Международно-правовое регулирование торговли услугами в рамках ЕАЭС

Помимо этого, как уже отмечалось выше, «меры затрагивающие торговлю услугами» были раскрыты в деле «Канада-Автомобили», где Апелляционный орган также установил 2 ключевых элемента, которые определяют понятия «меры затрагивающие торговлю услугами»:понятие торговли услугами в значении статьи I:2, а также затрагивает ли соответсвующая мера «торговлю услугами», в значении статьи I:1 ГАТС. Стоит еще раз отметить, что ГАТС не содержит понятие «услуг», но содержит понятие «торговли услугами». Тоже самое и в Договоре о ЕАЭС, который не содержит понятие «услуг», но содержит понятие «торговли услугами».

Однако, стоит добавить, что если рассматривать что подразумевается под понятием «мера государства-члена» согласно пункту 11 Приложения №16 к Договору о Союзе, то-это национальные правовые акты, законы государства-члена, решения, неправомерные действия либо бездействия любого органа или должностного лица государства-члена.

В целом, как ранее уже было отмечено, в рамках ЕАЭС, понятие «меры затрагивающие торговлю услугами» было разъяснено в деле «EC-Bananas III».

Так, необходимо отметить, что несмотря на то, что понятие «меры затрагивающие торговлю услугами» были разъяснены в некоторых делах, но при этом данное понятие все же очень широкое.

К вопросу об аналогичности услуг и поставщиков услуг, можно добавить, что должны быть разъяснены такие же факторы, которые ранее упоминались при рассмотрении данного вопроса в значении национального режима.

Что касается «режима не менее благоприятного», то в значении статьи II РНБ, данное понятие не раскрывается, однако как ранее уже было отмечено, имеет место в национальном режиме.

Кроме того, хотелось бы также добавить по поводу изъятий из РНБ, согласно статье II:1 ГАТС. ГАТС допускает перечень изъятий из РНБ, в соответсвии со статьей II:2, которая предусматривает, что: государство-член вправе сохранять меры несоответствующие пункту 1 настоящей статьи, при условии, что такие меры перечислены в соответствующих перечнях, а также соответсвует условиям, Приложения II об изъятиях. Эти изъятия перечисляются в данных перечнях при вступлении в ВТО, и как правило не должны превышать 10 лет. Такие перечни в частности содержат изъятия по транспортным, коммуканиционным, аудиовизуальным и финансовым услугам. Данные перечни об изъятиях из РНБ отражают только те страны, которые удостоены на более благоприятные условия по доступу на рынок другой страны-участницы ВТО.

Помимо этого, согласно пункту 28 Приложения №16 ДЕАЭС, «государства- члены ЕАЭС, в отношении услуг, поставщиков и получателеи? услуг любого другого государства-члена ЕАЭС сохраняют право применять отдельные изъятия, указанные в индивидуальном национальном Перечне или в Перечне сохраняемых государствами-членами горизонтальных ограничении? в отношении всех секторов и видов деятельности». пункт 27 «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Приложение №16) к Договору о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014).

Так например, относительно ограничений по режиму наибольшего благоприятсвтования, Республика Беларусь сохранила право вводить и применять любые ограничения в сфере адвокатской деятельности. Кроме того, хотелось бы отметить, что в национальных перечнях Республики Казахстан, Российской Федерации, Республики Армения сохраняется возможность вводить и применять любые меры, основанные на соглашениях о совместном производстве, посредством которых предоставляется национальный режим в отношении аудиовизуальных произведений, охваченных данными соглашениями, включая в отношении субсидий для производства и распространения.Решение Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 № 112 (ред. от 16.10.2015) «Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации». Стоит отметить, что в национальном перечне Кыргызской Республики нет ограничений по режиму наибольшего благоприятствования, за исключением одинаковых изъятий для всех государств-членов ЕАЭС, которые сохраняются в отношении услуг и видов деятельности, охватываемых разд. XVI, XIX, XX и XXI ДЕАЭС.

Таким образом, принципы не дикриминации, то есть национальный режим и режим наибольшего благоприятствования в рамках ЕАЭС, полностью соответсвуют и раскрывают принципы не дискриминации соглашений ВТО. Более того, Договор о ЕАЭС, в целях либерализации даже расширил сферу правового регулирования данных принципов, внося понятие «получатель услуги», тем самым распространил действие не дискрминации не только на услуги и поставщика услуг, но и на потребителя.

правовой либерализация торговля

Глава 2. Источники права ЕАЭС регулирующие торговлю услугами

2.1 Первичные источники права ЕАЭС

Прежде чем начать рассматривать источники права ЕАЭС регулирующие торговлю услугами, необходимо определить, что по сути относиться к источникам права ЕАЭС в целом.

Пункт 1 статьи 6 Договора о ЕАЭС, устанавливает следующую иерархию правовых актов ЕАЭС: Договор о ЕАЭС; международные договоры в рамках Союза; международные договоры Союза с третьей стороной; решения и распоряжения Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии. статья 6 «Договора о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу c 12.02.2017).

Обращая внимание на вышеперечисленные источники права ЕАЭС, хотелось бы отметить мнения Балытникова В.В., и Боклан Д.С., которые пишут о том, что «закрепление термина «право Союза» в статье 6 Договора о ЕАЭС является новеллой, а также, положения Договора о ЕАЭС имеют приоритет и рассматриваются как lex superior над международными договорами заключенными в рамках Союза». Балытников В.В., Боклан Д.С., Евразийский экономичсекий союз: предпосылки создания, проблемы формирования, перспективы развития // Векторы интеграции.2015.№3 (106). С.72

Как отмечает заместитель начальника отдела адвокатирования предпринимательства Департамента развития предпринимательской деятельности ЕЭК, Невский А.И., «несмотря на неопределенность места в иерархии актов Союза, действующие международные договоры продолжают применяться исключительно в части, не противоречащей Договору». Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Хотелось бы также отметить мнения профессора, Бекяшева К.А., который утверждает, что право Союза состоит из двух частей: международного права Союза (статьи 1-97 Договора о ЕАЭС) и международного интеграционного права. Как правило, в качестве источников права ЕАЭС, Бекяшев К.А., относит: 1) общие принципы международного права; 2) общепризнанные принципы международного права; 3) Договор о ЕАЭС; 4) договоры с другими организациями; 5)обязательные решения органов ЕАЭС. Бекяшев К.А., Моисеев Е.Г. Право Евразийского экономического союза: Учебное пособие.-М.: Проспект, 2016.-160 с.

Капустин А.Я., в своей статье пишет, что «право ЕАЭС, исходя из логики построения статьи 6 Договора, включает в себя 2 вида международно-правовых источников: международные договоры и акты органов ЕАЭС, правом принятия которых наделены два межправительственных органа Союза- Высший Евразийский экономический совет, Евразийский межправительственный совет и ЕЭК. Капустин А.Я. Право Евразийского экономического союза: международно-правовой дискурс// Журнал российского права. 2015. №11. С.65-69

Кроме того, Капустин А.Я. отмечает, что «договорная база Союза систематизирована по принципу «от общего к частному»». Капустин А.Я. Право Евразийского экономического союза: международно-правовой дискурс// Журнал российского права. 2015. №11. С.65-69

Также, хотелось бы отметить, что источники права ЕАЭС делятся на первичные и вторичные. К первичным источникам относят Договор о ЕАЭС и международные договоры в рамках Союза, в то время как ко вторичным источникам относятся правовые акты органов Союза, и международные договоры Союза с третьей стороной.

Наконец, после краткого, общего обзора состава права ЕАЭС, стоит представить первичные источники права ЕАЭС, регулирующие торговлю услугами.

В первую очередь, это безусловно Договор о ЕАЭС, подписанный в Астане 29 мая 2014 года и вступивший в силу 1 января 2015 года.

Общеизвестно, что Договор о ЕАЭС обладает высшей юридической силой, а также является учредительным документом Союза, и кодифицирующим источником права ЕАЭС, так как включает в себя договорно-правовые базы ТС и ЕЭП.

По мнению Мысливский П.П., «Договор о ЕАЭС представляет собой кодификацию развитого правового регулирования ТС и ЕЭП, выразившуюся в комплексном международном договоре и имеющим сложную структуру и большой объем». Мысливский П.П. Международно-правовое регулирование создания Евразийского экономического союза и способа разрешения споров. дис. ... кандидата юридических наук : 12.00.10/ П.П. Мысливский; Рос. гос. ун-т правосудия. - М., 2015.- С.53

По объему и структуре, Договор о ЕАЭС состоит из: преамбулы, основных положений (118 статей, сгруппированных в четыре части и XXVIII разделов), а также включая 33 приложения.Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Право Евразийского экономического союза: Учебник.-М.: Проспект, 2017.- С.52

Положения регулирующие торговлю услугами в ЕАЭС, закреплены в части III. Единое экономическое пространство, в разделе XV. Торговля услугами, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций (статьи 65-69), а также в Приложении №16 к Договору о ЕАЭС, то есть Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций.

Как пишет Кашкин С.Ю., «правовое регулирование либерализации торговли услугами в ЕАЭС, основывается на применении опыта ранее созданных интеграционных объединений в сочетании с собственными оригинальными юридическими конструкциями.»Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Международная образовательная интеграция: содержание и правовое регулирование: Монография.-М.: Проспект, 2018.-293 с.

Таким образом, положения об «обеспечении свободы торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществления инвестиций» закреплены в разделе XV (статьи 65-69) Договора о ЕАЭС, а также в «Протоколе о торговле услугами, учреждения, деятельность и осуществлении инвестиций», который содержится в Приложении №16 к Договору о ЕАЭС.

Необходимо отметить, что сфера действия раздела XV Договора о ЕАЭС: 1) распространяется на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, зарегистрированных (учрежденных) в каком-либо из государств-членов ЕАЭС, а также на физических лиц, являющихся гражданами государств-членов ЕАЭС; 2) не распространяется на права и обязанности получателей и поставщиков услуг третьих стран, включая филиалы и представительства в том числе; Журова А.В. Торговля услугами в Евразийском Экономическом Союзе: Учебное пособие.- М.: Проспект, 2016. -С.68

Как ранее уже было сказано, Договор о ЕАЭС является кодифицирующим документом, поэтому в разделе XV и в Приложении №16 ДЕАЭС были кодифицированы два Соглашения: о торговле услугами и инвестициях в государствах-участницах ЕЭП 2010 года; о пощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах ЕврАзЭС 2008 года. В Договоре о ЕАЭС предусматривается более совершенная система регулирования торговли услугами и осуществления инвестициями. Шумилов В. М., Боклан Д. С., Лифшиц И. М. Правовые новеллы договора о Евразии?ском экономическом союзе // России?скии? внешне экономическии? вестник. 2015. № 4. С.91

Впервые ДЕАЭС были обозначены следующие обязательства для государств-членов: сокращение имеющихся ограничений и изъятий; расширение секторов (подсекторов) услуг, в рамках которых будет действовать единый рынок; устранение действующих и не допущение возникновение новых барьеров; не допущение ухудшения действующих на дату вступления в силу Договора правовых режимов.

Согласно положениям Договора о ЕАЭС, основная задача государств-членов при осуществлении свободы торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, заключается в либерализации торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций.

Впрочем, стоит еще раз упомянуть о том, что ранее, до начала функционирования Евразийского экономического союза, единственным международным договором, регулирующим на территории ТС и ЕЭП взаимную торговлю услугами, являлось Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах - участниках ЕЭП от 9 декабря 2010 г.

Как и положения Договора о ЕАЭС, Протокола о торговле услугами, учреждения, деятельность и осуществлении инвестиций, так и Соглашение от 2010 г., предусматривает: национальный режим без изъятий, РНБ без изъятий, отказ от применения количественных, инвестиционных и др. ограничений.

При этом, необходимо отметить, что предыдущее Соглашение не только создало определенные предпосылки для обеспечения свободного движения услуг, но и заложило определенные препятствия для торговли услугами, деятельности, учреждения и осуществления инвестиций. Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Так, статья 65 ДЕАЭС содержит положения определяющие цель, предмет регулирования и сферу применения. Данная норма также содержит положения, то есть исключения из обязательств по соображениям национальной безопасности государств-членов ЕАЭС.

Однако, стоит отметить, что статья 65 Договора ограничила возможность введения любых мер в интересах национальной безопасности. Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе То есть, введение любых мер относящихся в интересах национальной безопасности, допускается исключительно на основе принятия законодательного акта.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что в целях защиты важнейших интересов национальной безопасности, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, а также правовые режимы неприменения количественных и инвестиционных ограничений могут не применяться, если такие меры закреплены в национальном законодательстве государства-члена.

Положения статьи 66 Договора о ЕАЭС, предусматривают либерализацию торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций.

В соответствии со статьей 66 ДЕАЭС, государства-члены не должны вводить любые меры дискриминационного характера в отношении торговли услугами, учреждения и деятельности лиц других государств-членов ЕАЭС, по сравнению с режимом, действующим на дату вступления в силу ДЕАЭС.

Так, вышеперечисленная норма обеспечивает: стабильность и ставит табу на ухудшение предоставляемого лицам государств-членов режима, закрепляя тем самым действующее положение на рынке.

Данное обязательство не содержится ни в одном из соглашений ТС ЕЭП, ЕврАзЭС, СНГ.

Статья 67 Договора о ЕАЭС содержит нормы и принциы либерализации торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций. В качестве принципов направленных на либерализацию торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций относятся следущие принципы, которые были описаны в предыдущем пункте настоящей работы. К примеру, это принцип оптимизации внутреннего регулирования, принципы пропорциональности, взаимовыгодности, последовательности и экономической целесообразности.

Наверное, одним из важных обязательств, которое сейчас закреплено в Договоре о ЕАЭС, это обязательство о недопустимости ухудшения условий взаимной торговли услугами, учреждения, деятельности, то есть, принцип последовательности. Данное положение установлено подпунктом 4 пункта 2 статьи 67 Договора, и которое гласит, что не допускается ухудшения условий взаимного доступа торговли услугами, учреждения, деятельности, по сравнению с условиями, действующими на дату подписания Договора о ЕАЭС от 29 мая 2014 года и с условиями закрепленными в настоящем Договоре.

Следует еще раз отметить, что данное либерализационное положение отсутствовало в Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах - участниках ЕЭП от 9 декабря 2010 г.

Более того, если в Соглашение от 2010 года говорилось, «желая создать условия для раширения взаимной торговли услугами и повышения уровня ее либерализации», то в Договоре о ЕАЭС, положение о значимости либерализации, звучит совершенно в другом стиле, то есть «обеспечение свободы торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций».Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Помимо этого, Соглашение от 2010 года, не предусматривало гармонизации законодательств государств-членов, а также принципа пропорциональности, экономической целесообразности, поэтапного сближения механизмов допуска к осуществлению деятельности, обязательства государств-членов касательно сокращения перечня изъятий, ограничений, дополнительных требований и условий, предусмотренных индивидуальными национальными перечнями. Все эти положения, теперь имеют место в Договоре о ЕАЭС, в Приложении №16 к Договору, а также в решениях органов ЕАЭС и международных договорах в рамках ЕАЭС.

Статья 68 ДЕАЭС, содержит нормы регулирующие административное сотрудничество между государствами-членами ЕАЭС.

Согласно данному положению, государства-члены взамодействут в обеспечении эффективного сотрудничества среди компетентных органов государств-членов, по вопросам относящимся к сфере действия данного раздела.

В то же время, наряду с другими новшествами, ДЕАЭС включает нормы относящиеся к транспарентности, что означет открытость и доступность законодательства государств-членов ЕАЭС.

Статья 69 Договора о ЕАЭС устанавливает, что государства обязаны предварительно публиковать на официалных сайтах и в сети Интернет, национальные законодательства и проекты НПА, которые затрагивают вопросы, регулируемые разделом XV Договора.

В первую очередь, данное положение направлено на то, чтобы государства-члены при принятии какого-либо национального законодательства, которые наряду со своими лицами, затрагивают или могут затрагивать интересы лиц других государств-членов ЕАЭС, учитывали их замечания и (или) предложения, полученные уполномоченными органами государств-членов в рамках общественного обсуждения, при доработке проектов НПА.

Между тем, согласно пункту 3 статьи 69 ДЕАЭС, установлен срок опубликования проектов нормативных правовых актов, как правило, это 30 календарных дней до даты принятия. абзац 3, пункта 3, статьи 69 «Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы» (подписан в г. Минске 19.05.2011).

Помимо этого, государства-члены, при опубликовании национальных нормативных актов, должны пояснять цели их принятия и применения, а также, при запросах на определенные вопросы, направленные в электронной форме, обеспечивают равное предоставление информации и дачи ответов в отношении всех государств-членов.

Однако, необходимо отметить, что в некоторых исключительных случаях, то есть в случаях требующих оперативного реагирования, либо при противоречивости общественным интересам государства-члена, предварительное опубликование проектов нормативных правовых актов от государства-члена не требуется.

Нельзя не отметить, что норма о транспарентности, то есть открытости и доступности национального законодательства государств-членов ЕАЭС, до этого не содержалась в Соглашениях ТС и ЕЭП.

Как ранее было уже отмечено, в Договоре о ЕАЭС, в разделе XV было введено новое понятие получатель услуги, определяемое как лицо которому предоставляется какая-либо услуга или который намерен воспользоваться услугой. По сравнению с актами ТС и ЕЭП, в Договоре о ЕАЭС присутствуют гарантии и права получателей услуг на недискриминационных условиях.

В общем, раздел XV Договора о ЕАЭС и конкретезирующий его положения «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций», ставят общей целью максимально достижимый уровень свободы в качестве: освобождения от повторного учреждения, признание лицензий, разрешений, гарантии прав получателей услуг и признание квалификации.

Необходимо также отметить, что Соглашение 2010 года предусматривал три формы поставки услуг, в то время как Договор о ЕАЭС определяет четыре формы поставки услуг.

Как и в Генеральном соглашении о торговле услугами, так и в Договоре о ЕАЭС, а также в Приложении № 16 к Договору о ЕАЭС, не используется универсальное определение понятия «услуги».

Однако, в ГАТС раскрывается понятие «услуги поставляемая при осуществлении функций правительственной власти», которая означает любую услугу, которая поставляется на некоммерческой основе и на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг. пп.(c), п.3, статья I «Генеральное соглашение по торговле услугами» (ГАТС/GATS) (заключено в г.Марракеше 15.04.1994).

Таким образом, ГАТС не дает объяснение понятию «услуги», но определяет поставки услуги. Под поставкой услуги понимается производство, распределение, маркетинг, непосредственно продажу и доставку услуги.

Согласно, пункту 2 статьи 65 Договора о ЕАЭС, положения настоящего раздела не применяются к поставляемым услугам и осуществляемой деятельности во исполнение функций государственной власти и государственным (муниципальным) закупкам, регулируемым разделом XXII. пункт 2, статьи 65 «Договор о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу c 12.02.2017).

В Договоре о ЕАЭС, нет формулировки, используемой в ГАТС и раскрывающей понятие функций государственной власти. Поэтому для определения, что именно включает в себя функции государственной власти, необходимо обратиться к национальному законодательству стран-участнииц ЕАЭС. Журова А.В. Торговля услугами в Евразийском Экономическом Союзе: Учебное пособие.- М.: Проспект, 2016. - С.67 В данном случае, хотелось бы отметить, что возникает своего рода проблема в определении основания отнесения услуг и деятельности к функциям государственной власти.

Так, например, заместитель начальника отдела адвокатирования предпринимательства Департамента развития предпринимательской деятельности ЕЭК, Невский А.И. отмечает, что «произвольное отнесение того или иного сектора (подсектора) услуг или вида к государственным, позволяет вывести из обязательств сторон, большое прогнозируемое количество разновидностей услуг или деятельности, и практически отдельные положения Договора, посвященные услугам, инвестициям, товарам и любой деятельности».Невский А.И. Исключения из обязательств по услугам в рамках ВТО и в отдельных интеграционных образованиях по основаниям функции? власти и безопасности. Часть 1 Тем самым, это осложняет процесс либерализации торговли услугами.Считается, что отсутствие в разделе XV Договора двух из трех критериев, которые составляют понятие государственные услуги в ГАТС, осложняет сущность определения государственных услуг в ЕАЭС.

Нужно отметить, что отсутствие таких критериев, напрямую связано с решением государств-членов ЕАЭС о не раскрытии функций государственной власти для целей раздела XV Договора. Тем самым, понимание функций государственной власти раскрывается через толкование национального законодательства, но с учетом объекта, целей и норм Договора.

Договором о ЕАЭС предусмотрено отдельное интеграционное регулирование некоторых видов услуг, которые частично выведены из-под действия положений раздела XV ДЕАЭС. К ним относятся финансовые услуги, услуги в сфере транспорта, естественных монополий и энергетики.

Теперь, пришло время более детально рассмотреть область применения Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, который также в свою очередь, содержит следующие приложения: Приложение №1 Порядок торговли услугами электросвязи и Приложение №2 Перечень сохраняемых государствами-членами «горизонтальных» ограничений в отношении всех секторов и видов деятельности.

Здесь хотелось бы добавить, что Приложение №2 к Протоколу содержит ограничения общего характера в отношении всех секторов и видов деятельности.

К тому же, стоит отметить, что каждое государство-член Союза сохранило за собой право вводит горизонтальные ограничения. Анализируя Приложение №2 к Протоколу, можно сразу отметить, что Армения и Кыргызская Республика имеют не большие перечни горизонтальных ограничений, по сравнению с Казахстаном, Республикой Беларусь и Российской Федерацией.

Как отмечает Кашкин С.Ю., «горизонтальные ограничения рассматриваются государствами-членами как постоянные, так как данные исключения остаются в силе до тех пор, пока государства-члены с общего согласия не примут решения о внесении соответсвующих изменений в Договор о ЕАЭС». Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Международная образовательная интеграция: содержание и правовое регулирование: Монография.-М.: Проспект, 2018.-С.311

Впрочем, положения Протокола применяются к любым мерам государств-членов, которые затрагивают поставку и получение услуг, учреждение, деятельность и осуществление инвестиций.

Хотелось бы отметить, что по сравнению с другими интеграционными объединениями и в том числе ГАТС, в ЕАЭС впервые было позволено расширить количество охватываемых либерализацией секторов услуг как минимум с 40 до 160 видов, что можно отметить в качестве преимуществ для предпринимателей. Это связано с тем, что теперь в ЕАЭС, перечни в отношении которых действует национальный режим, РНБ, а также неприменение ограничений и требований дискриминационного характера, построены по негативному принципу, то есть это означает, что если нет горизонтальных и секторальных ограничений, свободны все перечисленные секторы. Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Рассматривая приложение №16 к ДЕАЭС, в первую очередь, стоит остановиться на понятии «торговли услугами».

В Приложении №16 к Договору о ЕАЭС, как и в ГАТС, понятие «торговля услугами» охватывает поставку услуг, включающая в себя производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуг. Учитывая наилучшую международную практику, стоит отметить, что положениями Договора о ЕАЭС предусмотрены следующие способы торговли услугами, которые означают: трансграничную торговлю услугами; потребление за рубежом; коммерческое присутствие; а также поставщиком услуг одного государства-члена, путем присутсвия физических лиц этого государства-члена на территории другого государства-члена. пп.22, пункт 6 «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Приложение №16) к Договору о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014).

Таким образом, как отмечает Кашкин С.Ю., «понятие торговли услугами, воспринятое правом ЕАЭС из права ВТО, обозначает трансграничное предоставление услуг с перемещеием поставщика услуг одного государства-члена в другое, или без такого перемещения». Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Право Евразийского экономического союза: Учебник.-М.: Проспект, 2017.-С.78

Стоит отметить, что четвертый способ поставки услуг является новеллой Договора о ЕАЭС, который до этого не был предусмотрен Соглашением о торговле услугами и инвестициями в государствах-членах Единого экономического пространства от 9 декабря 2010 года.

В целом, приложение №16 к Договору о ЕАЭС содержит множество определений и терминов. Так, например введено понятие «заявителя», раскрыто понятие «компетентного органа», «поставщика услуг», используются понятия «представительства» и «филиала», введено понятие «сектор услуги» по анологии с ГАТС, раскрыто понятие «территории». Также в ДЕАЭС дается определение понятию «лицо государства-члена», к которому относятся как юридические, так и физические лица, имеющие правоспособность. Определен термин «мера государства», впервые введен термин «режим» и дана расшифровка определения теста на экономическую целесообразность. Таким образом, в настоящем Протоколе было введено достаточное количество новых терминов.

В целом, свобода торговли услугами в рамках Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций регулируется тремя группами правовых положений, которые в свою очередь состоят из разделов и подразделов. Первая группа положений рассматривает свободу в целом и состоит из разделов: I. Общие положения, II. Определения и понятия, III. Платежи и переводы, IV. Ограничения в отношении платежей и переводов, V.Участие государства.

Вторая группа положений Протокола, рассматривает следующие вопросы: предоставления национального режима, режима наибольшего благоприятствования, неприменения количественных и инвестиционных мер, условия перемещения физических лиц, формирования единого рынка услуг, вопросы внутреннего регулирования, признание разрешений, квалификаций, а также внешнюю политику государств-членов с третьими государствами.

И последняя третья группа Протокола содержит положения касательно осуществления инвестиций.

Вместе с тем, хотелось бы обратить свое внимание на то, что в Протоколе, пунктом 3 устанавливается новая норма, согласно которой предусматривается механизм переговоров в случае появления новых видов услуг. То есть, это означает будущее расширение диапазона видов услуг, и видов деятельности без каких-либо ограничений и изъятий из национального режима, режима наибольшего благоприятствования, а также на которых будет распространятся Правила единого рынка услуг.

Однако, несмотря на положения Протокола относительно участия государства, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, количественных и инвестиционных ограничений, государства-члены сохранили за собой право принимать и применять любые меры в отношении новых услуг, которые не были на дату вступления в силу ДЕАЭС. Данное решение государств-членов, было принято в целях обеспечения национальных интересов, в случае появления в будущем особо чувствительных секторов услуг.

При этом, необходимо отметить, что вышесказанная норма была дополнена условием, что государства-члены должны не позднее 1 месяца с даты принятия или применения какой-либо меры, которая затрагивает новую услугу и несовместима с положениями пунктов 15-17, 21, 24, 27, 30 и 32 Протокола, уведомлять других государств-членов и Комиссию о таких мерах. Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Ранее, было отмечено, что в статье 67 ДЕАЭС имеется принцип оптимизации внутреннего регулирования. Данный принцип ранее не имел место в актах ТС и ЕЭП. Под внутренним регулированием при торговле услугами может пониматься комплекс мер государств-членов ЕАЭС, которые направлены на регулирование торговли услугами в рамках своей территории. Журова А.В. Торговля услугами в Евразийском Экономическом Союзе: Учебное пособие.- М.: Проспект, 2016. -С.110 Эти меры состоят из разрешительных требований и процедур в отношении лиц и их деятельности, в государствах-членах ЕАЭС, а также из контрольных и надзорных процедур, обеспечивающие выявление нарушений и установление ответственности за них .

Необходимо отметить, что нормы Соглашения от 2010 года не распространялись на процедуры выдачи разрешений уполномоченными органами государств-членов, тем самым создавая препятствия в момент выдачи и использования разрешений на не лицензируемые виды деятельности. Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Поэтому, в настоящее время, в пунктах 57-64 Приложения №16 к Договору о ЕАЭС, содержаться основные положения связанные с осуществлением внутреннего регулирования рынка услуг.

В настоящем Протоколе, в подпунктах 16 и 17 пункта 6 приложения № 16 были введены понятия «разрешительные требования и процедуры».

Так например, под «разрешительными требованиями» понимается совокупность процедур, осуществляемых уполномоченными органами согласно законодательству государства-члена ЕАЭС, относительно выдачи и переоформления разрешений и их дубликатов, прекращения, приостановления и возобновления либо продления срока действия, лишения разрешений, отказа в выдаче разрешений, а также рассмотрения жалоб по таким вопросам. пп.16, пункта 6 «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Приложение №16) к Договору о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014).

Стоит отметить, что положения относительно обязательств государств-членов по обеспечению того, чтобы разрешительные требования и процедуры не создавали неоправданных барьеров при торговле услугами, содержаться в пункте 61 Протокола.

Также, пунктом 62 Приложения №16, устанавливается обязательства по недопущению ухудшения действующего режима, то есть неприменение разрешительных требований и процедур, которые аннулируют или сокращают выгоды, а также не закрепленные в национальном законодательстве государств-членов и не применялись ими на дату подписания настоящего Договора.

Таким образом, рассмотрев все положения раздела XV Договора о ЕАЭС, а также Приложения №16 к Договору, в качестве основных первичных источников права, регулирующих торговлю услугами в рамках ЕАЭС, стоит перейти к вторичным источникам, регулирующие торговлю услугами.

2.2 Вторичные источники права ЕАЭС

ЕАЭС, в силу своего статуса, вправе издавать обязательные предписания для государств-членов, физических и юридических лиц, которые не требуют вступления в силу и не нуждаются в последующей ратификации.Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Право Евразийского экономического союза: Учебник.-М.: Проспект, 2017.-С.57

Под обязательными предписаниями понимаются правовые акты органов ЕАЭС, принимаемые в ходе осуществления своих полномочий, возложенных Договором о ЕАЭС.

Договором о ЕАЭС устанавливается два вида правовых актов- распоряжение и решение. Мы остановимся на решений, как источника вторичного права ЕАЭС при торговле услугами.

В рамках ЕАЭС существуют несколько решений органов Союза, которые содержат положения относящиеся к торговле услугами.

Согласно пункту 4 статьи 6 Договора, в случае возникновения коллизий между решениями Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, то решения ВЕЭС имеют приоритет над решениями Евразийского межправительственного совета и решениями ЕЭК, в то время как в случае противоречия между последними двумя решениями, тогда приоритет отдается в пользу Евразийского межправительственного совета над решениями ЕЭК.

В целом, стоит перечислить следующие решения: Решение Высшего совета №110 от 23 декабря 2014 года «Об утверждении перечня секторов (подсекторов), в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза»; Решение Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 № 110 «Об утверждении перечня секторов (подсекторов), в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза». Решение Высшего Евразийского экономического совета от 16 октября 2015 года № 30 «Об утверждении перечня секторов (подсекторов) услуг, по которым формирование единого рынка услуг в рамках Евразийского экономического союза будет осуществлено в соответствии с планами либерализации (в течение переходного периода)»; Решение Высшего Евразийского экономического совета от 16.10.2015 №30 «Об утверждении перечня секторов (подсекторов) услуг, по которым формирование единого рынка услуг в рамках Евразийского экономического союза будет осуществлено в соответствии с планами либерализации (в течение переходного периода)».

Перечисленные Решения ВЕЭС, ранее уже были отмечены в данной работе в ходе рассмотрения либерализации торговли услугами в рамках ЕАЭС.

Однако, есть еще одно Решение Высшего совета №112 от 23 декабря 2014 года (ред. от 16.10.2015) «Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации». Решение Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 № 112 (ред. от 16.10.2015) «Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации». Согласно данному Решению ВЕЭС, государства-члены в качестве исключения сохраняют за собой право применять и вводить ограничения, изъятия, дополнительные требования и условия в рамках утвержденных индивидуальных перечней.

Для информации, хотелось бы отметить, что в рамках Решения №112, насчитывается в общей сложности около 88 секторальных ограничений, из которых: в Республике Армения- 9 изъятий, для Кыргызской Республики 13 изъятий, в Казахстане-30 изъятий, для Республики Беларусь- 28 изъятий и для Российской Федерации-38. Невский А.И. Упрощение внутреннего регулирования в рамках исполнения Договора о Евразийском экономическом союзе

То есть, несмотря на положения Договора о ЕАЭС и Приложения №16 к Договору, содержащие нормы предоставления государствами-членами национального режима, режима наибольшего благоприятствования, неприменения количественных и инвестиционных ограничений, государства-члены все же вправе вводить ограничения, утвержденные в Решение №112.

Помимо этого, как и заметно из контекста Решения №112, вышеперечисленные индивидуальные национальные перечни являются индивидуальными для каждой страны, а также исчерпывающими и сформированы по «негативному» принципу.

К тому же, как отмечает Невский А.И., «большинство существующих ограничений и изъятий, а также дополнительных требований являются «точечными», и не всегда де-факто используются сторонами, например одинаковые для всех сторон ограничения и изъятия по лицензируемым видам деятельности».Невский А.И. Упрощение внутреннего регулирования в рамках исполнения Договора о Евразийском экономическом союзе

Вместе с тем очевидно, что так как государствами-членами ЕАЭС позднее были приняты решения относительно либерализации торговли услугами, то это говорит о том, что в рамках поэтапной либерализации, применение существующих в индивидуальных национальных перечнях ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий будет постепенно прекращаться.

Пункт 2 Протокола, предусматривает передачу компетенций на утверждение Высшего совета ЕАЭС индивидуальных национальных перечней, благодаря которому, открывается возможность постепенно исключать закрытые секторы услуг и виды деятельности из индивидуальных национальных перечней, при этом без внесения изменений в Договор о ЕАЭС. Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

К тому же, индивидуальные исключения закрепляющие «индивидуальные национальные перечни ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий» и принимаемые Высшим Советом ЕАЭС являются временными, но при этом без указания конкретного срока истечения. Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Международная образовательная интеграция: содержание и правовое регулирование: Монография.-М.: Проспект, 2018.-С.311

Далее, на сегодняшний день, еще одним правовым инструментом, регулирующее торговлю услугами в рамках Союза, являются Правила регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности.

Данные правила были утверждены Решением Высшего совета ЕАЭС №24 от 26 декабря 2016 года.

Правила регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности разработаны и приняты для дальнейшей реализации раздела XV Договора о ЕАЭС и Приложения №16 к Договору о ЕАЭС.Решение Высшего Евразийского экономического совета от 26.12. 2016 № 24 «Об утверждении Правил регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности».

Стоит добавить, что настоящие Правила были разработаны и приняты в соответствии с пунктом 61 Протокола о торговли услугами, учреждении, деятельности и осуществления инвестиций.

То есть, в целях обеспечения того, чтобы разрешительные требования и процедуры не являлись причиной неоправданных барьеров при торговле услугами, учреждении и деятельности, Комиссия по согласованию с государствами-членами ЕАЭС, разработала Правила регулирования, которые затем были утверждены Решением ВЕЭС.

Согласно пункту 2 настоящих Правил: они, то есть Правила регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности, предназначены для руководства уполномоченным органам, при торговли услугами, учреждения и деятельности, а также в рамках проводимой либерализации в ЕАЭС.

Действие Правил регулирования распространяется на все меры государств-членов ЕАЭС, направленные на регулирование торговли услугами, учреждения и деятельности, которое заключается в установлении требований в законодательстве, осуществлении разрешительных (уведомительных), контрольных процедур компетентными органами Союза. Невский А.И. Упрощение внутреннего регулирования в рамках исполнения Договора о Евразийском экономическом союзе

К тому же, действие данных Правил распространяется и на субъектов предпринимательства, которые планируют поставлять услуги, осуществлять деятельность на любых условиях и в отношении секторов, которые входят и не входят в перечень единого рынка, а также касательно секторов, содержащиеся или не содержащихся в индивидуальных национальных /горизонтальных перечнях ограничений.

Хотелось бы добавить, что по содержанию данные Правила состоят из: общих положений, которые включают основные понятия применимые для целей настоящих Правил; принципов регулирования; установлении регулятивных требований и (или) процедур в нормативных правовых актах; разрешительных требований и процедур; уведомительных или заявительных процедур; требований к профессиональной квалификации физического лица; контрольных (надзорные) процедур; совершенствований регулятивных требований и процедур; заключительных положений. Решение Высшего Евразийского экономического совета от 26.12. 2016 № 24 «Об утверждении Правил регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности».

Как исходит из пункта 61, Приложения №16 к Договору о ЕАЭС, настоящие Правила регулирования имеют целью обеспечить, чтобы разрешительные требования и процедуры были объективными и гласными, не обременительными и не являлись ограничением. пункт 61 «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Приложение №16) к Договору о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014).

По сути, данные Правила регулирования являются едиными принципами регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности в рамках ЕАЭС.

Каждое государство-член заботясь о безопасности, защиты жизни и здоровья граждан, зачастую предпринимает определенные действия внутреннего регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности, путем принятия и применения обязательных требований в отношении субъектов предпринимательства, и прохождения ими установленных разрешительных процедур. Тем самым, порой субъекты предпринимательства на своем пути встречают немало трудностей.

Исходя из этого, на сегодняшний день, государства-члены ЕАЭС стремятся обеспечить благоприятные условия для бизнес сообщества, в целях осуществления эффективной предпринимательской деятельности.

Собственно поэтому, как уже не раз было отмечено, государства-члены разработали и утвердили Правила регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности.

Как отмечается ЕЭК, Правила регулирования будут способствовать разрешению основных проблем, с которыми сталкиваются предприниматели при введении бизнеса, путем торговли услугами, учреждения и осуществления деятельности на территории Союза. К таковым проблемам например, можно отнести следующие вопросы: сложность, длительность и правовая неопределенность разрешительных требований и процедур, постоянное увеличение количества разрешений, необоснованность введения новых разрешений, а также неиспользование оценки рисков в разрешительной системе.Невский А.И. Комментарии? к отдельным положениям Договора о Евразийском экономическом союзе

Для разрешения существующих проблем при торговле услугами, учреждения и деятельности, государства-члены включили в Правилах регулирования определенные положения, которые необходимо выполнять.

Так, Правилами регулирования предусматриваются положения касательно: внедрения процедуры регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, а также оценки фактического воздействия принятых правовых актов на бизнес сообщество; государства-члены должны установить исчерпывающий и единый перечень разрешений, для обеспечения открытости списка всех выдаваемых на территории государства разрешений на поставку услуг, осуществления деятельности; внедрение системы управления рисками при проведении контрольных процедур; установление обязанности компетентных органов разъяснять положения принятых НПА и других актов; определение единых стандартизированных подходов к разрешительным требованиям, процедурам, а также квалификационных требований для физических лиц; установление детального регламентированного порядка существующих уведомительных процедур.Невский А.И. Исключения из обязательств по услугам в рамках ВТО и в отдельных интеграционных образованиях по основаниям функции? власти и безопасности. Часть 1:

Хотелось бы обратить внимание на то, что в настоящих Правилах регулирования были введены определенные нововведения, которые ранее не были предусмотрены ни в Договоре о Союзе, а также в Приложении №16 к Договору о ЕАЭС.

Так например, термин «неоправданные барьеры при торговле услугами, учреждении и деятельности», который упоминается в пункте 61 Протокола, ранее, до принятия Правил регулирования, не был раскрыт ни в Договоре о Союзе, ни в других актах Союза и национальных законодательствах государств-членов ЕАЭС.

В Правилах регулирования раскрывается обобщенное понятие «неоправданных барьеров», которые применяется в Протоколе без толкования.

Кроме того, хотелось бы обозначить, что пунктом 16 Правил регулирования приводиться иллюстративный перечень требований и (или) процедур, которые создают или могут являться как таковыми неоправданными барьерами.

Помимо этого, Правилами регулирования впервые единообразно и всеохватывающе раскрыто понятие «регулирование». Данное понятие отсутствовало как в Договоре, так и в других актах Союза, а также в национальном законодательстве.

Хотелось бы также отметить, что в пункте 7 Правил, предусматривается новелла, которая не позволяет свободно регулировать какую-либо сферу или деятельность. То есть, Правилами регулирования предусмотрена борьба с избыточным регулированием. В контексте Правил, отмечается что: регулирование конечно же должно учитывать, и подразумевать обеспечение достаточного уровня безопасности и качества поставляемых услуг, деятельности, но при этом, не стоит забывать о минимальной объективно необходимой нагрузке на адресатов регулирования.

Таким образом, можно сделать небольшой вывод, что правовые источники регулирующие торговлю услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в рамках ЕАЭС, полностью раскрывают значение статьи 6 «Право Союза», Договора о ЕАЭС, а также являются незаменимыми правовыми инструментами регулирования торговли услугами в ЕАЭС.

Глава 3. Соотношение обязательств государств-членов ЕАЭС при торговле услугами в рамках ВТО и ЕАЭС

3.1 Общие характеристики соотношения правовых режимов ВТО и региональных торговых соглашений

Вопрос о соотношении правовой системы ВТО и региональных торговых соглашений является весьма сложным. Так как, сложность данного вопроса заключается в растущей пролиферации региональных торговых соглашений, в особенности двухсторонних или трехсторонних соглашений о свободной торговли не граничащих между собой стран. Crawford J.A., Fiorentino R.V. The Changing Landscape of Regional Trade Agreements, WTO Discussion Paper №8. 2005.

Насегодняшний день, региональные торговые соглашения не только между развитыми странами (12%), но и в рамках развивающихся стран (41%), а также между развитыми и развивающимися странами (47%), содержит положения о торговле услугами. Черняга А. Подходы к регулированию торговли услугами и инвестиций в региональных торговых соглашениях // Информационно-аналитический бюллетень "Мосты". 2014. Сент. Вып. 6 (дата обращения: 11.04.2018).

На сегодняшний день, в общей сложности существует свыше 122 РТС, которые нотифицированы в ВТО согласно статье V ГАТС. Как отмечает Железнов Р.В., целом, рассматривая обязательства в рамках РТС, необходимо отметить, что они, как правило выходят за пределы обязательств, закрепленных в рамках ГАТС, и обязательств, предлагаемых в ходе Дохинского раунда. Железнов, Р.В. Либерализация международнои? торговли услугами на региональном уровне: правовои? аспект / Р.В. Железнов //Евразии?скии? юридическии? журнал. - 2016. - No 8 (99). - С. 80-82.

Стоит отметить, что региональные и многосторонние правила либерализации торговли услугами сосуществуют с момента вступления в силу Генерального соглашения по торговле услугами 1995 года. Lorand Bartels, Federico Ortino, Regional Trade Agreements and the WTO Legal System, Oxford University Press, 2006.Page. 175

Зачастую, сравнение между региональными и многосторонними системами либерализации торговли услугами, главным образом сосредоточено на такие вопросы, как: сфера действия соглашений, на подходы позитивных и негативных перечней охвата услуг, а также на специфические обязательства по доступу на рынок и национальный режим.

В целом, взаимоотношение между региональной и многосторонней интеграцией характеризуется путем противоречивых интересов и целей. Hoekman B., Kostecki M.M. The Political Economy of the World Trading System, 2^nd ed. (Oxford:OUP, 2001), Pages.346-368 Так как, с одной стороны, региональная интеграция может служить в качестве «структурного элемента (building block)» для дальнейшей интеграции и таким образом, обеспечивать льготы для либерализации многосторонней торговли. Но, с другой стороны, региональные торговые соглашения могут превратиться в торговые блоки, которые сделают либерализацию торговли по ту сторону регионального уровня, более сложной («stumbling block»). Hoekman B., Kostecki M.M. The Political Economy of the World Trading System, 2^nd ed. (Oxford:OUP, 2001), Pages.346-368. Стоит отметить, что нормы права ВТО касательно соотношения региональных торговых соглашений и принципов многосторонней торговой системы признают вышеуказанные два противоречивых взгляда, а также стремятся согласовать их.

...