Гражданско-правовое регулирование поставок для государственных и муниципальных нужд законодательством Российской Федерации

В ранее действовавшем Законе № 94-ФЗ список правовых актов, регулирующих сферу закупок для публичных нужд, ограничивался актами федерального уровня. Законом не была предусмотрена возможность регулирования указанных отношений на региональном и муниципальном уровнях. В настоящее время компетенция субъектов РФ и муниципальных образований в данной сфере существенно расширена.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, вправе принимать правовые акты, регулирующие сферу закупок товаров, работ, услуг для обеспечения публичных нужд соответствующего уровня (ч. 3 ст. 2 Закона о КСЗ).

В ряде статей Закона о КСЗ установлено право высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации определять и закреплять в соответствующем правовом акте: дополнительную информацию, включаемую в планы закупок и планы-графики (ч. 3 ст. 17, ч. 5 ст. 21); устанавливать порядок формирования, утверждения и ведения планов закупок и планов-графиков для нужд субъекта РФ и муниципальных нужд (ч. 5 ст. 17, ч. 5 ст. 21); определять случаи осуществления банковского сопровождения контрактов по поставке товаров соответственно для нужд субъекта РФ, муниципального образования (ч. 2 ст. 35) и др.

Так, в случае отсутствия типовых контрактов, типовых условий контрактов федерального уровня, обеспечивающих осуществление закупок конкретных товаров, работ, услуг, могут разрабатываться соответствующие типовые контракты, типовые условия контрактов для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации. Порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов для обеспечения нужд субъектов РФ, а также случаи и условия их применения устанавливаются высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Например, было принято Постановление Администрации Алтайского края от 24 июня 2014 г. №290 «Об утверждении Порядка разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов для обеспечения нужд Алтайского края» и действовало до 1 января 2017 года.

Следует подчеркнуть, что в данном случае упоминаются не нормативные правовые акты. Существенные признаки, позволяющие отличить нормативный правовой акт, от иных актов определены в п. 9 Постановления Пленума ВС России от 29 ноября 2007 г. №48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»: во первых, содержит правовые нормы, то есть правила поведения, обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, направленные на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений; во-вторых, принимается в соответствии с установленным порядком уполномоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом.

Во многих субъектах Российской Федерации были установлены случаи неисполнения требований законодательства о контрактной системе, в том числе связанные с принятием органами власти и местного самоуправления незаконных правовых актов либо отсутствия с их стороны необходимого регулирования. Так, в соответствии с данными аналитического обзора типичных нарушений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Генеральной прокуратуры РФ, ФАС России в Республике Марий Эл в I квартале 2015 г. принесено 55 протестов на положения о закупках и положения о комиссиях по их осуществлению, как противоречащие Закону о КСЗ. Прокуратурой Камчатского края опротестован приказ регионального министерства здравоохранения об утверждении порядка согласования документации для осуществления закупок подведомственными учреждениями, принятый с превышением компетенции.

Учитывая значимость принципов права в правовом регулировании как исходных основных начал, воплощающих закономерности права, его природу и социальное назначение, представляется целесообразным обозначить применимые к договору поставки правовые принципы.

На отношения в сфере поставок товаров для государственных и муниципальных нужд помимо общеправовых принципов (законности, единства прав и обязанностей и т.п.), распространяют свое действие наряду с принципами, закрепленными в ГК РФ, также принципы, присущие контрактной системе закупок. Подобная особенность обусловлена двойственностью отношений, связанных с обеспечением государственных и муниципальных нужд, поскольку посредством указанных отношений реализуются как публичные, так и частные интересы.

О признании двойственного характера правоотношений, связанных с контрактами для обеспечения государственных и муниципальных нужд, свидетельствует и акты судебных органов, в частности Определение Верховного Суда РФ от 03.03.2015 г. по делу №305-ЭС14-4115, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №11535/13 от 28.01.2014, по делу №А40- 148581/12, А40-160147/12 и другие. При рассмотрении указанных дел судами оценивалась законность включения третейской оговорки в договоры поставки для государственных и муниципальных нужд и на основе действовавшего законодательства была сформулирована правовая позиция, которая признается и в настоящее время.

Суды пришли к выводу, что споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом о КСЗ, не подлежат рассмотрению третейскими судами в силу специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним законом, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и принципов осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд.

Отношения в сфере размещения заказов характеризуются особой общественной значимостью. Контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом (государственным заказчиком), целью его заключения выступает обеспечение государственных или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Порядок заключения, изменения, исполнения, расторжения и недействительности контрактов, несмотря на подчинение последних требованиям гражданского законодательства, должны соответствовать принципам открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Преследуемые Законом о КСЗ общественно-полезные цели сопряжены с мониторингом, учетом, аудитом, государственным и общественным контролем, позволяющим оценить законность, своевременность, обоснованность, эффективность, результативность контрактов, экономность и достоверность понесенных на их исполнение расходов.

Принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели, для достижения которых была введена контрактная система закупок.

Гражданско-правовой характер договора поставки диктует применение принципов свободы договора, юридического равенства участников, свободного перемещения товаров, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, а также их судебной защиты. Представляется целесообразным прокомментировать применение некоторых принципов гражданского права к контракту и договору поставки для государственных и муниципальных нужд.

Юридическое равенство участников гражданских отношений выражается, в том числе в недопустимости наделения одного из участников властными полномочиями в отношении другого. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях государственных закупок, в части регулируемой гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений (п. 1 ст. 125 ГК РФ). При этом равенство участников гражданских правоотношений не исключает различий в объеме и содержании принадлежащих им субъективных гражданских прав. Такие различия обусловлены разными имущественными и иными возможностями отдельных субъектов гражданского права.

Принцип свободы договора, подразумевает возможность свободного выбора деловых партнеров и определения условий заключаемого договора. Однако при этом допускается установление в отдельных случаях обязанности заключить договор. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, статья 445 ГК РФ предусмотрела обязательное заключение договора только в тех случаях, когда соответствующая норма принята на уровне кодекса или иного закона. Так, статья 527 ГК РФ предусматривает обязанность государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключить государственный или муниципальный контракт в порядке, предусмотренном законодательством.

Таким же образом некоторые условия заключаемых договоров могут быть предписаны для сторон императивными нормами законодательства (ст. 422 ГК РФ). Императивный характер таких норм может быть обусловлен как общественными интересами (п. 2 ст. 1 ГК РФ), так и интересами частных лиц. Например, одним из обязательных условий государственного контракта является закрепление ответственности в виде неустойки, как в отношении поставщика, так и в отношении государственного (муниципального) заказчика за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора.

Свобода договора также ограничена общим правилом о недопустимости случаев злоупотребления правом во всех его формах в том числе злоупотребления доминирующим положением на рынке, а также запрете использовать право в целях ограничения конкуренции и (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Аналогичное требование закреплено в качестве принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона о КСЗ.

Понятие «конкуренция» в п. 7 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» обозначено как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок является важнейшей гарантией реализации названного принципа. В развитие данного положения также предусмотрено, что любое заинтересованное лицо имеет возможность стать поставщиком в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами. Участие в определении поставщиков может быть ограничено только в случаях, предусмотренных законом. Если заказчиком принято решение об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), информация о таком ограничении с обоснованием его причин должна быть указана в извещении об осуществлении закупки.

Обозначая другую составляющую содержания принципа обеспечения конкуренции, часть 2 статьи 8 Закона о КСЗ устанавливает, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В развитие этого положения в данной части также установлен запрет совершения заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о КСЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Анализ судебной практики, а также деятельности контролирующих органов в сфере государственных (муниципальных) закупок показал, что незаконное ограничение круга участников торгов зачастую осуществлялось путем включения в конкурсную и аукционную документацию незаконных условий (в том числе, обязанности предоставить необоснованно затребованные заказчиком документы), а также вследствие неправомерного сокращения сроков подачи заявок.

В качестве примера приведем решение по делу №04-18/299-2017 от 24.11.2017 г. ФАС по Республике Карелия по жалобе на установление заказчиком требований, ограничивающих количество участников закупки. В действиях заказчика было установлено нарушение части 1 статьи 33 Закона о КСЗ в части установления требований к температурному режиму хранения препаратов. Так как температурный режим хранения препаратов в соответствии с инструкциями об их применении должен обеспечиваться заказчиком самостоятельно. В решении ФАС было отмечено, что наиболее типичным примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов, является указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, в том числе, предъявление требований к температурному режиму хранения препаратов.

Обобщение судебной практики, практики рассмотрения жалоб ФАС позволяет выявить типичные нарушения требований законодательства в сфере закупок, сформулировать рекомендации по корректному формулированию условий государственного (муниципального контракта) и закрепить в Типовых контрактах по направлениям закупочной деятельности. Так Приказом Министерства здравоохранения №982н от 21.12.2016 г. был утвержден типовой контракт на поставку стентов для коронарных артерий, ждет утверждения Проект Приказа Минздрава России «Об утверждении типового контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения».

В части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» перечислены антимонопольные требования к торгам как к процедуре определения участника закупки. При проведении торгов, запроса котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Кроме того в статье установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Принципы открытости и прозрачности предполагают свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок, возможность ознакомления без взимания платы с конкурсной документацией, информацией о проведении электронного аукциона, документацией об электронном аукционе, извещением о проведении запроса котировок, и т.д. Указанные принципы обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе.

Требование Закона о контрактной системе об осуществлении деятельности заказчика, специализированной организацией и контрольным органом в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок призвано обеспечить принцип профессионализма заказчика. На реализацию указанного принципа направлено требование к заказчикам и специализированным организациям о принятии мер по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования лиц, занятых в сфере закупок.

Принцип стимулирования инноваций выражен в положениях ст. 10 Закона о КСЗ, в соответствии с которыми заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из приоритета обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок инновационной и высокотехнологичной продукции. При этом не дается пояснений понятиям инновационной и высокотехнологичной продукции.

В части 4 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ указывается, что критерии отнесения товаров к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности, а также Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом». Вышеназванные критерии формируются с учетом утвержденных Президентом Российской Федерации приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечнем критических технологий Российской Федерации. В качестве примера реализации данной нормы следует упомянуть Приказ Министерства промышленности и торговли РФ №1618 от 01.11.2012 г. «Об утверждении критериев отнесения товаров, работ и услуг к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции по отраслям, относящимся к установленной сфере деятельности Министерства промышленности и торговли Российской Федерации».

Информация о закупках товаров, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить только поставщики, имеющие необходимый уровень квалификации, подлежит включению в планы закупок в соответствии с п.7 ч. 2 ст. 17 Закона о контрактной системе.

Реализации принципа стимулирования инноваций способствует введение Законом о контрактной системе таких способов определения участников закупки как конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс.

Процедура двухэтапного конкурса расширяет возможности заказчика для приобретения инновационной продукции, поскольку предусматривает право заказчика скорректировать первоначально установленные требования к закупаемой продукции по результатам переговоров с участниками. В рамках двухэтапного конкурса также предусматривается право заказчика установить дополнительные требования к участникам и выявить победителя из участников, которые имеют необходимую квалификацию и ресурсы. Таким образом, частично решена одна из проблем закупки инновационной продукции - необходимость установления конкретных требований к характеристикам закупаемой продукции в отсутствии информации о характеристиках инновационных товаров, работ, услуг у сотрудника заказчика.

В качестве сдерживающего фактора в осуществлении закупок инновационной продукции, по мнению Ситдиковой Л.Б., в том числе, является отсутствие законодательно закрепленных критериев отнесения продукции, закупаемой для государственных и муниципальных нужд, к категории «инновационная».

Единство контрактной системы в сфере закупок, основывается на закрепленных в Законе о КСЗ единых принципах и подходах, которые позволяют обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок (ст. 11). В частности: планирование закупок осуществляется исходя из целей их осуществления посредством формирования, утверждения и ведения планов закупок и планов-графиков (ч. 1 ст. 16); заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 24); мониторинг закупок представляет собой систему наблюдений в сфере закупок, осуществляемых на постоянной основе посредством сбора, обобщения, систематизации и оценки информации об осуществлении закупок (ч. 1 ст. 97); аудит в сфере закупок осуществляется Счетной палатой РФ, контрольно-счетными органами субъектов РФ и контрольно-счетными органами муниципальных образований (ч. 1 ст. 98); контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок (ч. 2 ст. 99).

Принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, обязывает государственных (муниципальных) заказчиков при планировании и осуществлении закупок исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Из содержания пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе следует, что осуществление закупки товаров начинается с определения поставщика (в некоторых случаях -- с заключения контракта) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. Таким образом, требование об обеспечении эффективности затрагивает все стадии закупочной деятельности.

Например, на этапе определения участников закупки эффективность будет зависеть от обоснованного выбора способа определения участников, обеспечения конкуренции, определения необходимых и достаточных требований к закупаемому товару и т.д.

В Законе о контрактной системе не содержится четких критериев эффективности закупок. Представляется, что одним из важнейших критериев является целевое расходование бюджетных средств. В статье 34 Бюджетного кодекса РФ дается более полная характеристика понятия эффективности закупок: заказчики должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного планом закупок объема средств (результативности).

Судебная практика также подтверждает, что одной из важнейших составляющих эффективности закупок товаров является достижение наилучшего результата в рамках запланированных объемов затрат. В качестве примера приведем решение арбитражного суда первой инстанции по делу № А32- 19205/2015 от 29.10.2015 г. о признании контракта недействительным и взыскании неосновательного обогащения. Из-за ошибки в спецификации к договору, в результате которой победителем электронного аукциона был подписан контракт с условиями поставки товара с ухудшенными техническими и функциональными характеристиками по сравнению с характеристиками, указанными в аукционной документации и заявке участника (ответчика) на участие в аукционе. Таким образом, в результате подписания контракта с ошибочной спецификацией заказчик лишился того, на что вправе рассчитывать при публикации информации о закупке. В качестве обозначения другой составляющей содержания рассматриваемого принципа в части 2 статьи 12 предусмотрено, что должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок. В рамках регламентации такой ответственности в ч. 1 ст. 107 Закона о контрактной системе предусмотрено, что лица, виновные в нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Применение национального режима при осуществлении закупок товаров означает, что при осуществлении заказчиками закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами РФ.

Министерство экономического развития РФ устанавливает условия допуска иностранных товаров для осуществления закупок; размещает перечень иностранных государств, с которыми Россией заключены такие международные договоры, и условия применения национального режима в соответствии с частью 2 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Учитывая сложность регулируемых отношений в сфере государственных и муниципальных закупок, основанных на публичном интересе и в то же время осуществляемых на основе рыночного конкурентного механизма, достаточно остро стоит проблема эффективности правового регулирования, сбалансированности норм различной отраслевой направленности и прежде всего четкого определения предмета и пределов регулирования Закона о контрактной системе.

Нормативное правовое регулирование отношений в сфере контрактной системы носит межотраслевой характер и призвано обеспечить взаимосогласованное регулирование отношений на различных этапах процесса закупок. В регулировании указанных отношений главным образом задействованы такие отрасли права как: административное, финансовое (бюджетное) и гражданское право.

Из анализа Гражданского кодекса РФ, закона о контрактной системе следует, что гражданско-правовое регулирование распространяется на отношения имущественного и организационного характера, связанные с порядком заключения, исполнения, изменения, расторжения контрактов и договоров поставки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, проведением торгов, обеспечением исполнения обязательств, а также с защитой нарушенных прав. Вне сферы регулирования гражданским законодательством оказываются вопросы, связанные с формированием и реализацией программ по удовлетворению государственных нужд, финансированию указанной деятельности, а также признанием той или иной потребности государства и муниципальных образований. Отношения, возникающие из контрактов, заключенных для целей государственных закупок, характеризуются особой общественной значимостью и подлежат публичному контролю вплоть до их завершения, в том числе посредством разрешения споров системой государственного правосудия. К названным отношениям применимы наряду с общеправовыми принципами, также гражданско-правовые принципы с некоторыми изъятиями и принципы контрактной системы закупок.

Необходимо, используя результаты обобщения опыта осуществления закупочной деятельности, судебной практики, практики рассмотрения жалоб ФАС, выявить специфические особенности отдельных категорий контрактов, а также типичные нарушения требований законодательства в сфере закупок, сформулировать рекомендации по корректному формулированию условий государственного (муниципального контракта) и закрепить в Типовых контрактах по направлениям закупочной деятельности. Это позволит сократить число нарушений, допускаемых в этой сфере и оперативно реагировать на изменения правоприменительной практики.

В частности, предлагаем в приложение №2 (технические требования) к типовому контракту на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения добавить примечание:

«Указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, ограничивающее возможность поставки эквивалентного товара, в том числе, предъявление требований к температурному режиму хранения препаратов, является нарушением части 1 статьи 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В целях единообразного понимания терминов, используемых в сфере закупочной деятельности, а также повышения ее эффективности предлагается: изложить часть 1 статьи 12 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в следующей редакции:

«Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности)».

1.3 Государственный контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд: понятие и порядок заключения

В соответствии с п. 1 ст. 525 ГК РФ обеспечение государственных или муниципальных нужд посредством закупки товаров осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также договоров, заключаемых в соответствии с ним.

Федеральный закон о КСЗ в п. 8 ч. 1 ст. 3 разъясняет термин «государственный, муниципальный контракт» как договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт) или муниципального образования (муниципальный контракт) для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Дискуссионным остается вопрос относительно юридической природы государственных (муниципальных) контрактов: одни авторы признают такие договоры разновидностью гражданско-правового договора купли-продажи (Витрянский В.В., Андреева Л.В.), другие авторы находят в них признаки административного договора (Демин А.А., Гладков B.С.), некоторые являются сторонниками смешанной природы государственных контрактов (Ю.M. Козлов).

Обосновывая наличие административно-правовых признаков в государственных контрактах, A.A. Демин обращает внимание на некоторые специфические особенности государственных контрактов:

- публично-правовые элементы в правовом регулировании;

- в отличие от гражданско-правовых договоров цели государственных контрактов закреплены в нормативных правовых актах, направлены на достижение государственно-значимых результатов, по сути не являются коммерческими, т.к. не преследуют извлечение прибыли в качестве основы для своей деятельности;

- государственные контракты регулируются нормативными актами; по своему предмету и методам регулирования, структуре и содержанию являются комплексными (содержат нормы административного и гражданского права; административные нормы носят специальный характер);

- предметом правового регулирования выступает целенаправленная управленческая деятельность государства в сфере обеспечения государственных нужд;

- государственный контракт выступает в качестве средства реализации государственных функций, которые опосредуют публично-правовые методы и средства их достижения.

Приверженцы позиции смешанной природы государственных контрактов отмечают, что последние регулируются как гражданско-правовыми, так и административно-правовыми нормами. Ю.М. Козлов указывает, что государственные (муниципальные) контракты представляют собой «не чисто административно-правовые договоры, а смешанные варианты правовых отношений,... сочетают в себе элементы административно-правовых и гражданско- правовых договоров».

Своеобразным вариантом подобного понимания является позиция Кудилинского, который считает, что процедура определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в результате которых заключается контакт, регулируется нормами административного права, а сам государственный (муниципальный) контракт имеет частноправовую природу и регулируется нормами гражданского права.

Для целей сравнения воспользуемся признаками административного договора, сформулированные C.H. Братановским:

1) субъект публичной власти является обязательной стороной административного договора; выступает как властный субъект, наделенный административными полномочиями;

2) наличие публичного интереса, который состоит в достижении общественно значимых результатов (допускается наличие частных интересов непубличных субъектов);

3) имеет организационный характер по функциональной направленности и содержанию, его составными элементами являются координация, регулирование и контроль;

4) заключение административных договоров не только право, но и обязанность соответствующих субъектов права; подразумевается согласованность воль участников договора;

5) орган государственной власти, выступая в качестве стороны административного соглашения, правомочен контролировать его исполнение;

6) к правоотношениям, возникающим из административного договора, применяются исключительно нормы административного права, в отношении такого договора не применяются гражданско-правовые принципы, и гражданско-правовая ответственность сторон.

При сравнении перечисленных выше признаков административного договора и свойств государственного контракта очевидны некоторые черты сходства, а также отличия.

Стороной государственного контракта действительно выступает государство, муниципальное образование, а также бюджетные учреждения, государственные, муниципальные унитарные предприятия. Однако государство и муниципальные образования проявляют властные полномочия преимущественно на стадии планирования закупок. Функции надзора и контроля выполняют уполномоченные органы государства, а не государственный заказчик в отношении заключенного договора. В процедуре определения участника закупки, заключения контракта, его исполнения, изменения и прекращения государство выступает как юридически равный субъект.

Такой признак административного договора, как наличие публичного интереса, который состоит в достижении общественно значимых результатов, в полной мере можно отнести к государственному контракту. Что касается отсутствия коммерческой направленности государственного контракта, необходимо отметить, что в гражданском праве присутствуют безвозмездные договоры (дарение, безвозмездное пользование), не имеющие цель извлечение прибыли, а договор пожертвования может быть направлен на достижение социально значимых целей.

При определении отраслевой принадлежности норм, регулирующих отношения по поставке товаров для государственных (муниципальных) нужд, по мнению В.Г. Голубцова, необходимо подчеркнуть, что в условиях рынка государственный контракт, заключенный по итогам определения участников закупки, должен реализовывать принцип самостоятельности и независимости производителя и предпринимателя в гражданском обороте в их отношениях с государством, в связи с чем применение в этих отношениях в качестве основополагающего метода администрирования (и конструирование соответствующего «административного контракта») представляется неприемлемым.

Оценивая данные мнения, согласимся с А.Е. Кирпичевым, отмечающим, что «доводы в пользу административно-правовой природы или смешанной правовой природы контрактов убедительны только в той части, в какой они основываются на ранее действующем законодательстве и иной правоприменительной практике». Процедура определения поставщика в настоящее время согласована с общими положениями ГК РФ о заключении договора на торгах. Поэтому при рассмотрении в контексте современного правового регулирования можно сделать вывод об ошибочности доводов об административно-правовой или смешанной природе государственного (муниципального) контракта.

Представляется правильным, что именно гражданско-правовая природа наиболее характерна для государственного (муниципального) контракта. Данная позиция находит поддержку у большинства ученых-исследователей, в том числе Белова В.Е., Шиховой С.С., Барыбиной Е.Л. и других. Кроме того в пункте 3 части 1 статьи 1 Закона о КСЗ закреплено положение, подтверждающее гражданско-правовую сущность данного договора.

В статье 526 ГК РФ дано следующее определение понятиям государственный (муниципальный) контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд - договор, в соответствии с которым поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В указанном договоре в качестве участника гражданско-правовых отношений выступает такой своеобразный субъект как государство, что обуславливает присутствие некоторых специфических черт: особый субъектный состав, наличие в правовом режиме публично-правовых элементов, затрагивающих нормативную базу, цели, предмет, процедурные вопросы заключения (планирование закупок, особые процедуры определения поставщиков) и изменения контрактных условий, ответственность сторон.

Заключение государственного контракта является одним из этапов закупки и результатом действий государственного заказчика по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок или иных способов, установленных Законом о контрактной системе.

Формирование условий государственного контракта начинается с этапа планирования закупок, состоящего из формирования, утверждения и ведения заказчиками плана закупок и планов-графиков (ст. 16 Закона о контрактной системе), вследствие чего государственный контракт имеет плановые основания.

В планы закупок включаются:

1) идентификационный код закупки;

2) цель осуществления закупки;

3) наименование объекта;

4) объем финансового обеспечения для осуществления закупки;

5) сроки (периодичность) осуществления планируемых закупок;

6) обоснование закупки и некоторая иная информация (ч. 2 ст. 17 Закона о контрактной системе);

7) информация об обязательном общественном обсуждении закупки товара.

Заказчику при формировании плана закупок надлежит обосновать объект (объекты) закупки исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки и установленных требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге, в том числе предельной цены товара, работы, услуги и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

При формировании плана-графика обоснованию подлежат:

1) начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта в порядке, установленном законом;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 3 ст. 18 Закона о контрактной системе).

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (ч. 1 ст. 34 Закона о КСЗ). Неотъемлемой частью документации о закупке является проект контракта (ч. 2 ст. 50, ч. 4 ст. 64, ч. 7 ст. 83).

Особенностью правоотношений по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд является сложная структура договорных связей. В ГК РФ предусмотрены два варианта. В соответствии с простой договорной конструкцией, государственный контракт заключается между заказчиком и поставщиком, и поставщик осуществляет поставку товаров самому заказчику либо по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю).

Порядок заключения контракта заказчика с поставщиком установлен в ст. 528 ГК РФ и включает следующие этапы:

1) государственный заказчик разрабатывает проект государственного контракта и направляет его поставщику;

2) поставщик, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр контракта другой стороне. При наличии разногласий по условиям государственного контракта в тот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного контракта;

3) сторона, получившая государственный контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий или истечении срока неурегулированные разногласия по государственному контракту, заключение которого является обязательным для одной из сторон, могут быть переданы другой стороной не позднее тридцати дней на рассмотрение суда.

В случае, когда государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Сложная конструкция состоит в том, что поставка товаров для государственных (муниципальных) нужд осуществляется на основании государственных (муниципального) контракта и заключаемого в соответствии с ним договора поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд. При этом сторонами производного договора поставки будут поставщик (исполнитель) основного контракта и покупатель.

Следует отметить, что сложная структура договорных связей Законом о контрактной системе не предусмотрена, тогда как в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» содержалась норма, указывающая, что «контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона № 94-ФЗ», и в том числе статья 529 ГК РФ, где подробно регламентируется заключение договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, в соответствии с государственным контрактом. В новом законе подобная бланкетная норма отсутствует. Легитимность данной договорной конструкции в настоящее время подтверждает только действующие нормы ГК РФ, и общее положение закона о контрактной системе, в соответствии с которым, законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, в том числе, на положениях Конституции Российской Федерации, а также Гражданского кодекса Российской Федерации и др.

Поставщик (исполнитель) вправе в целях обеспечения государственного или муниципального контракта заключать любое количество гражданско-правовых договоров с иными юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, а также физическими лицами, обладающими, или поставляющими товары, соответствующие количественно-качественным характеристикам предмета государственного (муниципального) контракта.

Особую структуру договорных связей предусматривает в п. 6 ст. 3 Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»: между государственным заказчиком и головным исполнителем оборонного заказа заключается государственный контракт, последний заключает договоры (контракты) с поставщиками товаров для обеспечения оборонного заказа.

При заключении государственного контракта право собственности на закупаемые товары (работы, услуги) возникает у государства.

Что касается обеспечения государственного оборонного заказа, то законом установлено, что государственный контракт может заключаться между государственным заказчиком и головным исполнителем заказа, который, в свою очередь, заключает договоры (контракты) с поставщиками сырья, материалов и комплектующих изделий для обеспечения заказа.

Данное положение представляется нам как с положительной, так и с отрицательной стороны. Среди положительных моментов можно отметить то, что ответственность по обязательству будет нести в полном объеме поставщик (головной исполнитель) заказа, тогда как качество товара будет оставаться на высоком уровне, поскольку поставщиками, снабжающими по «дочернему» договору, являются, как правило, предприятия, специализирующиеся непосредственно на определенном виде товаров (сырья, материалов, продукции и т.д.). Также происходит экономия времени и средств на проведение торгов, в связи с заключением одного крупного контракта, вместо нескольких мелких. Здесь же необходимо сказать, что поставщик (головной исполнитель), в соответствии с условиями закупочной документации должен иметь необходимые сертификаты, лицензии для осуществления подобной деятельности, что в некоторой степени гарантирует государственному (муниципальному) заказчику надлежащий уровень исполнения обязательства. А между тем, поставщики (производители) по договорам, заключенным в обеспечение основного контракта, не всегда соответствуют указанным требованиям для заключения самого государственного (муниципального) контракта, что сводит к минимуму участие в подобных отношениях организаций, либо индивидуальных предпринимателей, не способных нести полную ответственность по контракту. В данном случае имеются ввиду юридические лица, либо индивидуальные предприниматели, учредительные документы, либо иная техническая документация которых не отвечает требованиям, предъявляемым для конкретного государственного (муниципального) заказа.

Вместе с тем, огромным минусом представляется тот факт, что заключаемые головным исполнителем «дочерние» договоры поставки могут составлять длинную цепочку, состоящую из нескольких поставщиков, а поскольку это выходит за рамки основного государственного контракта, череду заключаемых договоров отследить затруднительно. Поскольку каждый поставщик названной цепочки имеет возможность добавить свою наценку к стоимости товара, то до головного исполнителя (и соответственно государственного (муниципального) заказчика) товар обретает стоимость значительно превышающую сумму первоначального «дочернего» договора поставки. В связи с этим представляется достаточно сомнительной экономия, а также рациональное расходование бюджетных средств.

Проанализировав данную проблему, мы приходим к выводу, что разрешить ее возможно лишь дополнительно прибегнув к одному из принципов осуществления закупок для государственных (муниципальных) нужд, а именно, принцип открытости и прозрачности. Только располагая полноценной информацией о том, каким образом и на каком основании был приобретен (изготовлен) поставляемый товар, государственный (муниципальный) заказчик сможет оценить продуктивность планируемой сделки, а также степень экономии бюджетных средств. Таким образом, предлагаем дополнить ст.31 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок, следующим пунктом, закрепляющим обязанность участников закупки указывать в заявке на участие полную информацию о происхождении товара и (или) сделках по которым был приобретен поставляемый товар, с приложением заверенных копий подтверждающих документов». Безусловно, это внесет дополнительные сложности для обеих сторон контракта, и в какой-то степени приведет к ограничению коммерческой тайны, однако позволит как государственному (муниципальному) заказчику, так и контролирующим организациям отслеживать договорные связи, а также формирование стоимости товара.

Относительно новым видом государственного контракта является контракт жизненного цикла, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе при необходимости проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе). Такие долгосрочные контракты заключаются в случаях, установленных Постановлением Правительства РФ № 1087 от 28 ноября 2013 г. «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла».

При заключении контракта жизненного цикла осуществляется поставка железнодорожного подвижного состава, транспортных средств метрополитена, внеуличного транспорта и городского наземного электрического транспорта, воздушных судов, морских и речных судов (п. з, и ст. 1 Постановления Правительства РФ № 1087).

Буквальное толкование норм ч. 16 ст. 34 Закона о контрактной системе дает основание утверждать, что контракты жизненного цикла заключаются при условии последующего обслуживания и ремонта поставленного государственному заказчику имущества. Эти условия являются существенными условиями договора, однако в Постановлении Правительства РФ № 1087 данные виды работ не предусмотрены, вследствие чего краткость и недостаточная определенность правил о контракте жизненного цикла препятствуют эффективному применению данных правил.

Предлагается дополнить п. з, и ст. 1 Постановления Правительства РФ № 1087 от 28 ноября 2013 г. «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла» и изложить в следующей редакции:

«з) закупка железнодорожного подвижного состава, транспортных средств метрополитена, внеуличного транспорта и городского наземного электрического транспорта с последующим обслуживанием и ремонтом;

и) закупка воздушных судов, морских и речных судов с последующим обслуживанием и ремонтом».

При определении путей повышения эффективности норм о государственных контрактах следует учитывать их специфические особенности, поэтому оптимальным вариантом представляется совершенствование не соответствующих норм ГК РФ, а нормативных правовых актов о контрактной системе, включая принятие типовых контрактов, типовых условий контрактов, разрабатываемых и утверждаемых федеральными органами исполнительной власти, что предусмотрено ч. 11 ст. 34 Закона о КСЗ.

К настоящему времени приняты Приказом Минпромторга России от 20.02.2016 № 467 несколько типовых контрактов:

- на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

- на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

- информационная карта типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

- информационная карта типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

- информационная карта типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд».