ст. V-бис возможность предоставления преференций в рамках интеграционных образований Там же. Ст. V, V-бис.. ГАТС закрепило распространение режима наибольшего благоприятствования и в отношении доступа на рынок, который страна предоставляет согласно своему Перечню Там же. Ст. XVI.. Таким образом, начальной точкой считается либеральный режим, который имело каждое государство на момент подписания ГАТС Дубинкина С.Н. Регулирование международной торговли услугами в рамках Всемирной торговой организации // Международное право и международные организации. 2013. №4. С. 480..

Согласно принципу предоставления национального режима иностранным услугам и иностранным поставщикам услуг предоставляется режим, не менее благоприятный чем тот, который предоставляется государством аналогичным национальным услугам и поставщикам услуг. Если в рамках ГАТТ в отношении товаров указанный принцип носит целостный характер, то ГАТС определяет, что данный принцип применим только к тем странам, которые взяли на себя отмеченные обязательства и исключительно в тех секторах услуг, в которых данные обязательства были приняты. ГАТС регулирует также вопрос ограниченного применения национального режима. Ст. XVII ГАТС регулирует вопросы специфических обязательств по предоставлению национального режима. Национальный режим будет предоставлен в определенных секторах услуг, по которым приняты обязательства, на условиях, которые описаны в Перечне (Schedule) государства - участника на взаимной основе Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XVII // СПС «КонсультантПлюс»..

Принципу транспарентности посвящена статья III ГАТС. Он выступает одним из ключевых принципов, который должны соблюдать страны ГАТС. В Соглашении закрепляется создание странами информационных пунктов, посредством которых другие страны - члены могут запрашивать сведения, получать необходимую информацию о тех или иных секторах услуг. Каждое государство обязуется публиковать все подписанные международные соглашения, относящиеся к торговле услугами. По крайней мере, раз в год любой член ГАТС информирует Совет по торговле услугами о новых, измененных нормативно-правовых актах или распоряжениях, которые касаются торговли услугами, охватываемую принятыми по ГАТС специфическими обязательствами данного члена Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. III. П. 3. // СПС «КонсультантПлюс»..

Статья IV ГАТС регламентирует то, что развитые государства создают специальные контактные пункты, чтобы обеспечить доступ поставщиков услуг из развивающихся государств к сведениям о коммерческих и технических аспектах оказания услуг, о регистрации, признании и получении профессиональной квалификации и о доступности технологий в том или ином секторе услуг Там же. Ст. IV. П. 2.. Идея принципа специфического отношения к развивающимся государствам заключается в увеличения уровня участия развивающихся стран в международной торговле путем повышения потенциала их внутреннего рынка услуг, увеличения уровня его конкурентоспособности, путем предоставления доступа к технологиям на коммерческих условиях, посредством облегчения их доступа к информационным сетям, посредством либерализации доступа на рынок в секторах и в отношении определенных способов поставки, которые выступают приоритетными для экспорта Там же. Ст. IV. П. 1. .

ГАТС допускает регулирование странами условий поставки услуг на своих территориях, в том числе право государств на введение мер для достижения целей национальных политик в области торговли услугами, но при условии, что все меры общего применения, касающиеся торговли услугами, будут применяться в разумном, объективном и беспристрастном виде Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. VI. П. 1. // СПС «КонсультантПлюс».. ГАТС закрепило право членов в одностороннем порядке или по соглашению признавать сертификаты, лицензии поставщиков услуг. Но признание не должно производиться так, чтобы оно стало способом дискриминации между государствами в применении его стандартов или критериев для выдачи разрешений, лицензий, сертификатов поставщикам услуг, или скрытым ограничением в сфере торговли услуг Там же. Ст. VII. . Согласно ГАТС каждая страна - член обязуется обеспечить такое положение, при котором монопольные поставщики услуг на его внутренней территории при монопольной поставке услуг не совершали такие действия, которые не соответствуют его обязательствам по ГАТС или специфическим обязательствам Там же. Ст. VIII. . В соответствии со ст. IX ГАТС каждое государство по запросу другого члена Соглашения вступает в консультации для устранения видов деловой практики, которые способны сдерживать конкуренцию Там же. Ст. IX. П. 2. .

В области международной торговли услугами сущность либерализации объясняется через возможности поставщиков услуг других государств осуществлять торговлю услугами «в большей или меньшей степени в рамках правового режима, обеспечивающего торговлю национальных поставщиков государства» Железнов Р.В. Принцип либерализации международной торговли услугами в международном торговом праве: Дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2017. С. 49.. Принцип постепенной либерализации отражен в ст. XIX ГАТС, согласно которой все участвующие государства договорились о проведении периодических переговоров для достижения более высокого уровня либерализации. Целью переговоров являются уменьшение или устранение мер, которые отрицательно воздействуют на торговлю услугами Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XIX. // СПС «КонсультантПлюс». . Либерализация представляет собой процесс, который обеспечивает путем принятия соответствующих нормативно-правовых актов открытость национальных экономик стран для мирового рынка услуг. Открытие национального рынка для международной конкуренции подразумевает устранение нормативно-правовых барьеров для свободного потока услуг через границы, а это ведет к усовершенствованию системы национальных нормативно-правовых актов в данной сфере Железнов Р.В. Принцип либерализации международной торговли услугами в международном торговом праве: Дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2017. С. 47.. Указанный процесс либерализации сопровождается вниманием к целям национальных политик и развитию определенных государств, в общем и по отношению к определенным секторам услуг. Процесс либерализации продолжается даже тогда, когда страна отказывается от ранее принятых обязательств согласно ст. XXI. Благодаря закрепленному механизму по изменению национальных Перечней обязательств по предоставлению доступа услуг на рынок, т.е. в случае изменения в Перечне одного члена, ухудшение доступа услуг другого члена сопровождается «компенсирующими действиями» на основе принципа наибольшего благоприятствования Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XXI. // СПС «КонсультантПлюс».. То государство, которое отказывается от обязательства, компенсирует другим странам ущерб, который может возникнуть вследствие такого отказа, путем либерализации торговли в другом секторе услугДубинкина С.Н. Регулирование международной торговли услугами в рамках Всемирной торговой организации // Международное право и международные организации. 2013. №4. С. 483.. Таким образом, «в итоге отзыв индивидуального обязательства становится дополнительным средством дальнейшей общей либерализации торговли услугами» Герчикова И.Н. Международные экономические организации: регулирование мирохозяйственных связей и предпринимательской деятельности: Учебное пособие. М. 2001. С. 547..

Следует подчеркнуть, что ГАТС значительным образом поменяло значение термина «торговля» по сравнению с ГАТТ. Только часть услуг оказывается посредством пересечения границы. Существенное количество услуг предоставляется на территории государства, импортирующего или экспортирующего услуги. Таким образом, сфера применения режима наибольшего благоприятствования в торговле услугами уже в отличие от торговли товарами.

Принципы предоставления режима наибольшего благоприятствования и национального режима являются составляющими принципа недискриминации в праве ВТО. Обязательство предоставления режима наибольшего благоприятствования запрещает государству - члену проводить дискриминацию между другими странами, а обязательство по предоставлению национального режима запрещает члену ВТО проводить дискриминацию против других государств Van den Bossche P. The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, cases and materials. Cambridge University Press. 2005. P. 369 - 370.. При этом, следует помнить, что данные принципы применяются в разной степени к товарам и услугам. Суммируя все вышеизложенное, необходимо отметить, что структура Генерального соглашения по торговле услугами «сделала Соглашение приемлемым для государств, находящихся на различных ступенях экономического развития, и для стран, выступающих за различные формы и пути либерализации торговли услугами» Минаева Н.А. Влияние принципов ВТО на регулирование торговли страховыми услугами // Страховое право. 2004. №2. С. 30.. Невозможно не оценить значение ГАТС в либерализации международной торговли услугами в рамках ВТО, а также интеграционных объединений, которые учитывают положения ГАТС. Таким образом, ГАТС оказало сильное воздействие и на развитие национального законодательства государств. При этом, необходимо подчеркнуть, что эффективность международно-правового регулирования торговли услугами, в частности имплементация международных норм права в национальное законодательство государств, создает возможность достичь эту эффективность при помощи международной унификации, что будет способствовать достижению единства в национальном правовом регулировании.

2.2 Исключения, предусмотренные Генеральным соглашением по торговле услугами

В Генеральном соглашении по торговле услугами закрепляется ряд исключений из обязательств государств - членов. К таким исключениям относятся:

1) Исключения из режима наибольшего благоприятствования, предусмотренного в ст. II ГАТС в виде временных исключений, зафиксированных в Перечне изъятий члена ВТО и соответствующих условиям Приложения по изъятиям из ст. II, либо в соответствии с соглашением об экономической интеграции (ст. V ГАТС);

2) Исключение государственных закупок из сферы применения ГАТС;

3) Общие исключения в соответствии со ст. XIV ГАТС;

4) Ограничения в целях защиты платежного баланса;

5) Исключения по соображениям безопасности в соответствии со ст. XIV-бис ГАТС.

Защита таких национальных интересов государства - члена ВТО, как: защита здоровья людей, общественного порядка, общественной морали, национальная безопасность, охрана окружающей среды, требует принятия определенных торгово-ограничительных мер, которые могут вступить в прямой конфликт с обязательствами по ГАТС Cottier T., Delimatsis P., Diebold N.F. Article XIV GATS: General Exceptions. 2008. // Электронный ресурс: https://ssrn.com/abstract=1280215. Общие исключения, закрепленные в ст. XIV ГАТС, позволяют странам удовлетворять цели своих национальных политик. Статья XIV разрешает странам при соблюдении требований и целей, закрепленных в указанной статье, принимать и вводить меры, противоречащие ГАТС Cottier T., Delimatsis P., Diebold N.F. Article XIV GATS: General Exceptions. 2008. // Электронный ресурс: https://ssrn.com/abstract=1280215. Таким образом, положения Генерального соглашения по торговле услугами предлагают общие «рамки» таких исключений, которые бы соответствовали ГАТС и принятым на себя обязательствам государств.

Если сравнивать ГАТС с Генеральным соглашением по тарифам и торговле и Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, то в ГАТС можно проследить достаточно гибкий подход, который позволяет государствам - членам ВТО принимать во внимание в своей политике принятые специфические обязательства Там же..

Исключениям в Генеральном соглашении по торговле услугами посвящено несколько статей. В частности, статья V ГАТС посвящена вопросам экономической интеграции государств - членов ВТО. В соответствии со ст. V страны могут участвовать или заключать соглашения, которые направлены на либерализацию торговли услугами между участниками. При этом, ГАТС предусматривает условия для такого соглашения между странами: соглашение должно охватывать существенное число секторов и не допускать дискриминацию между участниками в смысле ст. XVII ГАТС, касающейся национального режима. Целью указанных соглашений об экономической интеграции выступает облегчение торговли между участвующими государствами, но такое соглашение не должно создавать барьеры в торговле услугами в конкретных секторах в отношении других стран, не участвующих в соглашении Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. V. // СПС «КонсультантПлюс»..

Согласно общему правилу, закрепленному в ст. XI ГАТС, любой член не должен применять каких-либо ограничений относительно международных переводов и платежей по текущим операциям, которые относятся к его специфическим обязательствам. Но ст. XII позволяет государству в случае «серьезных затруднений с платежным балансом и внешними финансовыми трудностями или угрозы этого» Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XII. П. 1. // СПС «КонсультантПлюс». определить или сохранить ограничения на торговлю услугами, в отношении которых у этого государства приняты специфические обязательства, включая относящиеся к ним платежи или переводы по операциям. В данной ситуации можно отметить гибкость ГАТС к странам, которые находятся в процессе экономического развития или в состоянии переходной экономики и которые могут вводить необходимые ограничения для сохранения определенного уровня материальных резервов, обеспечивающего реализацию их программ развития экономики.

Каждое государство - член составляет свой Перечень специфических обязательств в определенных секторах услуг по каждому из способов поставки услуг в отношении не только доступа на внутренний рынок услуг, но и предоставления национального режима. При этом, согласованные позиции становятся обязательными и могут быть изменены или отменены в дальнейшем, только при условии согласования изменений или отмены с заинтересованными государствами. Условия могут изменяться в любое время в случае, если они облегчают доступ на рынок услуг. Статья XII ГАТС зафиксировала, что любая страна может установить или сохранить ограничения на торговлю услугами, по которым она приняла специфические обязательства, если она производит это в процессе трансформации экономики, в связи с финансовыми трудностями. Но такие меры должны носить недискриминационный и временный характер и не должны приниматься или сохраняться в целях защиты отдельного сектора услуг Там же. Ст. XII. .

Статья XIII ГАТС регулирует, что к законам или требованиям по правительственным закупкам не применяются нормы о режиме наибольшего благоприятствования, доступе на рынок и национальном режиме. Указанные закупки должны быть предназначены исключительно для целей правительства и не быть направлены на коммерческую перепродажу или для коммерческой реализации.

По аналогии с Генеральным соглашением по тарифам и торговле к исключениям по обязательствам из ГАТС относится и избавительная оговорка (escape clause) об отказе в выгодах при определенных условиях Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 117.. Таким образом, ст. XVII ГАТС закрепила, что любая страна может отказать в выгодах ГАТС относительно поставки услуг, если ею будет установлено, что поставка осуществляется «с территории или на территории, не являющейся территорией члена или территорией члена, к которому он не применяет Соглашение по ВТО» Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XXVII. Подп. а) // СПС «КонсультантПлюс».. Также, государство может отказать в выгодах относительно поставщика услуг, который выступает юридическим лицом, если это государство установит, что такое лицо не является поставщиком услуг другого члена ВТО или что данное лицо является поставщиком государства, в отношении которого страна, отказывающая в выгодах, не применяет ГАТС. Отказ в выгодах возможен и относительно услуг морского транспорта, если услуга поставляется судном, зарегистрированным по законодательству государству, не входящему в ВТО, либо лицом, которое «полностью или частично эксплуатирует и/или использует судно, которое не относится к члену» Там же. Ст. XXVII. Подп. b)..

Статья XIV позволяет государствам - участникам принимать или использовать меры, которые необходимы для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений, для защиты общественной морали, сохранения общественного порядка в государстве. При этом, в статье уточняется, что страны не могут применять данные меры как средство произвольной или необоснованной дискриминации между членами, где превалируют аналогичные условия, либо в качестве скрытых ограничений для торговли услугами Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XIV. // СПС «КонсультантПлюс».. Необходимо отметить, что на практике применить статью XIV достаточно сложно. Правительство определенного государства должно доказать, что любые необходимые, по мнению данного правительства, меры государственного регулирования соответствует концепции государственной политики по поддержанию общественного порядка, охране общественной морали или здоровья людей. Данная статья закрепила цели - изъятия из отношений в сфере торговли услуг, регулируемых ГАТС. Цели, зафиксированные в пунктах а) - с) статьи могут выступать инструментом защиты при несоответствии любому положению ГАТС, в свою очередь, пункты d) и e) статьи имеют силу только при отступлении от принятых в рамках ГАТС специфических обязательств. Пункт d) статьи определяет, что противоречащие национальному режиму меры могут использоваться в целях «справедливого и эффективного обложения прямыми налогами или их взимания» Там же. Ст. XIV.. Согласно пункту е) не совпадающие с предоставлением режима наибольшего благоприятствования меры могут применяться в случае, если «различие в отношении режима является результатом соглашения об избежании двойного налогообложения или положений об избежании двойного налогообложения в каком-либо другом международном соглашении» Там же. Ст. XIV. П. е). . Так, пункт d) статьи XIV применим к мерам, не соответствующим предоставлению национального режима в соответствии со ст. XVII ГАТС, а пункт e) той же статьи обосновывает меры, которые используются в противоречие с режимом наибольшего благоприятствования, закрепленному в ст. II ГАТС Cottier T., Delimatsis P., Diebold N.F. Article XIV GATS: General Exceptions. 2008. // Электронный ресурс: https://ssrn.com/abstract=1280215.

Статья XIV-бис регламентирует исключения по причине безопасности. Таким образом, любая страна вправе не предоставлять информацию, раскрытие которой может угрожать ее безопасности. Каждое государство - член может предпринимать любые действия, которые на его взгляд являются необходимыми, в целях защиты важнейших интересов безопасности Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XIV-бис // СПС «КонсультантПлюс»..

Следует отметить, что государства должны показать эту «необходимость» и «правомерность» применения определенных ограничительных мер по соображениям защиты общественного порядка, здоровья людей и животных, общественной морали.

В деле US - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services Антигуа и Барбуда в 2005 году выиграли дело против США относительно ограничений трансграничного оказания услуг в сфере игорного бизнеса. Одним из аргументов США выступало то, что ограничительные меры были введены исходя из общих исключений, предусмотренных ст. XIV ГАТС, по основанию защиты общественной морали и поддержания общественного порядка. При этом, следует отметить, что в ГАТС закреплено, положение о том, что исключения по поддержанию общественного порядка могут применяться только в случаях, когда складывается реальная и достаточно серьезная угроза в отношении одного из коренных интересов общества. Третейская группа в этом деле для определения понятия «общественная мораль» обратилась к Оксфордскому словарю английского языка. Исходя из определения, предложенного указанным словарем, третейская группа пришла к заключению, что общественная мораль представляет собой стандарты правильного и неправильного поведения, поддерживаемого или осуществляемого от имени общества или нации United States -- Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. Report of the Panel. WT/DS285/R, 10.11.2004. Para. 6.465. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/English/Tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htm. В докладе третейской группы было обозначено, что «мера должна быть направлена на защиту интересов людей в сообществе или нации в целом, чтобы быть оправданной по п. а) ст. XIV» Ibid. Para. 6.463. . Третейская группа заключила, что на меры, которые направлены на запрещение азартных игр и пари, в том числе и через интернет, может распространяться п. а) ст. XIV ГАТС, если они применяются в соответствии с политикой, объект и цель которой составляет «защита общественной морали» или «поддержание общественного порядка» United States -- Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. Report of the Panel. WT/DS285/R, 10.11.2004. Para. 6.474. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/English/Tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htmIbid. . Также, в докладе третейской группы было подчеркнуто, что каждая страна ВТО должна обладать определенной свободой в определении понятий «общественная мораль» и «общественный порядок» на своей территории, учитывая собственную систему и шкалу ценностей Ibid. Para. 6.461.. По мнению третейской группы, содержание отмеченных понятий может изменяться в зависимости от времени, территории, а также таких факторов, как: преобладающие социальные, культурные, этические и религиозные ценности Ibid. Para. 6.461. .

Апелляционный орган отметил, что предыдущая практика в разрешении споров по статье XX ГАТТ 1994 года может быть полезна при интерпретации положений ст. XIV ГАТС, учитывая текстовое и смысловое соответствие данных статей United States -- Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. AB-2005-1. Report of the Appellate Body, WT/DS285/AB/R, 07.04.2005. Para. 291. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/285abr_e.pdf. Также, Апелляционный орган подчеркнул, что анализ мер на их соответствие требованиям статьи XIV ГАТС аналогичен двухступенчатому анализу, используемому относительно статьи XX ГАТТ. В структуру этого анализа входит проверка соответствия мер требованиям, закрепленным во вступительной части статьи XIV ГАТС (не создают ли произвольную или неоправданную дискриминацию между государствами либо скрытые ограничения для торговли услугами), а также проверка на соответствие одной из целей применения противоречащих ГАТС мер, закрепленных в ст. XIV (пункты а) - е) United States -- Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. AB-2005-1. Report of the Appellate Body, WT/DS285/AB/R, 07.04.2005. Para. 292. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/285abr_e.pdf .

В деле US - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline Апелляционный орган отметил, что каждое исключение из статьи XX ГАТТ диктует определение степени связи между применяемой мерой и интересом, который защищается United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline. AB-1996-1. Report of the Appellate Body. WT/DS2/AB/R, 29.04.1996. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/2-9.pdf. В споре US - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services Апелляционный орган подчеркнул, что такая связь между мерой и защищаемым интересом закрепляется в пунктах ст. XIV посредством применения терминов «относящийся к» и «необходимый для» United States -- Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services. AB-2005-1. Report of the Appellate Body, WT/DS285/AB/R, 07.04.2005. Para. 292. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/285abr_e.pdf.

В деле United States - Section 337 of the Tariff Act of 1930 термин «необходимый» был определен с учетом п. d) ст. XX ГАТТ, что «Договаривающаяся Сторона не может обосновывать свои меры, противоречащие другим положениям ГАТТ, как «необходимые» в значении п. d) ст. XX, если она имела возможность применить альтернативную меру, не противоречащую другим положениям ГАТТ и использование которой можно было разумно ожидать. По этому же принципу в ситуациях, когда меры, не противоречащие другим положениям ГАТТ, не выступают разумно доступными, то Договаривающаяся Сторона вынуждена применять ту меру, доступную данной стороне, которая противоречит другим положениям ГАТТ в наименьшей степени» United States - Section 337of the Tariff Act of 1930. L/6439-36S/345), 07.11.1989. Para. 5.26 // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gatt_e/87tar337.pdf.

При определении критерия «необходимости» возникает основной вопрос, насколько принятая мера содействует или как влияет на достижение поставленной цели. Все факторы должны быть «взвешены и сбалансированы в целях установления «необходимости», так как конечный результат будет зависеть от относительной важности поставленных на карту интересов». Например, защита жизни и здоровья людей всегда будет преобладать над соблюдением закона о персональных данных Cottier T., Delimatsis P., Diebold N.F. Article XIV GATS: General Exceptions. 2008. // Электронный ресурс: https://ssrn.com/abstract=1280215. Так, в деле Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef было отмечено, что если мера выступает незаменимой, то, скорее всего, она единственная разумно доступная мера, таким образом ее необходимость не оспаривается Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef. AB-2000-8/ Report of the Appellate Body. WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 11.12.2000. Para. 160 // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds161_e.htm. В данном деле Апелляционный орган предложил следующий тест на «необходимость»:

1) определить, какова значимость интересов и ценностей, которые защищались мерой;

2) вклад от меры для реализации преследуемых целей;

3) степень ограничительного воздействия меры на международную торговлю Ibid. Para. 162 - 164..

Таким образом, данный тест помогает повести анализ принятой государством меры, которую оно считает необходимой, и альтернативной мерой.

Среди рассмотренных дел в области торговли услугами можно выделить спор в области телекоммуникационных услуг между Мексикой и США. Данный спор стал первым делом, относящимся только к обязательствам членов ВТО по ГАТС и затронувшим успешно либерализованный сектор телекоммуникационных услуг Батура О.В. Первый спор о торговле услугами: США против Мексики (меры, касающиеся телекоммуникационных услуг) // Международное правосудие. 2014. №3. С. 35.. Это дело имеет важное значение, так как оно обозначило вопрос о соотношении обязательств из ГАТС с обязательствами стран, принятыми ими в отраслевых международных организациях (в этом деле - Международный союз электросвязи). Также, была поднята проблема ограничительного влияния ГАТС на меры национального регулирования, которые выражаются в применении государством властных полномочий для управления внутренними делами Hudec R. GATT/WTO Constraints on National Regulation: Requiem for an “Aim and Effects” Test // International Lawyer. 1998. №32. P. 619. . В 2002 году США было подано требование в Орган по разрешению споров ВТО о назначении третейской группы, где утверждалось, что Мексика не выполнила свои обязательства в рамках ГАТС по либерализации трансграничной торговли телекоммуникационными услугами (в частности: услуги голосовой телефонии, услуги передачи данных с помощью коммутации каналов и услуги факсимиле). Мексика либерализовала сектор телекоммуникационных услуг и тем самым разрешила компаниям оказывать услуги международной связи с применением их сетей, но при этом лишь один оператор обладал полномочием по проведению переговоров об условиях окончания международных звонков в отношении любого иностранного государства. Установленные после таких переговоров расчетные ставки для установления цены международных звонков в отношении определенной иностранной страны становились обязательными для всех операторов, которые начинали вызов или оканчивали звонок из данного государства. Так, оператором относительно международных звонков в США являлся TelMex, который занимал доминирующее положение на рынке телекоммуникаций в Мексике (на момент спора он занимался обеспечением 89 % от общего количества всех международных звонков) Батура О.В. Первый спор о торговле услугами: США против Мексики (меры, касающиеся телекоммуникационных услуг) // Международное правосудие. 2014. №3. С. 35 - 36.. Необходимо отметить, что большая часть членов ВТО, включая Мексику, приняла на себя обязательства регулирующего характера, которые включены в Справочный документ по основным принципам регулирования. Обязательства Мексики по последнему документу, а также из Приложения по телекоммуникациям стали предметом спора. Справочный документ по основным принципам регулирования, который применяется к базовым телекоммуникациям, выступает дополнительным обязательством в соответствии со ст. XVIII ГАТС. Цель этого Справочного документа заключается в создании дополнительных гарантий либерализации сектора телекоммуникационных услуг посредством уменьшения нетарифных барьеров Батура О.В. Первый спор о торговле услугами: США против Мексики (меры, касающиеся телекоммуникационных услуг) // Международное правосудие. 2014. №3. С. 39 - 40.. Общие и специфические обязательства по ГАТС, Приложение по телекоммуникациям, Перечни специфических обязательств членов и указанный выше Справочный документ можно назвать в совокупности «соглашением по телекоммуникациям ВТО» Matsushita M., Schoenbaum T., Mavroidis P. The World Trade Organization: Law, Practice, and Policy. Oxford University Press. 2006. P. 677 - 678. . США заявляли, что Мексика, являясь членом ВТО с 1995 года, не выполнила свои обязательства по либерализации трансграничной торговли телекоммуникационными услугами (голосовая телефония, услуги передачи данных с помощью коммутации каналов, факсимиле) согласно ГАТС Доклад Третейской группы. Mexico - Measures Affecting Telecommunications services. WT/DS204/R. 02.04.2004. П. 7.22 - 7.23 // Электронный ресурс: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/204r_e.pdf. Третейская группа постановила, что телефонный звонок, начатый в США и оконченный на территории Мексики, выступает трансграничной услугой, независимо от того, имеет ли американская организация сетевую структуру в Мексике или необходимо ли ей вступать в договоренности с мексиканскими компаниями, чтобы транспортировать звонок от границы до конечных потребителей Там же. П. 7.40.. Для обоснования принятого решения третейская группа привела аргументы конституционализма, основанного на правах (right-based constitutionalism). В соответствии с данным подходом третейская группа анализировала поставку услуг с позиции потребителя, для которого важна услуга в том виде, в котором она предлагается поставщиком, а не сам способ поставки и меры по оказанию данной услуги. Отсюда следует, что при предложении предоставить услугу по международному телефонному разговору, поставщик должен предпринять все меры, включая покупку части услуг у другого оператора либо привлечения субподрядчика с целью завершить поставку услуги Батура О.В. Первый спор о торговле услугами: США против Мексики (меры, касающиеся телекоммуникационных услуг) // Международное правосудие. 2014. №3. С. 42.. Относительно оговорки для развивающихся стран, на которую ссылалась Мексика для обоснования внутреннего законодательства, допускающей странам согласно уровню развития вводить особые условия по доступу и применению телекоммуникационных сетей и услуг общего пользования, необходимых в целях развития национальной телекоммуникационной инфраструктуры, третейская группа отметила, что для ее применения Мексике следовало сослаться на нее в своем Перечне специфических обязательств и ввести определенные ограничения Там же. С. 43..

Учитывая вышеизложенное, необходимо отметить, что ГАТС в отличие от ГАТТ следует гибкому подходу, который разрешает государствам - членам брать во внимание принятые специфические обязательства в своей внутренней политике. Таким образом, принимая те или иные обязательства страна может ограничить доступ иностранных услуг и поставщиков услуг в наиболее важные для внутреннего развития сектора услуг. Исключения из ГАТС позволяют государствам - членам ВТО в определенных ситуациях отступать от обязательств по ГАТС. На практике реализовать исключения, предусмотренные в ГАТС, в частности, общие исключения по ст. XIV, достаточно трудно. Для применения данной статьи ГАТС государству - участнику ВТО следует доказать, что оспариваемая «необходимая» мера государственного регулирования отвечает направлениям государственной политики, например, по защите жизни и здоровья населения.

ГЛАВА 3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ЧЛЕНОВ ВТО ПО ГЕНЕРАЛЬНОМУ СОГЛАШЕНИЮ ПО ТОРГОВЛЕ УСЛУГАМИ

3.1 Общие обязательства по ГАТС

Структура обязательств Генерального соглашения по торговле услугами отличается от остальных соглашений ВТО. В ГАТС закрепляются не только общие обязательства, применяемые ко всем импортируемым услугам, но и специфические обязательства, которые отражаются в Перечне каждого государства - члена и применяются только к тем секторам, которые правительство того или иного государства согласилось включить в свой Перечень. Общим обязательствам членов посвящена часть II ГАТС. Общие обязательства государства распространяют свое действие на все виды услуг. Таким образом, к общим обязательствам, которые должен выполнять каждый участник ВТО, относятся: режим наибольшего благоприятствования, обеспечение транспарентности, содействие увеличению доли участия развивающихся стран в международной торговле услугами, обеспечение разумного, объективного, беспристрастного использования мер общего применения, относящихся к торговле услугами, в секторах, где приняты соответствующие специфические обязательства и др.

Ключевым общим обязательством, закрепленным в ст. II ГАТС, является предоставление одним государством услугам или поставщикам услуг другого государства - участника ВТО режима, не менее благоприятного, чем тот, который оно предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любого другого государства Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. II. // СПС «КонсультантПлюс».. Режим наибольшего благоприятствования запрещает любые проявления дискриминации относительно иностранных услуг или поставщиков услуг. Таким образом, режим наибольшего благоприятствования обеспечивается как услуге, так и поставщику услуг другого члена ВТО. Как отмечает профессор Ван ден Боше, обязательство по предоставлению режима наибольшего благоприятствования представляет собой единственную наиболее важную норму в праве ВТО. Без этого правила многосторонняя торговая система не существовала бы и не смогла существовать Van den Bossche P. The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, cases and materials. Cambridge University Press. 2005. P. 40.. Режим наибольшего благоприятствования и национальный режим по ГАТТ 1994 и ГАТС запрещает дискриминацию по принципу «национальности» или «национальной принадлежности или конечного места назначения» товаров, услуг или поставщиков услуг Ibid. P. 308.. При этом, следует отметить, что в некоторых ситуациях право ВТО запрещает дискриминацию, основанную на критериях, отличных от «национальности» или «национальной принадлежности или конечного места назначения». Так, ст. VI ГАТС закрепляет, что каждый член ВТО обеспечивает разумное, объективное и беспристрастное применение законов, судебных решений, административных процедур и иных мер общего применения, затрагивающих вопросы торговли услугами Ibid. P. 308 - 309.. Данный режим предоставляется мерам, касающимся торговли услугами, т.е. правилам и процедурам поставки услуг, осуществляемой одним из четырех закрепленных способов поставки. Следует подчеркнуть, что режим наибольшего благоприятствования применим только к тем мерам, относящимся к торговле услугами, которые выступают предметом ГАТС. В отношении ГАТТ и торговли товарами данный режим не подразумевает отсутствие любых препятствий в ввозе товаров на территории стран - участниц ВТО, он означает, что импорту товаров «не может быть поставлено препятствий иных, чем те, которые находят свое оправдание в документах ВТО» Белов В.А. Международное торговое право и право ВТО. В 3 кн. Книга 1. Понятие и источники международного торгового права. Учебник. М.: Юрайт, 2018. С. 839.. Обязательство по предоставлению режима наибольшего благоприятствования носит безусловный характер, оно не может находиться в зависимости от выполнения одной страной каких-либо требований другого участника ВТО. Закрепленный в ст. II ГАТС режим не указывает условия доступа на рынок, он лишь гарантирует недискриминационную основу доступа на национальный рынок. Другими словами, если доступ на внутренний рынок конкретного государства - члена ограничен, то он ограничен для всех остальных членов ВТО в равной степени. Режим наибольшего благоприятствования включен в список общих обязательств, которые действуют в отношении всех стран ВТО. Данное обязательство носит особенный характер в связи с тем, что разработка Перечня изъятий из данного режима «делает это обязательство специфическим, зависящим от воли конкретной страны применительно к конкретному сектору (подсектору) услуг и виду поставки услуг» Архипова М.Ф. Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС): общий подход к содержанию специфических обязательств // Евразийский юридический журнал. 2012. №4 (47). // Электронный ресурс: http://www.eurasialegal.info/. М.Ф. Архипова предлагает рассматривать режим наибольшего благоприятствования как специфическое обязательство, «влияющее на фактическое понимание конкретными членами ВТО объема принятых обязательств, а также на правовые последствия их применения» Там же..

Сравнивая режим наибольшего благоприятствования по ГАТТ и ГАТС, необходимо отметить, что данный режим в международной торговле товарами в соответствии со ст. I ГАТТ охватывает таможенные пошлины на ввоз и вывоз товаров, любые сборы на ввоз и вывоз товаров, методы взимания пошлин и сборов, переводы платежей за импорт или экспорт, положения, регулирующие ввоз и вывоз. Так, в ГАТТ 1994 содержится несколько статей, предусматривающих положения о предоставлении режима наибольшего благоприятствования или режима, «подобного» режиму наибольшего благоприятствования: п. 7 ст. III (относительно внутреннего количественного регулирования), V (относительно свободы транзита), п. 1 ст. IX (относительно требований к маркировке), XIII (относительно недискриминационного применения количественных ограничений), XVII (относительно государственных торговых предприятий). В свою очередь, ст. XX ГАТТ, закрепляющая общие исключения, также включает в себя обязательство, «подобное» обязательству по предоставлению режима наибольшего благоприятствования Van den Bossche P. The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, cases and materials. Cambridge University Press. 2005. P. 310.. В ГАТС, как и в ГАТТ, содержатся положения о предоставлении режима наибольшего благоприятствования или режима, «подобного» режиму наибольшего благоприятствования: ст. VII (относительно признания образования или полученного опыта), VIII (относительно монополий и исключительных поставщиков услуг), X (относительно будущих правил о чрезвычайных защитных мерах), XII (относительно мер по платежному балансу), XXI (относительно изменения перечней), XIV (обязательство, «подобное» обязательству по предоставлению режима наибольшего благоприятствования) Van den Bossche P., Zdouc W. The Law and Policy of the World Trade Organization. 3d ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2015. P. 337.. Существование таких положений «типа режима наибольшего благоприятствования» указывает на всеобъемлющий характер принципа предоставления режима наибольшего благоприятствования как принципа недискриминации Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry. AB-2000-2. Report of the Appellate Body. WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, 31.05.2000. Para. 82. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/English/Tratop_e/dispu_e/cases_e/ds139_e.htm.

Рассматривая режим наибольшего благоприятствования в соответствии с положениями ГАТС, следует проанализировать и практику разрешения споров в ВТО относительно ст. II ГАТС. В деле Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry (далее - Canada - Autos) Япония обратилась в Орган по разрешению споров ВТО с требованием о назначении третейской группы, выступая против введенных Канадой мер. Данные меры заключались в том, что определенные производители автомобилей, созданные в Канаде, могли импортировать автомобили с освобождением от уплаты таможенный пошлины. При этом, чтобы войти в список таких производителей, имеющих право на освобождение от уплаты таможенной пошлины, локальное производство производителей автомобильных транспортных средств должно достигнуть минимального уровня Канадской добавленной стоимости (CVA), а также такое локальное производство должно поддерживать минимальный норматив («норматив по производству для продаж) относительно уровня продаж автомобилей данного производителя в Канаде. Япония заявляла, что указанные меры не соответствовали п. 1 ст. II ГАТС о предоставлении режима наибольшего благоприятствования. Канада настаивала на том, что принятые меры не были мерами, «затрагивающими торговлю услугами». Согласно статье I, ГАТС применяется к мерам членов, «затрагивающим торговлю услугами». Статья XXVIII ГАТС приводит примеры мер государств - членов ВТО, которые влияют на торговлю услугами. Такие меры могут включать меры: относительно покупки, оплаты или применения услуги; относительно доступа к услугам и использования услуг в связи с предоставлением последних, в отношении которых со стороны государств имеется требование широкого публичного предложения; относительно присутствия лиц члена ВТО для цели поставки услуги на территории другого государства, в том числе коммерческого присутствия Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XXVIII. П. с). // СПС «КонсультантПлюс».. В деле Canada - Autos Апелляционный орган уточнил, что для установления, выступает ли мера «затрагивающей торговлю услугами» следует ответить на два основных вопроса. В первую очередь, необходимо установить, существует ли торговля услугами в смысле п. 2 ст. I ГАТС. При этом, учитывая, что ГАТС не содержит определения понятия «услуги», тем не менее подп. b) п. 3 ст. I ГАТС закрепил, что термин «услуги» обозначает любую услугу в любом секторе, за исключением услуг, поставляемых при осуществлении функции правительственной власти. Далее, п. 3 ст. I ГАТС определяет «услугу, поставляемую при осуществлении функций правительственной власти» как любую услугу, поставляемую на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. I. П. 3. // СПС «КонсультантПлюс».. Однако увеличивается количество стран, где услуги, традиционно поставляемые правительственными учреждениями, стали оказываться частными компаниями и поэтому могут не подпадать под содержание ГАТС Van den Bossche P. The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, cases and materials. Cambridge University Press. 2005. P. 321.. Во-вторых, следует определить, затрагивает ли рассматриваемая мера торговлю услугами в пределах понимания п. 1 ст. I Генерального соглашения по торговле услугами Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry. AB-2000-2. Report of the Appellate Body. WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, 31.05.2000. Para. 155. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/English/Tratop_e/dispu_e/cases_e/ds139_e.htm. Помимо этого, Апелляционный орган подчеркнул, что в случае, когда мера может быть рассмотрена с позиции ГАТТ 1994 и ГАТС, фокус вопроса и специфические стороны меры будут отличаться, так как предметы соглашений различны Ibid. Para. 160. .

В докладе Апелляционный орган отметил, что меры, которые могут рассматриваться «нейтральными в отношении происхождения» («origin-neutral») также могут предоставлять определенным государствам более благоприятные условия для торговли в отличие от остальных, что будет нарушать обязательство по недискриминации, закрепленное в п. 1 ст. I ГАТТ Ibid. Para. 78. . Принятые правительством Канады меры заключались в освобождении от уплаты импортной пошлины определенных производителей автомобилей. Таким образом, в результате только автомобильные средства, произведенные в небольшом количестве государств получили выгоду de facto от такого освобождения от пошлин Van den Bossche P. The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, cases and materials. Cambridge University Press. 2005. P. 311..

В данном деле Апелляционный орган пришел к выводу, что для определения, соответствует ли мера обязательству по предоставлению режима наибольшего благоприятствования, закрепленного в ст. II ГАТС, следует ответить на три вопроса:

1) Входит ли принятая мера в сферу действия п. 1 ст. II ГАТС?

2) Отличаются ли режим, применяемый к услугам или поставщикам услуг от режима, предоставляемого «аналогичным услугам» или «аналогичным поставщикам услуг» других государств?

3) Предоставляется ли услугам или поставщикам услуг режим, не менее благоприятный? Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry. AB-2000-2. Report of the Appellate Body. WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, 31.05.2000. Para. 170 - 171. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/English/Tratop_e/dispu_e/cases_e/ds139_e.htm

Как было отмечено ранее, в ГАТС не содержится определения термина «услуги», но ст. XXVIII ГАТС раскрывает определение понятия «поставщик услуг», под которым понимается любое лицо, которое поставляет услугу Генеральное соглашение по торговле услугами. 1994. Ст. XXVIII. П. g). // СПС «КонсультантПлюс»., в том числе физические и юридические лица, а также филиалы или представительства в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия. При этом, ГАТС не содержит и определений понятий «аналогичные услуги» или «аналогичные поставщики услуг». В отношении понятия «аналогичные услуги» и «аналогичные поставщики услуг» третейская группа в Canada - Autos пришла к выводу, что в случае, если поставщики услуг поставляют те же самые услуги, то они должны рассматриваться как «аналогичные поставщики услуг». В свою очередь, было отмечено, что такая «аналогичность» будет устанавливаться индивидуально для конкретного спора Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry. Report of the Panel. WT/DS139/R, WT/DS142/R, 11.02.2000. Para. 10.248. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/English/Tratop_e/dispu_e/cases_e/ds139_e.htm. Это также было подтверждено в докладе третейской группы по спору China - Certain Measures Affecting Electronic Payment Services China - Certain Measures Affecting Electronic Payment Services. Report of the Panel. WT/DS413/R, 16.07.2012. Para. 7.701. // Официальный веб-сайт ВТО: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds413_e.htm. Таким образом, установление «аналогичности» услуг или поставщиков услуг должно основываться в том числе и на следующих факторах: