Результаты оперативно-розыскной деятельности

ОРО, являясь относительно автономным направлением в процессе осуществления ОРД, обладает специфической системой конкретных принципов, к которым относятся следующие.

1. Активность в добывании информации. Субъекты ОРО при выполнении своих служебных функций не могут занимать пассивную, выжидательную позицию. Они обязаны действовать наступательно в ходе поиска и проверки необходимых сведений, способствующих реализации основной задачи -- раскрытия и расследования преступлений. Им необходимо постоянно расширять и углублять знания о происходящих событиях, с тем чтобы своевременно прогнозировать и оценивать конкретную оперативно-разыскную ситуацию, вырабатывать и принимать правильные оперативно-тактические решения и реализовывать их, на основе изучения и оценки эффективности деятельности по раскрытию и расследованию преступлений внедрять в практику передовой опыт.

2. Плановость, предполагающая, что общие и частные задачи ОРО раскрытия и расследования преступлений могут быть успешно разрешены только при условии тщательной предварительной разработки программы предстоящих действий. Такая программа составляется на основе глубокого и всестороннего анализа типичных

оперативно-разыскных ситуаций, предполагаемой стратегии и тактики раскрытия преступлений, изобличения виновных и их уголовного преследования.

3. Комплексность, предусматривающая необходимость использования для ОРО раскрытия и расследования преступлений возможностей всех правоохранительных органов, а также иных ведомств, учреждений, организаций и отдельных граждан.

4. Научность, в соответствии с которой субъекты ОРО в ходе своей деятельности обязаны применять методы и средства, которые уже ранее были апробированы и получили теоретическую аргументацию. Кроме того, они должны постоянно овладевать необходимыми теоретическими знаниями, использовать и внедрять в практику научно обоснованные выводы и рекомендации.

5. Достаточность сил и средств, заключающаяся в том, что количество и качество сил и средств, задействованных для решения задач ОРО, должны быть такими, как этого требует или может потребовать та или иная типичная оперативно-разыскная ситуация.

6. Соответствие интенсивности и напряженности обеспечивающих мероприятий степени опасности расследуемого преступления. Известно, что чем опаснее по характеру и масштабу предполагаемое либо уже происходящее противоправное деяние, тем больше требуется информации о нем и о причастных к нему лицах. Следовательно, тем жестче и напряженнее должен быть режим работы оперативных и следственных подразделений.

7. Использование максимального количества источников информации. Оперативные аппараты, осуществляющие ОРО, обязаны использовать любые источники информации, не запрещенные законом. Упор только на негласные источники или специальную технику, включая средства электронной разведки и наблюдения, приведет к получению неполной информационной картины совершаемого или совершенного криминального события.

Вместе с тем ОРО уголовного судопроизводства является самостоятельной организационно-тактической формой ОРД, органически увязанной с другими ее формами. В ходе проведения ОРМ по выявлению лиц и фактов, представляющих оперативный интерес, одновременно могут решаться и задачи по обеспечению процесса расследования и судебного разбирательства:

1) выявляться свидетели по уголовному делу;

2) устанавливаться дополнительные эпизоды преступной деятельности, факты готовящихся актов противодействия в отношении участников уголовного процесса;

3) приниматься меры по обеспечению безопасности участников процесса и т.д. 43

Очевидна необходимость легализации в российском уголовно- процессуальном законодательстве института разыскного расследования, предполагающего последующее приобщение «наработанных» в его рамках процессуальных документов к материалам основного (приостановленного производством) уголовного дела.

Некоторые авторы факт уклонения подозреваемого (обвиняемого) от органов предварительного расследования и суда предлагают криминализировать. Достоинство описываемого подхода заключаются в том, что в условиях возбужденного таким образом «нового» уголовного дела следователи получают возможность производить следственные действия разыскной направленности с тем, чтобы при достижении ожидаемого результата соединить оба уголовных дела в одном производстве и направить их в суд.

Теоретически возможно возбуждение разыскного дела и без уголовно- правовой квалификации факта уклонения подозреваемого (обвиняемого) в качестве преступления, беря за основу изначальную юридическую оценку содеянного, примененную при возбуждении уголовного дела. В любом случае упоминаемые правовые технологии могли бы реализовываться специальными оперативно-разыскными бюро, входящими в организационно-штатную структуру областных (краевых) и приравненных к ним УВД (МВД).

Следует иметь в виду, что действующий УК РФ предусматривает уголовную ответственность лишь за:

* побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи (ст. 313 УК РФ);

* уклонение от отбывания ограничения свободы, лишения свободы, а также от применения принудительных мер медицинского характера (ст. 314 УК РФ);

* уклонение от административного надзора или неоднократное несоблюдение установленных судом в соответствии с федеральным законом ограничения или ограничений (ст. 314.1 УК РФ).

Таким образом, отстаивая мнение о целесообразности легализации в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации института разыскного расследования, следует учитывать, как минимум, три определяющих момента.

Во-первых, формальным основанием для начала разыскного расследования должно выступать постановление не о возбуждении «нового» уголовного дела (производства по нему), а о приостановлении предварительного следствия и объявлении подозреваемого (обвиняемого) в розыск; указанный правовой регламент предполагается для уголовных дел, приостановленных производством по истечении установленных законом процессуальных сроков, поскольку разыскная деятельность может осуществляться и одновременно с расследованием.

Во-вторых, независимо от квалификации преступления, санкции статьи УК РФ и субъекта его совершения в ходе разыскного расследования должна применяться только одна мера пресечения - заключение под стражу.

В-третьих, устанавливать предельные (нормативно определенные) сроки разыскного расследования, по всей видимости, не имеет смысла. Соответствующий временной интервал мог бы ограничиваться сроками давности привлечения к уголовной ответственности.44

Таким образом, результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем, и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать: сведения о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; возможных источниках доказательств; местонахождении предметов, перечисленных в ч. 1 ст. 81 УПК РФ; других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

2.2 Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовному делу

Результаты оперативно-разыскной деятельности и, в первую очередь, оперативно-разыскных мероприятий направлены на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Они используются для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а в целом -- в доказывании по уголовным делам. Соответственно, закон разрешает использовать результаты ОРД для установления всех обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, которые подлежат доказыванию. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве регламентируется общими положениями по собиранию, проверке и оценке доказательств, то есть «переработка» сведений, полученных оперативно-разыскным путем, проводится по категориям уголовно-процессуального права в сфере доказывания.

Уголовно-процессуальное доказывание представляет собой процесс установления истины по уголовному делу, ее познание и обоснование представлений о ее содержании.

Согласно ст.ст. 73 и 85 УПК РФ сущностью доказывания являются собирание, проверка и оценка доказательств в целях установления следующих обстоятельств, или элементов, предмета доказывания: события преступления; виновности лица в его совершении; обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния; либо которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание; обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Источниками доказательств, или процессуальными источниками сведений, в процессе доказывания служат любые сведения, на основании которых органы предварительного расследования и суд в порядке, определяемом УПК РФ, устанавливают обстоятельства дела. В этой связи, согласно ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательств допускаются показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключение и показания эксперта и специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Основой понимания доказательств в уголовном процессе является философское учение об отражении как общем свойстве материи. Отражение -- это способность любого предмета или явления изменяться при воздействии на него какого-либо другого предмета или явления. Отражение может проявляться в материальных предметах, которыми в уголовном процессе являются вещественные доказательства. Высшей формой отражения является психическое отражение, проявляющееся в мыслительной деятельности человека, когда он путем ощущений воспринимает в своем сознании те или иные события, запечатлевает их в своей памяти, а затем воспроизводит для конкретных целей, в данном случае -- в целях дачи показаний.

Тем самым, вещи и физические лица (их память, следы телесного воздействия) становятся носителями информации о фактах, которые интересуют органы следствия и суд. Задачей указанных органов является установление носителя информации, получение указанной информации с помощью процессуальных действий и закрепление добытых сведений в установленном законом порядке. В результате этой деятельности и возникает (а точнее -- формируется) доказательство.

Следовательно, доказательство представляет собой единство сведений и процессуального источника. То есть, содержанием доказательств являются сведения, информация, зафиксированная в установленном законом порядке. Иначе говоря, в доказательстве различают две стороны -- содержание и форму. При этом содержанием в доказательстве являются заключенные в нем сведения, а формой, способом существования и выражения -- источник доказательств. Например, содержанием устного доказательства, показаний обвиняемого будут сообщаемые им на допросе сведения о фактах, а формой -- само сообщение, сделанное обвиняемым на допросе и записанное в протоколе. Соответственно, доказательственная информация (сведения) об определенных обстоятельствах может быть получена только из прямо указанных в законе источников.

Вместе с тем, с точки зрения теории познания оперативно-разыскной процесс подчиняется общим законам отражения и производства информации как продукта и результата, а также собственным законам, определяемым существом и особенностью оперативно-разыскной деятельности. Как пишет Р. С. Белкин, «в сущности, оперативная информация должна удовлетворять с точки зрения содержания тем же требованиям, что и информация доказательственная».45

Однако, как известно, результаты оперативно-разыскной деятельности в перечне доказательств, предусмотренных ст. 74 УПК РФ, не названы. Это объясняется спецификой ОРД, ее негласным характером, отсутствием в ней целей доказывания, а также деятельностью должностных лиц оперативно-разыскных органов и лиц, им содействующих, в обязанности которых входит практически только собирание информации для выявления, раскрытия, пресечения и предупреждения преступлений, то есть функции в соответствии с задачами ОРД. С другой стороны, в оперативно-разыскной деятельности не предусмотрен порядок собирания, проверки и оценки сведений для использования их в доказывании по уголовным делам. Исходя из этого, собранные оперативно-разыскным путем фактические данные сами по себе, без их получения и подтверждения в уголовно- процессуальном порядке, доказательствами не являются. Это означает, что в «голом» виде, то есть напрямую, непосредственно результаты ОРД в качестве доказательств в уголовный процесс представлены быть не могут, а требуют определенного правового урегулирования, или «обработки».

Ю. В. Чуфаровский отмечет, что принятие решения об использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовному делу должно включать не только положительные ответы на вопросы, связанные с относимостью к уголовному делу данных, которые содержатся в делах оперативного учета, невозможностью без них установить существенные обстоятельства, выбором вида доказательств, через которые они будут введены в уголовный процесс, но и с представлением органам расследования сведений, необходимых для формирования, проверки и оценки соответствующих доказательств в процессе доказывания. Отрицательный ответ хотя бы на один из перечисленных вопросов должен вести к отказу от использования результатов оперативно-разыскной деятельности в процессе доказывания.46

Правовой основой использования результатов оперативно-разыскной деятельности как правового института является совокупность норм, посвященных данному институту в УПК РФ и в ФЗ об ОРД. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты оперативно-разыскной деятельности -- это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. В унисон данному положению ст. 11 ФЗ об ОРД указывает, что результаты оперативно-разыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания или в суд, в производстве которых находится уголовное дело, и использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно- процессуального законодательства России, регламентирующими собирание проверку и оценку доказательств. Данное положение ст. 11 ФЗ об ОРД конкретизируется в уголовном процессе в единственной норме УПК РФ, посвященной использованию в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности, -- ст. 89, из которой следует, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.47

Разъясняя указанные положения, Верховный Суд РФ в своем Постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» указал, что результаты оперативно-разыскных мероприятий, связанные «с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных Федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» (п. 14). Из указанного Постановления следует, что результаты ОРМ могут быть приобщены к материалам уголовного дела, но силу доказательств приобретают только после их соответствующей проверки и оценки.48

Тем самым, результаты оперативно-разыскной деятельности для использования их в качестве доказательств должны пройти три стадии доказывания -- собирание, проверку и оценку. В соответствии с вышеуказанными положениями УПК РФ, ФЗ об ОРД и приведенным судебным комментарием результаты оперативно-разыскной деятельности представляются в уголовный процесс на основании ст. 11 ФЗ об ОРД в соответствующем порядке. После чего данные результаты «принимаются» субъектами уголовного судопроизводства - руководителем следственного органа, следователем, органом дознания -- на основании ст. 86 УПК РФ, регламентирующей собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий, то есть приобщаются к материалам уголовного дела для дальнейшей проверки и оценки.

Далее в соответствии с общим порядком доказывания в уголовном процессе результаты оперативно-разыскной деятельности проверяются на основании ст. 87 УПК РФ путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих результаты ОРД. С целью проверки переданных органам следствия оперативных материалов могут быть допрошены оперативные работники и иные лица, участвовавшие в оперативно-разыскных мероприятиях, проведены очные ставки, экспертизы (фоноскопические, почерковедческие и др.), а также другие следственные действия с целью установления достоверности сведений, содержащихся в представленных результатах оперативной работы. Для проверки результатов оперативно-разыскной деятельности следователь может поручить проведение других ОРМ либо организовать производство комплекса следственно-оперативных действий, что может стать дополнительным доказательством достоверности результатов ОРД либо поставить их под обоснованное сомнение.

После завершения стадии проверки указанные результаты ОРД подлежат оценке в соответствии со ст. 88 УПК РФ с позиций критериев относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Иными словами, к результатам ОРД применимы положения уголовного судопроизводства, в соответствии с которыми никакие доказательства (данные) не имеют заранее обусловленной силы, в связи с чем они подлежат проверке и оценке наравне с другими доказательствами по уголовному делу.49

Онтологические предпосылки использования результатов оперативно- разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам заключаются в том, что часть объективной действительности, выступающая в качестве объектов оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой целостное, относительно самостоятельное явление. Именно принадлежность объектов указанных видов деятельности к одной и той же части объективной действительности создает возможность для использования результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С точки зрения онтологических характеристик явление, образующее объекты оперативно- разыскной и уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой динамическое образование. Оно постоянно изменяется, меняет свои свойства, свою качественную определенность (особенность), которая становится предметом изучения находящейся в стадии становления теории оперативно-разыскной деятельности и теории уголовного процесса.

Гносеологические предпосылки использования результатов оперативно- разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам состоят в том, что стороны, свойства, отношения, зависимости, образующие объекты оперативно- разыскной и уголовно-процессуальной деятельности, объективно проявляются вовне и в силу этого доступны чувственному и рациональному познанию, составляющему сердцевину данных видов деятельности.

Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам не может быть успешно реализовано без учета особенностей тех процессов познания, которые происходят при осуществлении оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности.50

Законодательные основы использования результатов оперативно-разыскной деятельности (в том числе результатов оперативно-разыскных мероприятий) в уголовном судопроизводстве закреплены в Федеральном законе «Об оперативно- розыскной деятельности» и в Уголовно-процессуальном кодексе РФ.

В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно- розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Статья 11 ФЗ об ОРД закрепляет следующие направления применения результатов ОРД в уголовном судопроизводстве:

1) результаты оперативно-разыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

2) результаты оперативно-разыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;

3) результаты оперативно-разыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело;

4) результаты оперативно-разыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Согласно ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД представление результатов оперативно- разыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно- разыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой порядок регламентирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд.

В соответствии с п. 1 указанной Инструкции результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

В соответствии с гл. II указанной Инструкции результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-разыскной деятельности.

Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется в соответствии со ст. 143 УПК РФ должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в книге учета сообщений о преступлениях. В таком рапорте необходимо отразить обстоятельства совершенного деяния и источник получения информации об этом. Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения о результатах оперативно-разыскной деятельности включает в себя:

- рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;

- оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Для того чтобы полученные результаты ОРД были признаны допустимыми доказательствами, оперативным сотрудникам необходимо соблюдать положения ФЗ об ОРД и указанной Инструкции, регламентирующие порядок представления таких результатов, для чего составить и подписать у руководителя оперативно- разыскного органа документы о представлении результатов ОРД, передаваемые дознавателю, органу дознания, следователю или в суд.

Представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю или в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю или в суд, а второй приобщается к материалам дела оперативного учета.

При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.

Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность (ч. 1 ст. 12 ФЗ об ОРД).

Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12 ФЗ об ОРД).

Способ фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) избирается органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

К документам могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении. Описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению.

Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи дознавателю, органу дознания, следователю или в суд материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целости (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и др.).

Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

В гл. III указанной Инструкции изложены требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым дознавателю, органу дознания, следователю или в суд.51

Соответственно, результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны: позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым доказательствам в целом и к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу; содержать указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания по уголовным делам запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

2.3 Совершенствование правовой регламентации использования результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовному делу

Проблема использования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу.

В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых) до возможности формирования на их основе доказательств. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты.

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно- разыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ. 52

Также подтверждением неоднозначности решения вопросов использования результатов ОРД в уголовном процессе является правоприменительная практика.

Например, Определение Конституционного Суда РФ от 5 июня 1997 года №

1. По мнению заявительницы, оспариваемая ее норма (статья 8) Федерального закона не соответствует статьям 18 и 23 Конституции РФ, поскольку не предусматривает необходимости вынесения судебного решения о проведении оперативно-разыскных мероприятий, связанных с ограничением тайны сообщений, передаваемых не по сетям электрической или почтовой связи

2. Статья 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» регламентирует порядок проведения оперативно- разыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан на тайну сообщений, и в силу этого подлежит применению лишь в тех случаях, когда лица, передающие или принимающие сообщения, предполагают его конфиденциальный характер и не желают доступа к передаваемой информации каких либо сторонних лиц или органов. Однако, исключая возможность ознакомления указанных органов и лиц с содержанием передаваемого сообщения без судебного решения и помимо воли граждан, его передающих или принимающих, Федеральный закон

«Об оперативно-розыскной деятельности» не препятствует распространению информации о переданном сообщении кем-либо из этих граждан.

Как видно из представленный в Конституционный Суд Российской Федерации документов, разговор Л. А. Юлдашевой и Р. Ф. Камаловым стал достоянием оперативных работников налоговой полиции по воли самого Р. Ф. Камалова. В связи с этим нет оснований утверждать, что при проведении записи этого разговора оперативными службами была применена часть 2 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности».53

Или, Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 года 86-О .

В жалобе оспаривается конституционность положений, содержащихся в частях второй, третьей и четвертой статьи 5 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности». По мнению заявительницы, отсутствие в них норм, обязывающих государственные органы сообщать лицу о факте заведения в отношении него дела оперативного учета, нарушает конституционное право на судебную защиту и препятствует доступу к правосудию. Кроме того, представление лицу в порядке части третьей статьи 5 права истребовать сведения о полученной о нем информации лишь в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны, как полагает заявительница, создает почву для злоупотреблений и тем самым лишает гражданина возможности выяснить, нарушены ли его права, и обжаловать соответствующие решения и действия должностных лиц.

Между тем оперативно-разыскная деятельность, правомерность которой заявительницей не оспаривается, объективно невозможна без значительной степени секретности. Прежде всего это касается сведений о лицах, участвующих в ней или способствующих ей. Осуществление негласных оперативно-разыскных мероприятий с соблюдением требований конспирации и засекречивание сведений в области оперативно-розыскной деятельности само по себе не нарушает прав человека и гражданина (см. далее пункт 3). При этом орган, осуществляющи оперативно-разыскную деятельность, должен проверить поступающую к нему информацию и в случае, если она является заведомо ложной, принять соответствующие законные меры к участнику оперативно-разыскных действий.

Производство по делу в части, касающейся проверки конституционности оспариваемых И. Г. Черновой положений, содержащихся в частях второй, третьей и четвертой статьи 5 было прекращено. 54

Законодательное закрепление системы правовых актов, в соответствии с которыми осуществляется оперативно-разыскная деятельность в Российской Федерации, осуществлено ст. 4 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой выстроена структура правовой основы оперативно-разыскной деятельности. Прежде всего, это Конституция Российской Федерации, имеющая наивысшую юридическую силу и безусловный приоритет в системе Российского законодательства. Далее следуют федеральные законы, среди которых особое значение имеет Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», а также принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти. Наряду с нормативными правовыми актами федерального уровня составной частью правовой основы ОРД следует считать регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-разыскных мероприятий нормативные акты, издаваемые в пределах своих полномочий органами, осуществляющими ОРД.55

Преодолению существующих в теории, законодательстве и на практике негативных тенденций в решении проблемы использования результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании могут способствовать сформулированные и обоснованные в работе следующие выводы и предложения:

1. Существо доказывания в уголовном судопроизводстве не сводится только к установлению обстоятельств, подлежащих доказывании по уголовным делам. Господствующее в теории, законодательстве и практике уголовного процесса представление о том, что доказывание является одной из разновидностей процесса познания, цель которого установление обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, неполно выражает содержание данной деятельности. При таком подходе за пределами доказывания оказывается реализуемая властными субъектами судопроизводства (при участии других субъектов) деятельность по преобразованию действительности. Под доказыванием следует понимать не только познание (установление обстоятельств, подлежащих доказыванию), осуществляемое с помощью доказательств, но и одновременно происходящее при этом преобразование действительности, выражающееся в создании новых общественных отношений, реализуемых по мере формирования, проверки и оценки доказательств.

2. Идея о формировании доказательств с соответствующими поправками применима и к оперативно-разыскной деятельности, существо которой скрывается под покровом оперативного доказывания. Оперативные данные (результаты оперативно-разыскной деятельности, оперативные доказательства) не существуют в готовом виде. В ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий, в рамках которых ее субъектами осуществляется чувственное (непосредственное и опосредованное) познание обстоятельств, имеющих значение для оперативно-разыскной деятельности, происходит формирование оперативных данных.

3. Господствующий в теории оперативно-разыскной деятельности, теории уголовного процесса, на практике получивший закрепление в законе взгляд, согласно которому результаты ОРД представляют собой тее сведения, которые образуют содержание доказательств в уголовном процессе, не соответствует действительности и нуждается в пересмотре.

Такая трактовка соотношения результатов ОРД и доказательств дезориентирует практиков. У оперативных работников она создает иллюзию того, что они формируют процессуальные доказательства, тем самым, сковывая их действия. Властных субъектов уголовного судопроизводства такой подход ориентирует при формировании доказательств на получение сведений, которые были сформированы в рамках проведенных оперативно-разыскных мероприятий, что в принципе неверно. Это ведет к искажению содержания доказательств, недопустимому смешению оперативно-разыскной и уголовно- процессуальной деятельности, нарушению прав и свобод граждан.

Результаты ОРД и доказательства -- это различные по своей правовой природе, происхождению и предназначенности сведения.

Обстоятельство того, что результаты ОРД могут содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, не означает, что они представляют собой те же сведения, которые образуют содержание доказательств об этих же обстоятельствах в уголовном процессе. Сведения об одних и тех же, имеющих значение сначала для оперативно-разыскной, а потом для уголовно-процессуальной деятельности обстоятельствах, исходящие от одного и того же человека, в рамках ОРД являвшегося, например, агентом, в последующем ставшим свидетелем, -- это разные по своей правовой природе данные.

Их правовая природа остается различной даже в тех случаях, когда по своему содержанию они совпадают между собой. Они формируются в различных временных и правовых пространствах, разными субъектами (оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности), различными способами, различно правовое положение и источников этих данных.

Исходя из этого различно назначение и пределы использования указанных данных. Их возможное совпадение, с точки зрения содержания, в силу того, что они могут отражать одни и те же факты и обстоятельства,

-- не основание дня отождествления, а тем более подмены результатами ОРД судебных доказательств. Если бы это были одни и те же данные, то для их получения не применялись бы разные правовые формы -- оперативно-разыскная и уголовно-процессуальная.

Проведение различия между результатами оперативно-разыскной деятельности и судебными доказательствами имеет не только теоретическое, но и существенное прикладное значение. Используя его, становится возможным более точно и четко урегулировать в нормативно- правовых актах оперативно-разыскные мероприятия, порядок представления результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовный процесс и их использования в нем. Реализация предложенного подхода на практике будет способствовать четкому разграничению оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности, недопустимости их смешения и подмены результатами ОРД судебных доказательств.

4. Методологической основой надлежащего решения проблемы использования результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам должны служить положения теории познания, теории доказательств, связанные с такими фундаментальными уголовно-процессуальными категориями, как предмет доказывания (правовыми требованиями, предъявляемыми к их содержанию и форме), собирание (формирование), проверка и оценка доказательств, виды доказательств.

5. Результаты ОРД допустимо рассматривать лишь в качестве основы, на которой в уголовном судопроизводстве могут быть сформированы доказательства.

6. О возможностях, путях, формах и условиях использования результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве основы для формирования доказательств в уголовном процессе оперативные работники должны заботиться, начиная с момента получения информации сигнального характера. И в дальнейшем эти вопросы постоянно должны находиться в их поле зрения при подготовке и проведении оперативно- разыскных мероприятий, проверке оперативных данных, принятии оперативных решений. Игнорирование в ходе оперативно-разыскной деятельности данных вопросов, попытка их решения лишь на ее заключительном этапе могут привести к серьезным проблемам и трудностям в ходе представления результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовный процесс, формировании на их основе доказательств. В ряде случаев это может обернуться невозможностью их ввода в уголовный процесс и, как следствие, угрозой неустановления истины по уголовным делам, представляющими повышенную общественную опасность.

7. Перед принятием решения об использованием результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве основы для формирования доказательств по уголовным делам необходимо убедиться в наличии объективной потребности в этом. Доказательства, сформированные на основе результатов оперативно-разыскной деятельности, следует использовать в доказывании лишь в тех случаях, когда исчерпаны обычные возможности установления истины по уголовному делу и лишь только указанное их применение обеспечивает ее достижение.

8. Принимая решение об использовании результатов оперативно- разыскной деятельности в качестве основы для формирования доказательств по уголовному делу, следует четко представать в целом весь возможный процесс последующего оперирования ими в уголовном деле. Это необходимо для того, чтобы выделить и учесть факторы, которые в силу их возможного влияния на содержание доказательств и процесса доказывания станут предметом исследования на предварительном расследовании и в суде.

9. Представляемые в уголовный процесс результаты оперативно- разыскной деятельности, касающиеся в том числе времени, места, обстоятельств и условий их получения, необходимые для формирования судебных доказательств и их использования в процессе доказывания, должны соответствовать действительности. Даже малейшие неточности относительно времени, места, обстоятельств и условий получения (а в ряде случаев и сохранения) результатов оперативно-разыскной деятельности, которые предполагается использовать в качестве основы для формирования доказательств в уголовном процессе, несоответствие заключенного в них содержания действительности обязательно дадут о себе знать и будут обнаружены в процессе доказывания при собирании, проверке и оценке доказательств.

Недопустимы любые попытки подправить, тем более исказить, не только содержание результатов оперативно-разыскной деятельности предполагаемых к использованию в качестве основы для формирования доказательств в уголовном процессе, но и условий (места, времени, обстоятельств, в том числе технических характеристик примененной для этого специальной аппаратуры) их получения в ходе оперативно- разыскной деятельности. Они с неизбежностью будут не только выявлены в процессе доказывания, но и станут предметом разбирательства на предварительном расследовании и в суде со всеми вытекающими из этого последствиями.

10. Действующий порядок представления результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, согласно которому оно осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, не в полной мере способствует законному, обоснованному принятию указанного решения и последующему эффективному формированию на их основе доказательств в уголовном процессе.

Право принятия данного решения должно быть предоставлено оперативному работнику, ведущему соответствующее дело оперативного учета. Копия постановления о представлении результатов оперативно- разыскной деятельности властным субъектам уголовного судопроизводства должна направляться прокурору, соответствующему органу расследования и суду.

Юридическую силу решение о представлении результатов оперативно-разыскной деятельности должно получать лишь в случае согласия с ним руководителя органа, осуществляющего оперативно- разыскную деятельность. Руководитель органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, в случае несогласия с постановлением оперативного работника о представлении результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовный процесс информирует об этом прокурора.

Руководитель органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, должен иметь право принимать решение о представлении ее результатов в уголовный процесс и по собственной инициативе, при наличии возражений оперативного работника, ведущего дело оперативного учета. Копия постановления руководителя органа о представлении указанных результатов в этом случае также должна направляться прокурору с письменными возражениями оперативного работника.

Предложенный порядок будет в большей мере, чем существующий, способствовать принятию законных и обоснованных решений о представлении результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовный процесс, повышению ответственности оперативных работников и руководителей за принимаемые решения. Он усилит эффективность прокурорского надзора за оперативно-разыскной деятельностью, обеспечит соблюдение и защиту прав, свобод и законных интересов личности, общества и государства как в оперативно-разыскной деятельности, так и в уголовном процессе.

11. При формировании в уголовном процессе доказательств на основе результатов оперативно-разыскной деятельности дознаватели, следователи и судьи должны руководствоваться особенностями содержания и формы тех видов доказательств, которые предполагается сформировать.

12. Руководители органов, осуществляющих оперативно- разыскную деятельность, обязаны представлять по требованию дознавателя, следователя информацию необходимую для формирования, проверки и оценки доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-разыскной деятельности.

13. В случаях, когда оперативное подразделение полагает невозможным представить в уголовный процесс информацию, которая будет необходима органам расследования и суду для формирования, проверки и оценки доказательств на основе результатов оперативно- разыскной деятельности, оно не должно представлять указанные результаты в уголовное судопроизводство. Данное положение не должно распространяться на случаи, когда результаты оперативно-разыскной деятельности попадают в уголовный процесс помимо воли ее субъектов.

Предлагаем внести следующие изменения и дополнения в Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г.:

1. В статье 38 «Следователь»:

а) дополнить частью 2 следующего содержания: «Следователь, привлекавшийся к правовой оценке материалов дела оперативного учета, не вправе возбуждать по этим материалам уголовные дела, принимать их к своему производству и участвовать в их расследовании».

б) части 2 и 3 считать соответственно частями 3 и 4.

2. Дополнить часть 2 статьи 41 «Дознаватель» после слов «...оперативно- розыскные мероприятия» текстом следующего содержания: «...или осуществляло оперативно-разыскные мероприятия по делу оперативного учета, предшествовавшему возбуждению этого уголовного дела».

3. Статью 89 «Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности» изложить ее в следующей редакции: Статья 89. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-разыскной деятельности

1. Результаты оперативно-разыскной деятельности могут использоваться в уголовном процессе для формирования на их основе доказательств в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, предъявляемыми к соответствующим видам доказательств.

2. Органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность и представившие ее результаты в уголовный процесс, обязаны предоставить дознавателю, следователю, прокурору и суду данные, необходимые для формирования, проверки и оценки доказательств, полученных на основе результатов оперативно-разыскной деятельности».

Предлагаем внести следующие изменения и дополнения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 44-ФЗ:

1. Дополнить статьей 9.1:

«Статья 9.1. Результаты оперативно-разыскной деятельности»

Результаты оперативно-разыскной деятельности -- сведения, при формировании и на основе которых властные субъекты оперативно-разыскной деятельности в порядке, определенном настоящим Федеральным законом и ведомственными нормативными актами, устанавливают наличие или отсутствиеобстоятельств, имеющих значение для решения задач стоящих перед данной деятельностью и формирования на их основе доказательств в уголовном судопроизводстве».

2. Дополнить статьей 9.2:

«Статья 9.2. Проверка сведений, имеющих значение для решения задач оперативно-разыскной деятельности»

Сведения, имеющие значение для решения задач оперативно-разыскной деятельности, формируемые и сформированные в ходе оперативно-разыскных мероприятий, подлежат проверке путем их анализа и синтеза, сопоставления между собой, проведения новых оперативно-разыскных мероприятий».

3. Дополнить статьей 9.3:

«Статья 9.3. Оценка сведений, имеющих значение для решения задач оперативно-разыскной деятельности»

Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, принимая в пределах своей компетенции оперативные решения, оценивают сведения, имеющие значение для решения задач оперативно-разыскной деятельности, по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся проверенных сведений, руководствуясь законом и правосознанием».