Загалом, основна ідея Типових положень ЕОМ полягає в тому, що права, визначені в них, не розповсюджуються на ідеї, які лежать в основі комп'ютерного програмного забезпечення. Охороняється лише форма виразу ідеї, а не ідея чи методи її досягнення. Пізніше, це стало підґрунтям для застосування захисту літературного твору на комп'ютерну програму, що знайшло своє відображення в положеннях найбільших міжнародних договорів та законодавстві держав світу.

2.2 Роль та значення Всесвітньої організації інтелектуальної власності щодо сфери захисту комп'ютерної програми

У сучасному суспільстві, в умовах глобалізації усих суспільних інститутів, економік, культур, питання правового регулювання відносин, пов'язаних з інтелектуальною власністю, набувають все більшого значення. Невпинність науково-технічного процесу несе за собою збільшення інтенсивності посягань щодо авторських права на новостворений об'єкт, відповідно спонукає шукати нові і оновлювати вже наявні методи і засоби правового захисту новітніх винаходів і розробок, де комп'ютерні програми посідають одне з ключових місць. Достатньо звернути увагу, що, відповідно до міжнародної класифікації товарів та послуг (The Nice Classification) [117], прийнятою в рамках Ніццька угода міжнародної класифікації товарів і послуг від 15.07.1957 р. [113], найбільш популярним в заявках на реєстрацію торгових марок за більше ніш останні 10 років залишається 9 категорія (Class) (всього за класифікацією - 45, з яких 35 охоплюють товари), в який поміж інших товарів входить комп'ютерне програмне забезпечення. Найбільш вказуваною 9 категорія залишається і на сьогодні, адже за 2016 р. 9 клас склав 9,4% від усіх зазначених класів в поданих заявках у світі [109]. Відповідно існує зростаюча потреба у всеохоплюючому, але натомість оперативному, захисту матеріальних і нематеріальних прав на новостворену програму.

Виняткову роль у міжнародному врегулюванні охорони комп'ютерної програми як об'єкта інтелектуальної власності відіграє ВОІВ, що являється спеціалізованою установою ООН (Україна, як держава-засновник ООН, стала членом ВОІВ 26 квітня 1970 р., проте приєдналась в якості незалежної держави 20 вересня 2001 р.) [38]. Так ВОІВ являється відповідальною установою за функціонування міжнародної системи інтелектуальної власності.

Слід розглянути статутний документ, відповідно до якого ВОІВ здійснює покладені на неї державами-членами обов'язки. Відповідно до Стокгольмської конвенції про заснування ВОІВ від 14 липня 1967 року ст. 2, інтелектуальна власність включає права, що стосуються: літературних, художніх і наукових творів; Виступів виконавців, фонограм і програм ефірного мовлення; винаходів у всіх сферах людської діяльності; наукових відкриттів; товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань і позначень; запобігання недобросовісної конкуренції; усіх інших прав, що є результатами інтелектуальної діяльності у промисловій, науковій, літературній або художній галузях [99]. Відповідно, комп'ютерна програма в названій конвенції не розглядається як окремий об'єкт нормативного врегулювання, що являється, на нашу думку термінологічним недоліком конвенції. Однак, важко не погодитись з думкою професора Іллінойського університету Меггса П. та професора Санкт-Петербурзького державного університету Сергєєва О. про те, що: «перелік конкретних видів виняткових прав (які містяться в згаданій Конвенції) носить приблизний характер і може бути легко доповнений іншими результатами інтелектуальної діяльності. Очевидним є і те, що на членів ВОІВ не накладаються зобов'язання забезпечити в своїх країнах охорону всіх перерахованих у Конвенції прав, і вони самі визначають коло охоронюваних об'єктів інтелектуальної власності» [60, с. 15].

Натомість, у 1971 р. розпочалося обговорення питання можливості і доцільність правової охорони комп'ютерних програм (програмного забезпечення) для електронно-обчислювальних машин (ЕОМ) спочатку Консультативною групою урядових експертів ВОІВ а в період 1974-1977 рр. неурядових експертів. В результаті якої було схвалене Консультативного рішення «Типові положення з охорони програмного забезпечення обчислювальних машин» (Model provisions on the protection of computer software), в якому вперше було відокремлено комп'ютерну програму як окремий об'єкт авторського права з унікальними особливостями реалізації і захисту авторських прав на неї [112]. Зокрема, зазначалося, що власник має право: забороняти розкриття програмного забезпечення будь-якій особі; дозволяти або полегшувати доступ будь-якої людини до будь-якого пристрою для зберігання або відтворення комп'ютерного програмного забезпечення будь-якій особі до того, як воно стане доступним для громадськості за згодою власника; копіювати будь-якими засобами або в будь-якій формі комп'ютерне програмне забезпечення; використання комп'ютерної програми для створення такої ж або по суті аналогічної комп'ютерної програми або програмного опису комп'ютерної програми чи по суті аналогічної комп'ютерної програми; використовуючи опис програми, створювати той самий або по суті аналогічний опис програми або створювати відповідну комп'ютерну програму; використовуючи комп'ютерну програму для управління роботою машини, що володіє можливостями обробки інформації, або зберігати її на такому апараті; пропонувати або зберігати для цілей продажу, найму або ліцензуванню комп'ютерного програмного забезпечення та ін. Проте, держави учасниці доволі тривалий час не наважувалися внести спеціальні зміни до внутрішнього законодавства [7, с. 237].

Крім того, як зазначалося раніше, були виокремлені основні і універсальні принципи регулювання програмного забезпечення, які сьогодні залишаються актуальними. І попри рекомендаційний характер Типові положення стали з'являтись у видозміненому вигляді майже у всіх міжнародних договорах у сфері захисту прав інтелектуальної власності на комп'ютерну програму, формуючи як міжнародну так і національні системи законодавств. Тому важко переоцінити безпосередню участь ВОІВ у розробці і створенні даного документу і значення організації в процесі становлення міжнародної системи захисту прав інтелектуальної власності.

На думку науковця Стрельцова Л. Є. головним досягненням ВОІВ в рамках захисту авторських прав на комп'ютерну програму є визначення сутності комп'ютерної програми у положеннях ст. 1 (і) Типових положень ЕОМ, яке, на думку науковця, стало основою для створення подібних визначень у національно-правових інструментах та основою розуміння даного досліджуваного об'єкту у міжнародному праві [77, с. 168].

У випадку авторського права та суміжних прав ВОІВ приділяє особливу увагу створенню та посиленню системи колективного управління, яка забезпечує захист прав та інтересів авторів, композиторів та виконавців, а також збір та розподіл їх прав роялті, що, зокрема сприяє розвитку освіти та культури, зокрема, участі в міжнародних культурних обмінах [6, с. 44]. Але реєстрація об'єктів авторського права не передбачена на рівні ВОІВ, виходячи з принципів, закладених у Бернській конвенції 1979 р., деякі члени Бернського союзу встановили добровільну національну систему реєстрації авторських прав, а іноді і суміжних прав. Однака названа реєстрація не є обов'язковою тому, що захист авторських прав отримується автоматично без необхідності реєстрації та інших формальностей [8].

Зважаючи на це ВОІВ значно прискорила роботу над доповненнями до Бернської конвенції 1979 р. Так у 1996 р. була проведена дипломатична конференція, в результаті якої було погоджено два міжнародних договорів: Договір ВОІВ 1996 р. і Договір про право виконання фонограм, прийнятого в один день з першим. Окремої уваги заслуговує перший документ [101], основною метою якого є трансформація авторського права стосовно новітніх технологій шляхом доповнення, зміни існуючих міжнародних норм авторського права чи створення нових. Через прийняття офіційних положень, що пізніше знайшли своє відображення і Угоді ТРІПС надається правова охорона технологічно новітнім системам контролю за використанням творів.

Слід підкреслити, що Договір ВОІВ 1996 р. [19] є «спеціальною угодою» в рамках Бернської конвенції 1979 р., про що можна судити, виходячи з положень ст. 1. Так, тлумачення поняття комп'ютерна програма в рамках новоствореного документу буде ідентичним до поняття, зазначеного в Бернській конвенції 1979 р. відповідно до ст. 4. Отже, комп'ютерні програми захищаються як літературні твори (ст. 2) і тому Договір ВОІВ 1996 р. встановлює додатковий захист програмного забезпечення, який поширюється на території всіх учасників Договору.

Цікавим з погляду на охорони авторських прав на програмне забезпечення є ст. 8 Договору ВОІВ, в якому зазначається право автора на розповсюдження серед широкої публіки. Дане положення є досить суттєвим сьогодні, адже зараз набуває тенденція розвитку інтернет-пірацтво, що прямо порушує право автора на розповсюдження твору. Так, загальнодоступні сервери для інтернет-користувачів (або інших мереж комп'ютерного зв'язку) дають змогу незаконно розповсюджувати програмне забезпечення. І тому увага, приділена цьому питанню в документі, свідчить про поглиблене дослідження інститутами ВОІВ актуальних та інноваційних форм порушень авторського права на комп'ютерні програми, а також спроби правового врегулювання відносин, пов'язаних з інноваційними технологіями.

Разом з тим, Договір ВОІВ 1996 р. став першим і поки єдиним договором міжнародного рівня, який зобов'язав Договірні Сторони забезпечувати в своєму національному законодавстві правову охорону і правовий захист, не вдаючись до:

систем і засобів цифрової ідентифікації і охорони, які використовуються авторами у зв'язку із здійсненням їх прав за Договором або Конвенцією, і які обмежують недозволені авторами дії щодо їх творів,

технічних засобів ідентифікації творів або забезпечення інформації про права і власників таких прав.

Актуальним на сьогодні є також питання авторства комп'ютерної програми. Так при створенні складних програмних комплексів часто проект (завдання щодо створення продукції) комп'ютерної програми розробляє одна людина, створює алгоритм програмних елементів, зазначений в проекті - інша, а текст програми пише - третя. З цього питання ВОІВ приділила особливу увагу. Так під час роботи Комітету державних експертів з 33 країн (Афганістан, Конго, Данія, Франція, Угорщина та ін.), зокрема засідання щодо проблем авторського права при використанні комп'ютерів для доступу до інформації або створення робіт, що було проведено за участі ВОІВ та ЮНЕСКО (англ. United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, UNESCO, укр. Організація Об'єднаних Націй з питань освіти, науки і культури) в червні 1982 р. в Парижі було відзначено, що «незалежно від складності комп'ютера, це всього лише інструмент, а автор роботи, зробленої за допомогою комп'ютера, - це особа, яка отримала продукт, для створення якого був використаний комп'ютер, що надає в свою чергу програмісту та автору алгоритму інформацію про те, які необхідно зробити кроки, щоб отримати задуманний результат (створити саме цей програмний продукт)» Таким чином, власником авторського права на програму визнається автор її алгоритму, виконавши лише перший етап створення програми. Програміст, написавши програму, та особа, що працювала на комп'ютері та виконувала поставлену задачу за проектом не розглядаються як співавтори [123].

Не менш важливою є роль ВОІВ в якості посередника у вирішенні спорів пов'язаних із правами інтелектуальної власності на комп'ютерні програми. Центр ВОІВ з арбітражу та посередництва, який був заснований в 1994 р, виконує медіативну діяльність щодо врегулюванні спорів у сфері інтелектуальної власності шляхом альтернативного врегулювання спорів. Центр є єдиною міжнародною установою, що надає спеціалізовані послуги альтернативного врегулювання спорів у сфері інтелектуальної власності. Подані на розгляд Центру ВОІВ справи включають як договірні (наприклад, ліцензії на патенти і програмне забезпечення, договори про співіснування товарних знаків, дистрибутивні договори в сфері фармацевтичної продукції та договори на проведення досліджень і розробок), так і не договірні суперечки (наприклад, порушення патентних прав) [80, с. 189].

Сьогодні ВОІВ проводить активну діяльність щодо сприяння державам, що розвиваються і найменш розвинутим країнам в розробці національних стратегій в сфері інтелектуальної власності. Про що можна свідчити з огляду на функціонування 4 постійно діючих комітетів (Постійний комітет з патентного права (ПКПП), Постійний комітет по законодавству в сфері товарних знаків, промислових зразків і географічних зазначень (ПКТЗ), Постійний комітет з авторського права і суміжних прав (ПКАП), Комітет по стандартах ВОІС (КСВ)) та можливості скликання будь-яким із органів ВОІС спеціального комітету [87]. Заслуговує на увагу спеціальний комітет експертів з розвитку та інтелектуальної власності (КРІС), ініційований Генеральною Асамблеєю ВОІВ в 2008 р., який за результатами 21 сесії від 18.05.2018 р. [98] підтримав проект, запропонований представниками Кенії, спрямований на підвищення рівня використання інтелектуальної власності в секторі розробки програмного забезпечення у африканських країнах. Таким чином ВОІВ, у відповідності з мандатом організації, зокрема положень, що стосуються сприяння розвитку національного потенціалу всіх держав членів в області захисту інтелектуальної власності, слідкує за виконанням міжнародних договорів і всебічно сприяє їхньому виконанню в сфері інтелектуальної власності, окремо розглядаючи захист інтелектуальної власності на програмне забезпечення.

Національне законодавство держав-світу завжди потребувало доповнення міжнародно-правовим регулюванням авторського права на комп'ютерну програму, де ВОІВ відіграла ключову роль в гармонізації міжнародного та національного права держав-учасниць, проте лише тих норм, які стосуються авторського права. Загалом ВОІВ щодо розвитку авторського права приділяє особливу увагу створенню та посиленню системи колективного управління, яка забезпечує захист прав та інтересів авторів та моніторингу дотримання прав та інтересів авторів у світі, розробці адміністративних норм щодо виконання підписаних міжнародних договорів сфері інтелектуальної власності.

Підводячи підсумки дослідження ролі та значення ВОІВ у системі захисту прав людини через реалізацію авторського права на комп'ютерну програму, можна стверджувати, що ВОІВ в достатній мірі забезпечує реалізацію і захист прав людини на результати своєї інтелектуальної праці, зокрема щодо створення комп'ютерних програм. Серед механізмів ВОІС щодо реєстрації об'єктів інтелектуальної власності слід зазначити, що комп'ютерній програмі надається лише захист на рівні авторського права національним законодавством держави походження із добровільною державною реєстрацією, натомість без можливості реєстрації програми в органах і установах ВОІВ. Однак сторона має право скористатися у випадку спору, пов'язаного з інтелектуальної власністю, послугами альтернативного врегулювання спорів Центра ВОІВ з арбітражу та посередництва.

2.3 Правова охорона комп'ютерних програм відповідно до положень законодавства ЄС

Становлення і розвиток інформаційного суспільства у світі та стрімке поширення інформаційно технологій трансформували і видозмінили список об'єктів, що охороняються правом інтелектуальної власності. Особливе місце серед об'єктів права інтелектуальної власності, як стверджувалось раніше, належить програмному забезпеченню. Регіональне міжнародне правове закріплення прав на комп'ютерну програму вирізняється легкістю і практичністю у застосування. Тому варто дослідити підхід ЄС до врегулювання цих прав, як одного з провідних правових підходів на сьогодні.

Основою європейської системи захисту прав авторів комп'ютерних програм є Директива Ради ЄС №2009/24/ЕС від 23.04.2009 р. [103]. Директиві Ради ЄС 91/250/ЕЕС, яка стала прототипом для Директиви №2009/24/ЕС, вперше вдалося вийшла за рамки об'єктного визначення комп'ютерної програми, що були накреслені ще в Типових положеннях і які лягли в основу, зокрема, Договору ВОІВ 1996 р. й Угоди ТРІПС, зокрема:

1. Держави-члени зобов'язані надавати охорону комп'ютерним програмам авторським правом як літературному твору відповідно до положень Бернської конвенції (1886 р.) (ст. 1 п. 1).

2. Охорона застосовується до комп'ютерних програм виражених в будь-якій формі. Ідеї ??та принципи, що лежать в основі будь-якого елементу програми, включаючи лежать елементи її інтерфейсів, не підлягають охороні авторським правом (ст. 1 п. 2).

3. Охорона надається всім фізичним і юридичним особам, які мають на це право, відповідно до національного законодавства держав-членів з авторського права щодо творів літератури (ст. 2 п. 1).

4. Виняткові права правовласника включають право здійснювати або дозволяти здійснення:

(а) постійного або тимчасового відтворення комп'ютерної програми будь-якими засобами і в будь-якій формі, частково або в повному обсязі. Оскільки завантаження, відтворення на дисплеї, передача або запам'ятовування комп'ютерної програми, необхідні для такого відтворення, такі дії вимагають згоди власника авторських прав;

(b) переклад, адаптацію, пристосування або будь-якої іншої зміни (модифікації) комп'ютерної програми і відтворення результатів цих дій без утиску прав особи, що змінює програму;

(c) будь-якої форми публічного поширення, включаючи прокат оригіналу програми для ЕОМ або її копій. Перший продаж в межах Союзу (ЄС) копії програми правовласником або з його дозволу вичерпує право розповсюдження на території Союзу цієї копії, за винятком права на контроль над подальшим прокатом цієї програми або її копії (ст. 4).

5. Виготовлення резервної копії особою, яка має право використовувати програму для ЕОМ, не може бути заборонено контрактом, якщо це необхідно для такого використання (ст. 5 п. 2).

Слід підкреслити, що в п. (с) ст. 4 зазначена директива вводить значне обмеження прав власника на розповсюдження твору, тобто закріплюється принцип вичерпання прав. На думку, Е. Гаврилова, зазначений принцип є виправданим та таким, що відображає потреби включення в ринкові відносини програм для ЕОМ, продуманий компроміс між інтересами правовласника та користувачів комп'ютерних програм [69, с. 42-43].

Відповідно до положень Директиви 2009/24/ЄЕС комп'ютерні програми підлягають охороні в країнах-членах ЄС нормами авторського права (подібно літературним творам), запозичуючи підхід Бернської конвенції 1979 р. Таким чином, Європейське Співтовариство пішло шляхом, який застосовується у більшості країн світу з цього питання, включаючи й США, де застосовні норми авторського, а не патентного.

Правова охорона, згідно з положеннями Директиви 2009/24/ЄЕС, застосовується щодо будь-якого вираження і форми, однак ідеї та принципи, які лежать в основі її написання (створення) програми або будь-якого з її елементів не підлягають даній охороні (п. 2 ст. 1). Тим не менш, директивою визначається невід'ємність частин комп'ютерної програми: підготовчий матеріал та відтворювані нею аудіовізуальні зображення й інтерфейси. Не дивлячись на це комп'ютерна програма може підлягати захисту, відповідно до вимог директиви, лише як цілісний об'єкт авторського права.

Комп'ютерна програма повинна володіти оригінальністю. Саме такий критерій охороноздатності закріплений Директивою 2009/24/ЄЕС в п. 3 ст. 1. і який являється виключним в рамках дії цієї директиви. Тобто, програма повинна бути результатом творчої діяльності автора. Так названа імперативна норма є надзвичайно важливою з огляду на гармонізацію європейського законодавства в цій сфері. Однак, слід звернути увагу, що в правозастосовній практиці держав-членів ЄС можуть виникнути певні трудності, тому що директива не закріплює жодних критеріїв оцінки рівня оригінальності програмного забезпечення, а також жодних рекомендацій щодо застосування цієї норми.

Не менш важливими є положення Директиви 2009/24/ЄЕС, що стосуються питання авторства комп'ютерних програм. До прийняття директиви не було зрозуміло, чи вважати автора комп'ютерної програми фізичну особу, чи припускати, що в деяких випадках автором може бути юридична особа. Тому директива з цього аспекту вирізняється компромісністю. Так, відповідно до ст. 2 цієї директиви атором комп'ютерної програми визнається фізична особа чи група фізичних осіб, чиїм результатом творчої праці з'явилася комп'ютерна програма, а також і юридичні особи, але лише в тих державах, де законодавство розглядає їх як таких. Варто наголосити, що обсяг прав на новостворений об'єкт, у випадку його створення групою осіб, розподіляється спільно між авторами, тобто в даному випадку має місце явище співавторства.

У випадку встановлення трудових відносин між роботодавцем і працівником увесь об'єм матеріальних і нематеріальних прав на, створений в порядку виконання службових обов'язків, твір (об'єкт інтелектуальної власності) переходять до права власності роботодавця, якщо інше не передбачено трудовим договором або законом. Юридичною основою закріплення цього є п. 3 ст. 2 Директиви 2009/24/ЄЕС, де проголошується наступне: «якщо комп'ютерна програма створена працюючим за наймом у порядку виконання службових обов'язків або згідно вказівок, даних йому роботодавцем, виключно роботодавець має право здійснювати всі майнові права на таким чином створену програму, якщо інше не передбачено контрактом» [103].

Найбільш спірними й суперечливими з точки зору імплементації їх у національне законодавство країн-учасниць Європейського Союзу, слід вважати положення, предметом регулювання яких є допустимі способи обмеження виключних прав правовласників або так звані «Правила декомпілювання» (п. 3 ст. 6 Директиви 2009/24/ЄЕС). Так, дозвіл правовласника не потрібний у разі, якщо відтворення коду та передача його форми (декомпіляція) здійснюється з метою отримання інформації, необхідної для досягнення синхронізації (взаємодії) незалежно створеної комп'ютерної програми з іншими програмами, за наявності низки умов. А саме: ці дії здійснюються самим користувачем програмного продукту (ліцензіат) або іншою особою, яка правомірно володіє цим примірником та здійснює ці дії від імені ліцензіата; інформація, необхідна для досягнення синхронізації, є незчитуваною для самих користувачів, а лише для комп'ютерних програм. В цілому самою програмою передбачені обмеження дій взаємодії з іншими програмами, тому не зовсім зрозуміла доцільність використання норми в такому варіанті. Не чітким є також питання щодо використання інформації взаємодії в програмному коді програми, а отже, дозвіл на використання частин вихідного коду програми правовласники в цьому випадку є необхідним, тому є проблемим саме доведення, що окремо взята інформація використовується лише для взаємодії між програмами.

Також, Директива 2009/24/ЄЕС забороняє використовувати інфорацію, отриману в результаті здійснення зазначених вище дій, в тому числі в статистичних цілях, крім досягнення синхронізації; передавати досягнуту в результаті синхронізації інформацію іншим особам, окрім тих випадків, коли це необхідно для досягнення передбаченої цією директивою мети; використовану інформацію, отриману в процесі та в результаті досягнення взаємодії між програмами в маркетингових чи виробничих цілях для програми, над якою здійснювались щащначені вище дії. Однак, не доцільно застосовувати названі положення до програмного рушія або, який виконує функцію взаємодії між внутрішніми елементами програми, однак, крім цього, приводить в дію, зокрема, відео-, аудіо-драйвери комп'ютерного пристрою (програмного забезпечення обробки даних пристрою), а отже відбувається взаємодія між програмами. Адже, правовласник програмного рушія, зазвичай підписує ліцензійни й договір з ліцензіатом, тобто надається дозвіл на використання рушія (інформації взаємодії).

Цінним здобутком і новелою закріпленою в Директиві 2009/24/ЄЕС слід вважати положення про спеціальні заходи правової охорони правовласників від неправомірних порушень їхніх прав із боку третіх осіб. Відомо, що при гармонізації внутрішньо-державного законодавства держав-членів ЄС, відсутність таких положень та механізму іх застосування робить законодавство в сфері правової охорони інтелектуальної власності малоефективним. Із прийняттям відповідних положень ситуація змінюється.

Надзвичайно важливою є закріплена Директивою 2009/24/ЄЕС норма про те, що її положення повинні застосовуватися в державах-членах ЄС без шкоди іншим правовим положенням, що стосуються патентних прав, товарних знаків, недобросовісної конкуренції, торгових секретів, охорони типологій інтегральних мікросхем або договірних положень (ст. 9). Так директива створює продуктивні умови щодо правової модернізації державами-членами ЄС її норм у своєму внутрішньому законодавстві без зіткнення з іншими нормативними правовими актами.

Великого значення для зближення національних законодавств держав-членів ЄС з авторского права має Директива 2001/29/EC про гармонізацію певних аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві від 22.05.2001 р. [102]. Спираючись на положення преамбули директиви законотворці при формуванні тексту акту намагалися гармонізувати внутрішній ринок ЄС шляхом зближення правових підходів держав-членів ЄС щодо авторського права і суміжних прав. Хоча директива не не стосується безпосередньо сфери програмного забезпечення, окремі, зазначені в ній положення мають особливий вплив на охорону прав інтелектуальної власності на комп'ютерну програму.

Зокрема, відповідно до п. 1 (а) ст. 1 положення директиви 2001/29/EC не застосовуються до вже врегульованих питань авторства комп'ютерних програм у Директиві 91/250/ЄЕС (нині - Директива 2009/24/ЄЕС). Тим не менш, в п. 50 преамбули директиви зазначається, що механізм правового захисту передбачений директивою не поширюється на технічні засоби захисту об'єктів авторського права. З цього слідує, що кожен автор правомочний здійснювати будь-який технічний захист (в рамках діючого законодавства ЄС та держави створення об'єкту), а не керуватись єдиним технологічним захистом для всіх авторів на території ЄС.

Проте в сфері ліцензування комп'ютерних програм все ж існує єдність в правовому регулюванні законодавством ЄС. Вартим уваги є створення в рамках Європейського союзу та ініційована Європейською комісією єдина відкрита ліцензія на програмне забезпечення (Публічна ліцензія Європейського союзу) від 09.01.2007 р. (v. 1.0) та з останніми змінами від 18.05.2017 р. (v. 1.2) [97], яка об'єднує більшість існуючих відкритих ліцензій (GNU General Public License (GPL) v. 2, v. 3, GNU Affero General Public License (AGPL) v. 3, Open Software License (OSL) v. 2.1, v. 3.0, Eclipse Public License (EPL) v. 1.0 та ін.). Так EUPL (European Union Public Licence) - це перша ліцензія на європейське вільне програмне забезпечення з відкритим кодом (F / OSS).

Передбачається, що сторони ліцензійної угоди, у разі дотримання всих умов оформлення домовленості зазначених в публічній ліцензії ЄС, мають право відповідно до ст. 14 при умові не заподіяння шкідливих дій щодо одної зі сторін конкретної угоди на правовий захист країни-члена ЄС, де знаходиться ліцензіар, проживає або має зареєстрований офіс; якщо Ліцензіар не має місця постійного проживання або зареєстрованого офісу в країні, то сторони користуються правовим захистом відповідно до законодавства Бельгії. Крім цього, сторонам відповідно до ст. 5 цього ж документу ліцензіат не надається дозволу на використання торговельних марок, товарних знаків, знаків обслуговування або інших назв програми Ліцензіара, крім випадків, коли це необхідно для розумного та звичного використання в описі (в супровідній документації) походження роботи та для відтворення вмісту повідомлення про авторські права на цю роботу.

Ліцензіар, відповідно до ст. 2, надає ліцензіату повну, безоплатну ліцензію, що не підлягає відчуженню, для здійснення таких дій: використання роботи в будь-яких обставинах та в будь-яких формах; відтворення роботи; змінити (модифікація) роботи та створення похідних на основі оригінального твору; демонстрація твори чи її копії на публіці; розповсюдження твору або його копії та ін.

Окремої уваги заслуговує питання строків правового захисту комп'ютерних програм, яке достатньо гармонізоване на території ЄС і закріплено міжнародною cудовою практикою. Так, відповідно до положень ст. 7 пар. 1 Бернської конвенції 1979 р. такий строк закріплений впродовж життя автора і 50 років після його смерті. Разом з тим зазначена конвенція надає змогу учасника конвенції збільшити термін захисту (ст. 7 пар. 6) [93]. Крім цього, було закріплено одне з головних принципів Бернської конвенції 1979 р., а саме «порівняння строків» в ст. 7 пар. 8. Щодо цього суд Європейського Співтовариства відповідно до постанови по справі «Філ Коллінз проти Іммтрат» (1993) наголосив, що держава-член ЄС не може законним чином застосовувати правило порівняння строків захисту до громадян інших країн-членів Європейського Союзу [95].

Отже, Директива 2001/29/EC застосовується до програмних продуктів в тій мірі, в якій зазначена сфера не врегульована спеціальними нормативними актами, крім питань технічного (технологічного) захисту об'єктів авторського права і обмежень виключних прав авторів. Директива 2009/24/ЄЕС створює позитивні умови розвитку інформаційних технологій та глобальних інформаційних мереж, які завдячують своє функціонування комп'ютерним програмам. Загалом, на сьогодні в світі існує лише одна така повністю сформована і дійсно дієва система, котра діє в рамках європейського нормативного механізму. Прийняті в рамках ЄС директиви характеризуються відкритістю до модернізації державами-членами ЄС, з іншого боку створюють універсальні обмеження виключних прав на комп'ютерні програми, що дозволяє гармнозівати законодавство ЄС у цій сфері.

Охорона авторського права (зокрема в міжнародному аспекті) є однією з найбільш специфічних сфер правових відносин. Не дивлячись на доволі прогресивні перші прийняті норми міжнародної правової охорони прав інтелектуальної власності, спеціальних норм або хоча б положень, в яких так чи інакше зачіпалось питання захисту інтелектуальних прав на комп'ютерну програму як окремого об'єкта авторського права доволі тривалий час не було прийнято.

Першим міжнародним міжнародним правовим закріпленням питань захисту прав інтелектуальної власності на комп'ютерну програму слід завдячувати прийняттю Типових положень ЕОМ. Саме вони вперше виокремили комп'ютерну програму серед інших об'єктів інтелектуальної власності та надали кваліфіковане правове визначення першому на міжнародному рівні. Документ мав рекомендаційний характер, а його основною ідеєю і правовим підходом була охорона лише форми виразу ідеї комп'ютерної програми, а не ідеї чи методів її створення, що пізніше стало підґрунтям для застосування захисту літературного твору на комп'ютерну програму в законотворчій практиці багатьох держав світу. Однак, у міжнародному праві Типові положення не створили дієвого механізму захисту авторських прав на програмне забезпечення. Причиною стало не бажання жодної із держав світу поширювати запропонований Типовими положеннями захист комп'ютерних програм на національному рівні. Залишалось актуальним питання встановлення мінімальних стандартів для захисту специфічних об'єктів інтелектуальної власності, зокрема програмного забезпечення.

У Типових положеннях були виокремлені основні і універсальні принципи правового регулювання програмного забезпечення, які сьогодні залишаються актуальними. І попри рекомендаційний характер Типові положення стали з'являтись у видозміненому вигляді майже у всіх міжнародних договорах у сфері захисту прав інтелектуальної власності на комп'ютерну програму, формуючи як міжнародну так і національні системи законодавств.

Вирішення міжнародного інституційного механізму закріплення чинних міжнародних домовленостей досліджуваного питання було покладено на Угоду ТРІПС. Так, Угода ТРІПС стала принципово новою в багатьох аспектах. Зокрема, вона є засобом вдосконалення і практичної реалізації положень Бернської конвенції 1979 р. як з точки зору її відповідності до сучасного світу, так і кола учасників. Угода зобов'язує держави-члени СОТ започаткувати процедури, які: а) будуть забезпечувати ефективним діям, направленим проти будь-якого порушення прав інтелектуальної власності, на які поширюється угода; б) будуть включати в собі термінові засоби правового захисту задля запобігання правопорушень; в) являють собою правову санкцію задля утримання від майбутніх правопорушень. Рада ТРІПС як інституційний орган Угоди ТРІПС не функції: спостереження за виконанням зобов'язань, закріплених Угодою ТРІПС, покладених на учасників угоди; надання допомоги щодо врегулювання спорів та інших питаннях, зазначених в ст. 68; Рада по ТРІПС має розглядати застосування Угоди з інтервалом у два роки, або в інші строки, якщо для цього існують передумови (ст. 71).

Вирішальною для становлення законодавств держав-членів Європейського союзу є Директива Ради ЄС №2009/24/ЕС від 23.04.2009 р. Основні її положення пізніше лягли в основу норм, що стосуються охорони комп'ютерних програм, законів про авторське право всіх держав-членів ЄС. Так, директива поширює свою дію на територію всіх держав-членів, так безпосередньо реалізуються принципи територіальності та асиміляції щодо міжнародної охорони об'єктів авторських прав. Крім того, на відміну від подібної по функціональному призначенню Угоді ТРІПС предмет врегулювання є вузькішим (охоплюються лише відносини пов'язані з комп'ютерною програмою), що дає змогу максимально уніфікувати норми пов'язані з програмним забезпеченням. Директива 2001/29/EC застосовується до програмних продуктів в тій мірі, в якій зазначена сфера не врегульована спеціальними нормативними актами, крім питань технічного захисту об'єктів авторського права і обмежень виключних прав авторів; створює позитивні умови розвитку інформаційних технологій та глобальних інформаційних мереж, які завдячують своє функціонування комп'ютерним програмам. Загалом, на сьогодні в світі існує лише одна така повністю сформована і дійсно дієва система, котра діє в рамках європейського нормативного механізму. Багато положень зазначеного документа є правовими новелами, що вносить відомий внесок в уніфікацію та гармонізацію правової охорони інтелектуальної власності в державах-членах Європейського Союзу.

Натомість, сьогодні ВОІВ проводить активну діяльність щодо сприяння державам, що розвиваються і найменш розвинутим країнам в розробці національних стратегій в сфері інтелектуальної власності. Таким чином було затверджено ряд вагомих міжнародних договорів: Стокгольмська конвенція про заснування ВОІВ від 14 липня 1967 року встановила перелік конкретних видів виняткових прав, на членів ВОІВ не накладаються зобов'язання забезпечити в своїх країнах охорону всіх перерахованих у Конвенції прав, і вони самі визначають коло охоронюваних об'єктів інтелектуальної власності; натомість Договір ВОІВ 1996 р. [19] став першим і поки єдиним договором міжнародного рівня, який зобов'язав Договірні Сторони забезпечувати в своєму національному законодавстві правову охорону і правовий захист, не вдаючись до технічних засобів. Однак, питання реєстрація об'єктів авторського права не передбачена на рівні ВОІВ, тому виходячи з принципів, закладених у Бернській конвенції 1979 р. деякі члени Бернського союзу встановили добровільну національну систему реєстрації авторських прав, а іноді і суміжних прав. Тим не менш важко переоцінити безпосередню участь ВОІВ у розробці і створенні головних міжнародних договорів в сфері авторського права і значення організації в процесі становлення міжнародної системи захисту прав інтелектуальної власності. Таким чином ВОІВ, у відповідності з мандатом організації, зокрема положень, що стосуються сприяння розвитку національного потенціалу всіх держав членів в області захисту інтелектуальної власності, слідкує за виконанням міжнародних договорів і всебічно сприяє їхньому виконанню в сфері інтелектуальної власності, окремо розглядаючи захист інтелектуальної власності на програмне забезпечення.

3. Актуальні проблеми правового регулювання захисту коп'ютерної програми відповідно до законодавства України та боротьби з порушеннями виключних авторських прав на програмне забезпечення