Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ» Факультет права

Выпускная квалификационная работа

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Судьба обеспечительной собственности в банкротстве: компаративный анализ

Асоян Артём Артурович

Рецензент: доктор юридический наук

профессор факультета права НИУ ВШЭ Емелькина И.А.

Научный руководитель

кандидат юридических наук

доцент факультета права НИУ ВШЭ Бевзенко Р.С.

Москва 2019

ВВЕДЕНИЕ

Настоящая выпускная квалификационная работа посвящена судьбе института титульного обеспечения при признании должника или кредитора по обеспеченному обязательству несостоятельным (банкротом).

Актуальность темы выпускной квалификационной работы. Способы обеспечения исполнения обязательств играют основополагающую роль в заемных правоотношениях, на которых, в свою очередь, построена рыночная экономика практически любого государства.

Безусловно, кредитор (займодавец) в таком обязательстве заинтересован в получении причитающегося ему по сделке встречного предоставления от должника (заемщика) - возвращения денежных средств в размере выданной суммы кредита (займа) и процентов Не считая случаев выдачи займодавцем беспроцентного займа заемщику, что допускается согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, а в некоторых случаях беспроцентный характер займа даже презюмируется (п. 4 ст. 809 ГК РФ). за пользование кредитом (займом), поэтому он, преследуя свой интерес, как правило, обращается к институтам гражданского права, позволяющим уменьшить вероятность неполучения встречного предоставления и неудовлетворения своего требования.

Традиционно способы обеспечения исполнения обязательств делят на две основные категории: личное (personal) и вещное (real) Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 114-115; Вебер Х. Обеспечение обязательств. Волтерс Клувер. М., 2009. С. 8.. При первом обеспечительный эффект достигается привлечением имущественной массы третьего лица (например, поручительство, независимая гарантия и др.). При втором кредитор получает право на удовлетворение своего требования к должнику «из конкретного имущества, предоставляемого самим должником либо третьим лицом в качестве обеспечения, причем кредитор при вещном обеспечении пользуется преимуществом перед другими кредиторами лица, предоставившего вещное обеспечение» Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарии? к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 № 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия. 2018. № 8. С. 6..

Самым сильным обеспечением в России и многих других юрисдикциях чаще всего считается залог, который является одним из видов вещного обеспечения и позволяет кредитору при дефолте должника обратить взыскание на предмет обеспечения и удовлетворить за счет его стоимости требование к должнику. Особенность залога заключается в том, что он позволяет достичь указанного результата без передачи предмета обеспечения в собственность кредитора по обеспечиваемому обязательству.

Однако далеко не всегда даже такой сильный вещно-правовой способ обеспечения исполнения обязательств, как залог, гарантирует однозначное удовлетворение требования кредитора. Одним из главных препятствий является, безусловно, возможная несостоятельность должника, ввиду которой правопорядок вынуждает самого должника Ст. 8, ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве). либо его кредиторов Ст. 7, ст. 11 Закона о банкротстве. инициировать соответствующие банкротные процедуры, которые характеризуются особым порядком очередности удовлетворения требований кредиторов См. ст. 134 Закона о банкротстве..

По статистике, процент удовлетворения требований необеспеченных кредиторов в рамках дел о банкротстве должника в России составляет 1-2 %, процент удовлетворения требований залоговых кредиторов 25-30 % Стасюк И.В. Смогут ли российские сенаторы вылечить бизнес? // Статья в журнале Forbes от 23.04.2019 // Режим доступа: https://www.forbes.ru/biznes/375221-smogut-li-rossiyskie-senatory-vylechit-biznes?fbclid=IwAR1gAP3pkYJrHD_Fa2bv5pzbGkTeYT_UXizyL_hOs9PO8NL-hHp0oouErL8.. Поэтому, даже несмотря на те преференции, которые имеет залоговый кредитор в рамках дел о банкротстве, он все равно в абсолютном большинстве случаев получает лишь частичное удовлетворение.

Предмет залога подлежит реализации на торгах, которые, несмотря на то, что являются оптимальным способом привлечения наибольшего количества потенциальных покупателей, создавая конкуренцию Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов // СПС «Консультант Плюс»; Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарии? к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2017. С. 357 (автор комментария - Бевзенко Р.С.). и позволяя извлечь максимально возможную стоимость от реализации имущества С.А. Громов отмечал, что «торги (как базовый вариант реализации заложенного имущества, на которое обращается взыскание) -- это наиболее совершенный из всех придуманных человечеством за всю его многотысячелетнюю историю способ выручить за имущество наивысшую цену». См.: Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия. 2019. № 4. С. 67; Аналогичной позиции придерживается и А.В. Егоров. См.: Егоров А.В. Конкурсное производство: комментарий ключевых моментов // Вестник гражданского права. 2019. № 1. С. 122., все равно приводят к существенному «дисконту», который впоследствии лишает кредитора той суммы, на которую он изначально рассчитывал.

В связи с этим особую роль занял иной вид вещного обеспечения В рамках настоящего тезиса слово «вещное» является условным, так как титульное обеспечение кроме случаев передачи именно вещи в обеспечение знает и примеры обеспечения с помощью иных объектов гражданских прав (обеспечительный факторинг, при котором обеспечение происходит за счет уступки права требования, а также сделки репо с ценными бумагами). - так называемое титульное обеспечение. Российскому гражданскому праву знакомы как поименованные виды титульного обеспечения (купля-продажа с оговоркой об удержании титула, аренда с правом выкупа, лизинг и др.) , так и непоименованные (обеспечительная купля-продажа).

Если с судьбой предмета залога при банкротстве должника все понятно - предмет залога, оставаясь в собственности должника (даже при передаче владения кредитору (заклад, посессорный залог)), при открытии конкурсного производства становится частью конкурсной массы должника, то с предметом титульного обеспечения ситуация более сложная.

Само появление титульного обеспечения в коммерческой практике вызвано, в первую очередь, большими издержками, причем как временными, так и чисто экономическими, связанными со значительным снижением стоимости залогового имущества по сравнению с рыночной стоимостью аналогичного имущества при обычной купле-продаже. Так, если в залоговых правоотношениях залогодержатель кроме случаев lex comissoria (п. 2 ст. 350.1 ГК РФ) обязан реализовывать залоговое имущество через неудобную для него процедуру торгов, при титульном обеспечении он просто оставляет предмет обеспечения за собой, так как во время действия обеспеченной сделки именно он и был собственником. При залоге же собственность на предмет залога сохраняется у залогодателя, он лишь устанавливает ограниченное вещное право в пользу залогодержателя Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарии? к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2017. С. 266 (автор комментария - Бевзенко Р.С.).. В связи с этим считается, что титульное обеспечение позволяет обойти все негативные для кредитора черты залога Wood Ph. R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. (The Law and Practice of International Finance Series. Vol. 2). Thomson; Sweet & Maxwell, 2007. P. 675. А.В. Егоров используется термин «несимпатичные условия», который, как нам кажется, наиболее полно отражает видение сути некоторых положений залогового регулирования с позиции кредитора. См.: Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. № 4 // СПС «КонсультантПлюс»..

Таким образом, лицо, в пользу которого было установлено титульное обеспечение, при дефолте должника может не прибегать к процедуре торгов, а реализовать предмет обеспечения путем обычной продажи либо же вообще сохранить его за собой, и, восстановив владение, извлечь выгоду из этого имущества иным образом.

Аналогичная ситуация может происходить и в банкротстве, когда обеспечительная собственность, находясь в собственности у кредитора, не попадает в конкурсную массу должника, таким образом лишая иных кредиторов возможности получить удовлетворение от стоимости этого имущества. Соответственно, в таком случае появляется риск по сути преимущественного удовлетворения такого кредитора по сравнению с остальными кредиторами.

Не менее любопытна абсолютно одиозная ситуация, когда неплатежеспособным становится кредитор, вследствие чего в отношении него инициируются банкротные процедуры, и при открытии конкурсного производства получается, что собственность, которая была передана должником лишь в обеспечение исполнения своего основного обязательства, попадает в конкурсную массу кредитора, как и иное имущество, находящееся у него в собственности.

Плюсы титульного обеспечения для кредитора очевидны, но не менее очевидно и ущемление прав должника и его иных кредиторов в ситуации полного присвоения кредитором обеспечительной собственности, особенно при банкротстве должника или кредитора по основному обязательству.

Проблемные аспекты судьбы обеспечительной собственности в банкротстве в российской цивилистической доктрине в той или иной степени затрагивались Бевзенко Р.С., Громовым С.А., Егоровым А.В., Сарбашом С.В., Усмановой У.Р. и др., однако ответов на все вызывающие затруднения вопросы на данный момент все еще нет.

Принимая во внимание развитие договорной практики в России и постепенное увеличение случаев использования сторонами правоотношения титульного обеспечения Усманова Е.Р. Титульное обеспечение гражданско-правовых обязательств. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. С. 5., а также огромное количество дел о банкротстве в российских арбитражных судах, где поднимается или потенциально может подниматься вопрос о принадлежности обеспечительной собственности должнику или кредитору, изучение данного вопроса кажется нам наиболее актуальным.

Объектом исследования является судьба переданного в титульное обеспечение имущества при признании должника или кредитора по основному обязательству несостоятельным (банкротом).

Предметом исследования является гражданское законодательство, регламентирующее поименованные виды титульного обеспечения, законодательство о несостоятельности (банкротстве), а также постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации; позиции высших судов, выраженные в других судебных актах и информационных письмах; судебная практика и доктринальные источники, содержащие в себе информацию по данной теме (научные статьи, научно-методическая литература, монографии и др.); нормы иностранного права, а также акты международной унификации права в области титульного обеспечения; иностранная судебная практика; иностранная юридическая литература по теме исследования.

Целью исследования является определение судьбы института титульного обеспечения при признании должника или кредитора по обеспеченному обязательству несостоятельным (банкротом).

Задачи исследования. Для достижения цели выпускной квалификационной работы поставлены следующие задачи:

- дать общую характеристику института титульного обеспечения;

- раскрыть предпосылки к возникновению и использованию данного гражданско-правового механизма участниками оборота;

- определить основные виды титульного обеспечения;

- установить аргументы за и против допущения данной конструкции;

- определить соотношение залога и титульного обеспечения для целей банкротства в России и иностранных юрисдикциях;

- определить обоснованность унификации режимов залога и титульного обеспечения в рамках дел о банкротстве.

Научную основу выпускной квалификационной работы составляют труды таких российских и иностранных ученых в области права, как Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Адамович Г., Арсланов К.М., Бевзенко Р.С., Беляева О.А., Васильченко А.П., Вебер Х., Грачев В. В., Громов С.А., Дождев Д.В., Дювернуа Н.Л., Егоров А.В., Зикун И.И., Карелина С.А., Карапетов А.Г., Ланина О.В., Новицкий И.Б., Останина Е.А., Покровский И.А., Савельев А.И., Сарбаш C.B., Сергеев А.П., Теплов Н.В., Усманова Е.Р., Фролов И.В., Хлюстов П.В., Шершеневич Г.Ф., Beale Н., Bridge M., Buckland W.W., Faber W., Finch V., Gullifer L., Lomnicka E., McCormack G., Wood Ph.R., Zimmermann R. и др.

Структура выпускной квалификационной работы обусловлена поставленной целью и задачами и включает в себя введение, три главы (первая глава посвящена общей проблематике титульного обеспечения, истории его возникновения, политико-правовым аспектам данной гражданско-правовой конструкции и причинам ее использования, а также аргументам за и против допущения титульного обеспечения; вторая глава содержит компаративный анализ судьбы обеспечительной собственности при банкротстве должника или кредитора по основному обязательству; в третьей главе обозреваются проблемы при квалификации обеспечительной собственности в банкротстве по российскому праву, в том числе возможность унифицированного подхода к залогу и титульному обеспечению для целей конкурсного производства), заключение и список использованных источников и литературы.

конкуренция залог банкрот кредитор

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЦЕЛЬ И ВИДЫ ТИТУЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

1.1 История становления титульного обеспечения

Титульное обеспечение, подобно многим другим институтам гражданского права, берет свое начало со времен существования древнеримского права. Так, частному праву древнего Рима была знакома конструкция фидуции (fiducia), которая по своему правовому эффекту напоминает современное титульное обеспечение.

Фидуцию в обороте можно было встретить в двух ее проявлениях:

1) fiducia cum amico;

2) fiducia cum creditore.

Первая разновидность фидуции представляет собой сделку, которая совершается в чужих интересах с позиции одного лица (фидуциария, fiduciaries) и по которой передаются права на имущество с целью управления им в интересах другого лица (фидуцианта, fiducians). Таким образом, при такой модели фидуции выгоды от осуществления правового господства над имуществом получает фидуциант либо лицо, им указанное. Современными аналогами fiducia cum amico являются английский траст, доверительная собственность и др.

Fiducia cum creditore - вид фидуции, предполагающий передачу вещи фидуцианта в собственность фидуциария посредством обряда per aes et libram или in iure cession с той целью, чтобы фидуциарий удержал вещь у себя в случае неисполнения должником-фидуциантом своего обязательства. Если же фидуциант исполняет основное обязательство, фидуциарий возвращает вещь в собственность первого Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 462; Buckland W.W. A Manual of Roman Private Law. Cambridge University Press, 2012. P. 353.. Таким образом, fiducia cum creditore, в отличие от fiducia cum amico, выполняла обеспечительную функцию в обязательствах между должником кредитором Васильченко А.П. Понятие и признаки фидуциарных сделок в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 11 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 309..

Позже появились другие способы обеспечения исполнения обязательства, призванные заменить фидуцию, - пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca) Buckland W.W. Op. cit. P. 353.. Тем не менее внедрение в оборот pignus и hypotheca не повлекло прекращения использования его участниками фидуции по причине ее неоспоримых преимуществ для кредитора Goebel. R.J. Reconstructing the Roman Law of Real Security, (1961-2) 36 Tul LR 29. P. 38.. Однако в литературе также отмечалось, что конструкция фидуции все же имеет и недостатки. Так, например, российскими дореволюционными правоведами отмечалось, что такой серьезный дисбаланс интересов должника и кредитора свидетельствует о том, что фидуция носит строгий характер примитивного кредита, поэтому с изменением условии? и с увеличением капиталов фидуция должна оказаться недостаточной Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346-353..

Возвращаясь к видам фидуции, необходимо отметить, что для целей данной работы имеет значение лишь fiducia cum creditore, как один из способов вещного обеспечения. Итак, fiducia cum creditore предполагала передачу вещи в собственность кредитора в обеспечение, а также дальнейший возврат вещи должнику при условии исполнения им своего основного обязательства, однако обязанность кредитора вернуть вещь потом должнику изначально не была юридической. Это подтверждается тем, что первоначально такая фидуция не давала должнику какого-либо иска об исполнении fiducia кредитором, должник должен был надеяться лишь на добрую совесть (bona fides) контрагента, а последствием недобросовестного поведения было моральное бесчестие (infamia). Позднее praetores модифицировали фидуцию, дав должнику action fiduciae - личный иск, который помимо infamia позволял должнику возместить материальный вред, который был причинен ему поведением кредитора Там же. С. 373..

Кроме fiducia, для понимания сущности титульного обеспечения является необходимым рассмотрение такого термина, как фидуциарная сделка. Несмотря на появление залога, призванного заменить фидуцию, она с развитием права никуда не исчезла, а лишь трансформировалась в похожие институты в разных правопорядках. Например, в Германии фидуция нашла свое продолжение в институте Sicherungsu?bereignung - обеспечительной передаче права собственности. Так, немецкое право допускало (и допускает) в качестве гарантии возврата суммы займа передачу займодавцу правового титула на имущество заемщика. Такая обеспечительная сделка является фидуциарной (fiduziarisches Gescha?ft) и особенность ее заключается в том, что кредитор получает больше, чем ему требуется (при титульном обеспечении кредитор получает право собственности на предмет обеспечения, а право собственности предполагает наиболее полное господство над вещью, которое явно выходит за рамки чисто обеспечительной цели). Тем не менее такая сделка признавалась действительной, и стороны были вправе обеспечивать правоотношения таким способом. Особенное распространение данной концепции началось в девятнадцатом столетии Istvan Sandor Overview of the Legal Models of Trust Management in Private Law. URL: http://www.kre.hu/portal/doc/sic/2008/sic3_015_sandor.pdf..

О том, что фидуциарные сделки не должны признаваться недействительными, писали и российские дореволюционные цивилисты. Отмечалось, что в российском гражданском праве XIX века было слабо разработаны институты вещного кредита. В связи с этим совершались сделки, направленные на отчуждение и передачу собственности другому лицу, хотя на самом деле это делалось для получения займа с обеспечением. Например, Н.Л. Дювернуа обращал внимание на то, что в таких сделках «мы прикрываем именно кредитную операцию, продаем, с уговором перепродать вещь вновь нам (точнее, удерживаем право выкупить вещь), cum pacto fiduciae de remancipando, так что подлинная цель сделки будет не отчуждение вещи, а кредит продавцу суммы, которую составляет цена вещи» Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М., 2004. С. 195..

Сегодня понимание фидуциарных сделок изменилось и чаще всего под фидуциарной сделкой понимают сделку, основанную на особо доверительных отношениях между сторонами этой сделки. Однако такое определение фидуциарной сделки в литературе критикуется, так как оно является слишком неопределенным ввиду того, что «практически все отношения в гражданском обороте строятся на доверии участников друг к другу и определить, в каких случаях такое доверия имеет юридическое значение, проблематично» Усманова Е.Р. Указ. соч. С. 19..

Тем не менее некоторые современные цивилисты все же придерживаются аутентичного содержания термина «фидуциарная сделка», отмечая, что характерным признаком фидуциарной сделки является не особый характер отношений между сторонами сделки, а то, что заключение такой сделки приводит к юридическим последствиям, которые идут дальше преследуемой цели Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Арсланов К. М. Комментарии к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарии? / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010 (автор комментария - Ю.В. Байгушева)..

1.2 Причины использования титульного обеспечения и политико-правовой анализ данной конструкции

Считается, что главной причиной появления титульного обеспечения стало возрастающее желание кредитора улучшить свою позицию в обязательстве путем получения более сильного обеспечения, которое увеличит его шансы на удовлетворение своих требований к должнику, а также позволит не прибегать к залоговому регулированию, которое является более обременительным и менее удобным для кредитора Wood Ph. R. Op. cit. P. 28..

Обеспечение исполнения обязательства посредством передачи или удержания титула предоставляет приоритет такому обеспеченному кредитору перед кредиторами, обеспеченными залогом, так как кредитор с титульным обеспечением при дефолте должника оказывается в лучшем положении, нежели залоговый кредитор: первый является собственником вещи, а второй, кроме случаев lex comissoria, лишь имеет право претендовать на стоимость предмета обеспечения, которая будет получена после его реализации Усманова Е.Р. Указ соч. С. 35..

Наиболее ярко это прослеживается в делах о банкротстве, где в зависимости от того, у кого в собственности находится имущество, решается вопрос о включении этого имущества в конкурсную массу. При залоге собственность не переходит кредитору, то есть титул сохраняется за залогодателем, поэтому предмет залога включается в конкурсную массу должника Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями (автор комментария - Егоров А.В.) // СПС «Консультант Плюс»., а при титульном обеспечении ситуация обратная - должник не является собственником предмета обеспечения, поэтому он оказывается вне конкурсной массы.

В некоторых правопорядках участники гражданского оборота прибегают к конструкции титульного обеспечения в том числе и по той причине, что в отличие от залога обеспечение посредством передачи или удержания титула не предполагает обязательной регистрации обеспечения в соответствующих реестрах К таким странам относится, например, Великобритания. См. Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based Financing (3rd Edition). Oxford University Press, 2015. P. 237-238..

Кроме того, при залоге залогодержатель конкурирует за предмет залога c другими кредиторами и обязан вернуть залогодержателю образующийся при реализации предмета залога излишек (superfluum), в то время как при титульном обеспечении кредитор волен делать с предметом обеспечения что угодно: он может как оставить вещь себе, так и продать ее и удовлетворить свое требование к должнику из полученной с продажи вещи суммы Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарии? к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 № 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия. 2018. № 8. С. 4.. Такой обеспеченный кредитор даже может провести торги по общим правилам ст. ст. 447-449 ГК РФ, если посчитает, что так он сможет получить выручить максимальную ценность из предмета обеспечения, тем самым еще больше приблизив данный обеспечительный механизм к залогу.

Еще одной предпосылкой к массовому использованию титульного обеспечения является то, что во многих иностранных юрисдикциях не допускается непосессорный залог, а разрешается лишь заклад, предполагающий передачу владения кредитору Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 46-47.. В этой связи передача кредитору правового титула на имущество (условно до погашения суммы займа или с условием обратной передачи заемщику при повторной продаже с удержанием титула займодавцем до погашения займа) была наиболее распространенным методом Усманова Е.Р. Указ соч. С. 36..

Таким образом, самыми сильными историческими причинами востребованности титульного обеспечения являются стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантии? своих интересов и запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула. С. 5..

Однако есть и другие факторы, которые обусловливают важность титульного обеспечения для участников оборота. Например, одной из таких не менее важных причин является относительно невысокая доступность кредита в те или иные исторические периоды в различных государствах. Причем применительно к современным реалиям экономического развития России данный фактор кажется особенно актуальным.

Для предоставления денежных средств заемщику кредитная организация требует соблюдения множества различных условий, например, у заемщика должна быть хорошая кредитная история, его финансовые показатели должны соответствовать определенному уровню и др. Безусловно, эти условия преследуют одну важную для кредитной организации цель - проанализировать риски неисполнения заемщиком своего обязательства по возврату предоставленных ему денежных средств.

Очевидно, что заемщик, имеющий критически низкий заработок, едва позволяющий среднестатистическому человеку в конкретном регионе содержать себя, является более рисковым контрагентом для кредитной организации, нежели заемщик с более надежными показателями заработной платы. Процентная ставка, которую готова предоставить кредитная организация, находится в прямой зависимости от надежности того или иного заемщика - чем кредитоспособнее последний, тем ниже ставка процентов по кредиту, и наоборот.

Например, абсолютно стандартной является ситуация, когда у покупателя недостаточно средств для приобретения того или иного имущества, и он хочет привлечь финансирование со стороны в размере покупной цены на товар. К сожалению, такой способ приобрести товар часто оказывается недоступным для лица с плохой кредитной историей, так как банк либо предложит кредитование под очень высокий процент, либо вообще откажет в выдаче кредита.

Тем не менее у покупателя остается опция с приобретением имущества без привлечения денежных средств третьего лица, если он договорится с продавцом об отсрочке оплаты. Однако в таком случае продавец передает в собственность покупателя имущество и при этом не имеет никаких гарантий того, что он получит встречное предоставление по договору. Безусловно, продавец вряд ли согласится на подобную сделку, так как он скорее всего не захочет нести такой риск в связи с тем, что исполнение обязательства его контрагентом ничем не обеспечено. Как результат, покупатели сталкиваются с необходимостью обеспечивать свое исполнение тем или иным способом, так как необеспеченное финансирование получить практически невозможно.

Продавцы более благосклонны к заключению сделки, если предметом обеспечения выступает имущество покупателя, причем это может быть как уже имеющееся у последнего имущество (производственные помещения, оборудование и др.), так и имущество, приобретаемое по сделке с продавцом или по сделке с любым другим контрагентом.

Не менее заинтересованы в обеспечении и банки, когда покупатели все-таки прибегают к стороннему финансированию. Так как первые имеют непосредственный интерес в том, чтобы у них было как можно больше клиентов, а не самые надежные заемщики, в свою очередь, заинтересованы в получении кредита не с аномально высокими ставками, стороны кредитных правоотношений стали использовать различные механизмы, позволяющие снизить риск невозврата кредитной суммы. Следствием использования данных инструментов является снижение процентной ставки по кредиту Усманова Е.Р. Указ соч. С. 37..

Тем не менее залог зачастую не является панацеей для кредитора, так как в случаях, когда заемщик перестает исполнять обязательства по кредитному договору, за таким неисполнением нередко в скором времени следует несостоятельность должника, что, как известно, сильно понижает шансы кредитора на возврат всей суммы кредита с процентами ввиду особенностей реализации предмета залога в банкротстве.

В связи с этим существуют и иные правовые механизмы, схожие по своей сути с заемными правоотношениями, обеспеченными залогом. Титульное обеспечение играет важнейшую роль в развитии гражданского оборота, расширяя доступность финансирования, что, в свою очередь, способствует здоровому развитию малого и среднего бизнеса, который в отличие от более крупных «игроков» рынка зачастую получает кредит с неподъемными процентами.

Еще одним фактором, обусловливающим особую значимость титульного обеспечения для экономико-социального развития общества, является его выгодность с позиции? налогового планирования. Например, при выборе между обычным кредитом и лизингом стороны часто руководствуются преимуществами, которые предоставляются законодательствами разных стран для данной договорной конструкции. К таким странам относится в том числе и Россия.

Так, в соответствии с п. 4 ст. 28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» в целях налогообложения прибыли лизинговые платежи относятся в соответствии с законодательством о налогах и сборах к расходам, связанным с производством и (или) реализацией. Согласно пп. 1 п. 2 ст. 259.3 НК РФ налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 3 в отношении амортизируемых основных средств, являющихся предметом договора финансовой аренды (договора лизинга), налогоплательщиков, у которых данные основные средства должны учитываться в соответствии с условиями договора финансовой аренды (договора лизинга). Это позволяет амортизировать имущество в три раза быстрее и экономить на налоге на имущество. Уплачиваемый лизингополучателем в составе лизинговых платежей НДС принимается к зачету при уплате в бюджет, уменьшая сумму НДС (ст. 171 НК РФ) Теплов Н.В. Лизинг сквозь призму статьи 670 ГК РФ // Закон. 2012. № 7 // СПС «Консультант Плюс»..

Таким образом, титульное обеспечение имеет важное значение в гражданском обороте, позволяя лицам, не имеющим возможность получить адекватное банковское финансирование, увеличить свою переговорную позицию с кредитной организацией или вообще привлечь денежные средства у других участников оборота, обеспечив заем титулом на свою вещь. Кроме того, важное политико-правовое значение имеет тот факт, что обеспечение посредством передачи или удержания титула является важным проявлением принципа свободы договора (freedom of contract), без которого невозможно экономическое развитие современного общества.

Определив причины использования титульного обеспечения участниками оборота, мы считаем необходимым кратко обозначить политико-правовые аспекты данной конструкции. Под политикой правой принято понимать анализ того, каким позитивное право должно быть с точки зрения содержательных задач общества и государства. В литературе относительно содержания данного термина отмечается следующее: «при развитии права мы неизбежно оказываемся в сфере ценностного выбора и этических дилемм, пытаясь обеспечить условия для экономического процветания, социальную справедливость, национальную безопасность и другие содержательные цели государства и права. Этот аспект правового развития в нашем праве принято называть политикой права» Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 13; Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4-5..

Рост числа сделок с обеспечительной собственностью и их популярность дают основания задуматься о том, стоит ли допускать столь широкое распространение данных конструкций Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации: в 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 1: Общая часть. - М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2018. С. 933.. Очевидно, что данный вопрос упирается в политику права в выборе между предоставлением свободы сторонам выбирать тот или иной вариант оформления своих отношений и ограничением сделок, использующих обеспечение посредством передачи или удержания права собственности. Первое способствует стимулированию финансирования под предоставление в собственность имущества и приводит к большей доступности кредита, а второе призвано защитить необеспеченных кредиторов должника путем ограничения самых сильных кредиторов, получивших титульное обеспечение Wood Ph. R. Op. cit. P. 28..

Несмотря на имеющиеся по этому поводу дискуссии, мы считаем, что принцип свободы договора, а также очевидные позитивные последствия в виде повышения доступности финансирования на рынке должны превалировать над опасениями о возможной несправедливости по отношению к необеспеченным кредиторам. В литературе отмечается, что «законодатель может (и даже должен!), основываясь на различных эмпирических соображениях, вводить ex ante ограничители, направленные на запрет отдельных частноправовых волеизъявлений, но только лишь тогда, когда будет доказан существенный вред, который причиняется этими сделками слабым и неопытным участникам оборота, общим интересам, добрым нравам» Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 43-44.. Как будет показано в следующем параграфе настоящей работы, достаточных оснований для полного запрета титульного обеспечения и допущения лишь залога нет.

В связи с этим видится необходимым развитие законодательства и подходов российских судов в русле расширения автономии воли участников оборота в вопросах обеспечения финансирования с последующим ex post контролем со стороны российских судов для недопущения явного злоупотребления сторонами принципом свободы договора (например, при явной недобросовестности сторон сделки суды должны иметь возможность вмешиваться в правоотношение). При этом применение залогового режима кажется обоснованным только в ситуации неплатежеспособности должника и инициировании в отношении него банкротных процедур, так как именно после признания должника банкротом и появляется максимальный риск того, что имущество должника будет исключено из конкурсной массы, и кредиторы без титульного обеспечения рискуют остаться ни с чем.

1.3 Виды обеспечения посредством передачи титула

Существуют разные классификации титульного обеспечения, однако самой главной и признаваемой везде является следующая:

1) Титульное обеспечение посредством передачи титула (например, репо, факторинг);

2) Титульное обеспечение посредством удержания титула (например, оговорка об удержании титула, выкупной лизинг, аренда с правом выкупа).

Так как данная работа направлена компаративный анализ титульного обеспечения в иностранных юрисдикциях для определения возможных подходов российских судов, а также законодателя к статусу обеспечительной собственности в банкротстве по российскому гражданскому законодательству и законодательству о несостоятельности, мы считаем необходимым обозначить основные виды титульного обеспечения, знакомые российскому правопорядку.

1.3.1 Финансовая аренда (лизинг)

Одним из наиболее распространенных способов финансирования после банковского кредитования является лизинг. Выделяют разные виды лизинга (выкупной, оперативный, револьверный и др.), но традиционным видом, опосредующим титульное обеспечение, считается выкупной лизинг.

Долгое время были споры о природе лизинга: в гражданском кодексе лизинг отнесен к главе 34, посвященной аренде, то есть законодатель как бы указал на превалирование арендной составляющей в лизинге над кредитной, в то время как в большинстве юрисдикций лизинг признается способом финансирования с титульным обеспечением См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3.. Полагаем, что чаша весов должна окончательно склониться к кредитной теории лизинга в свете грядущего переноса параграфа о лизинге из главы об аренде к финансовым сделкам в качестве самостоятельного блока (Глава 43.1) после норм о факторинге См.: проект «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации (в части совершенствования гражданско-правового регулирования лизинговой деятельности)». Режим доступа: https://www.eg-online.ru/document/law/380577/.. При этом сразу после дефиниции договора лизинга предлагается указать, что «право собственности на предмет лизинга принадлежит лизингодателю в целях обеспечения исполнения обязательств лизингополучателя» П. 2 ст. 833.1 проекта главы 43.1 ГК РФ..

Лизинг традиционно считается способом финансирования путем

Ш приобретения кредитором имущества для передачи этого имущества должнику во временное владение и пользование вместо выдачи займа;

Ш последующего получения лизинговых платежей, по сути представляющих собой периодические платежи по займу с учетом процентов; и

Ш использования права собственности на актив для обеспечения займа.

В финансовой аренде займодавец (лизингодатель) в лице специализированной финансовой организации покупает имущество, как правило, у его производителя на основе банковского кредита и сдает его в аренду в основном на срок эксплуатации имущества заемщику (лизингополучателю) Усманова Е.Р. Указ. соч. С. 56.. Тем не менее лизингодатель может и не привлекать третье лицо (производителя/поставщика), а выступать сам в его качестве. Как отмечал А.В. Егоров, «лизинг -- это не особая конструкция с обязательным привлечением третьего лица (поставщика), а особое распределение рисков и особая кауза (цель) договора между лизингодателем и лизингополучателем» Егоров А.В. Указ соч..

КС РФ относительно природы лизинговой деятельности отмечал следующее: «лизинговая деятельность - это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества (предмета лизинга) и передаче его в лизинг: лизингодатель при помощи финансовых средств (в том числе бюджетных) оказывает лизингополучателю своего рода финансовую услугу, приобретая имущество в свою собственность и передавая его во владение и пользование лизингополучателю (статья 11), а стоимость этого имущества возмещая за счет периодических лизинговых платежей, образующих его доход от инвестиционной деятельности» Абз. 2 п. 4.1 Постановления КС РФ от 20.07.2011 № 20-П..

Выкупной лизинг отличает то, что по окончании срока договора лизингополучатель вносит выкупной платеж, после чего собственность на предмет лизинга переходит к нему. Следовательно, здесь стороны имеют дело, по сути, с выдачей займа на приобретение конкретной вещи с удержанием права собственности на эту вещь до момента полной оплаты. Активное использование данной конструкции связано по большей части с тем, что лизингополучатель либо вообще лишен возможности получить банковское кредитования для приобретения конкретного имущества, либо банк готов предоставить денежные средства по слишком высокой для первого ставке.

Кроме того, как отмечал С.А. Громов, «бoмльшая доступность лизинга по сравнению с кредитом теоретически обусловливается также предоставлением лизингодателю более сильного обеспечительного права (права собственности) по сравнению с традиционным залоговым правом обычного кредитора. Титул собственника призван упростить лизингодателю порядок восстановления владения активом, рассматриваемым как объект обеспечения его имущественных интересов, по сравнению с процедурой обращения взыскания на предмет залога» Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия. 2019. № 2. С. 59..

1.3.2 Аренда с правом выкупа

Похожей на лизинг конструкцией, позволяющей добиться идентичного результата, то есть обеспечить полную оплату продаваемой вещи посредством удержания титула, передав ее покупателю лишь во владение и пользование (или только пользование) В соответствии с п. ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 64 и п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. № 73 в аренду может передаваться как вся вещь, так и ее отдельная часть. В связи с этим случаи с передачей только пользования без передачи владения по договору аренды относятся передаче в аренду части недвижимой вещи. См.: Бевзенко Р.С. Аренда части вещи. Журнал РШЧП, 2018. Режим доступа: https://privlaw-journal.com/arenda-chasti-veshhi/., является договор аренды с инкорпорированным в него правом выкупа арендатора В литературе отмечается, что аренда с правом выкупа является родовым понятием по отношению к финансовой аренде (лизингу). См.: Комментарии? к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб. - практ. коммент. (постатейный), под ред. А.П. Сергеева // СПС «Консультант плюс».. Имущество выкупается по номинальной стоимости, а большую часть цены договора составляют повременные арендные платежи Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 255-260; Wood Ph. R. Op. cit. P. 674-675..

По своей сути данная сделка так же, как и лизинг, является финансированием с удержанием права собственности, где арендатор является заемщиком, а арендодатель займодавцем. Совокупность повременных платежей и финального выкупного взноса является суммой займа с процентами, а передаваемое в аренду имущество - вещным обеспечением. Как только арендатор перестанет вносить повременные платежи, арендодатель сможет расторгнуть договор аренды и вернуть себе владение.

Аренда с правом выкупа является поименованным видом титульного обеспечения и закреплена в ст. 624 ГК РФ. Чтобы арендатор имел право на выкуп арендованного имущества, в договоре аренды (или законе) должна быть соответствующая оговорка, иначе такого права у него не будет, так как по умолчанию оно законом не предусмотрено. Кроме того, по умолчанию выкупная цена не входит в состав арендной платы. Стороны могут договориться о зачете части арендных платежей в качестве выкупной цены, однако это должна быть именно часть платежей, так при зачете всех платежей отношения между сторонами невозможно будет квалифицировать в качестве арендных, это будет простая купля-продажа с рассрочкой платежа.

1.3.3 Оговорка об удержании титула

Одним из наиболее классических и признанных в большинстве юрисдикций видом титульного обеспечения является оговорка об удержании титула (retention of title clause). По договору с оговоркой об удержании титула продавец (поставщик) не передает право собственности на продаваемый товар до тех пор, пока покупатель не исполнит свое обязательство по оплате Ланина О.В. Оговорка о сохранении права собственности в договорных обязательствах // СПС «КонсультантПлюс»..

Оговорку об удержании титула можно встретить в большинстве договоров поставки, и она представляет собой вид финансирования, обеспеченный титулом на поставляемый товар, однако в отличие от лизинга и аренды с правом выкупа оговорку об удержании титула характеризует то, что лицом, предоставляющим кредит, здесь выступает не банк или иная специализированная финансовая организация, а поставщик товаров, то есть обычный предприниматель, основная деятельность которого не связана с финансированием. Как правило, сумма финансирования при таких сделках мала, а срок на возвращение денежных средств составляет 1-2 месяца Wood Ph. R. Op. cit. P. 28..

Вызывает интерес тот факт, что в западной доктрине условную куплю-продажу (conditional sale agreement) принято относить в один ряд с лизингом и арендой с правом выкупа с той оговоркой, что к подобному финансированию применяются правила о купле-продаже Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 11-12.. Российскому праву такой подход не близок. Стоит сразу заметить, что российское законодательство позволяет перенести оплату покупателю на более поздний срок с передачей вещи двумя основными способами. Первый способ заключается в установлении срока на оплату товара через определенный промежуток времени после передачи вещи, при этом оплата может быть произведена как разовым платежом Ст. 488 ГК РФ., так и в порядке рассрочки платежа Ст. 489 ГК РФ.. При этом по общему правилу в таком случае на переданный товар будет считаться находящимся в залоге у продавца.

Вторая опция - условие о сохранении права собственности за продавцом до момента полной оплаты проданного товара покупателем или до наступления иного условия, указанного в договоре. Согласно абз. 2 ст. 491 ГК РФ в случае не наступления условия продавец по общему правилу вправе потребовать возвратить ему товар.

Оговорка об удержании титула является договорным условием, направленным на удержание титула до исполнения покупателем своего обязательства по оплате поставленного товара, однако это не означает, что сделка, содержащая такое положение, является условной в смысле ст. 157 ГК РФ Комментарии? к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). 2-е издание / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2016 (автор комментария - Ю.В. Байгушева).. В контексте сделок под условием понимают:

1) Конкретное положение сделки, которым стороны определяют свои права и обязанности;

2) Обстоятельство, с которым связано возникновение, изменение, или прекращение прав и обязанностей и наступление которого не предопределено Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153-208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2018. С. 54 (автор комментария -
А.Г. Карапетов). Последний элемент (отсутствие определенности) является наиболее важным, так как именно этим условие отличается от срока - последний всегда неизбежно наступает. См.: Там же. С. 844-845..

Таким образом, оговорка об удержании титула является условием в первом смысловом значении, указанном выше, а условной сделкой по смыслу ст. 157 ГК РФ будет распорядительная сделка по передаче вещи - traditio, с помощью которой происходит непосредственный перенос права собственности на покупателя Грачев В. В. Передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом // Сборник научных статей в честь 60-летия Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 132-133..

Стоит заметить, что в российском законодательстве отмечается кредитная природа договоров с оговоркой о сохранении права собственности через положения о коммерческом кредите, закрепленные в ст. 823 ГК РФ. Подтверждением кредитного характера договорных отношений с удержанием титула также являются разъяснения ВАС РФ и ВС РФ, в которых были раскрыты особенности продажи товаров в кредит П. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 // СПС «КонсультантПлюс»..

Резюмируя сказанное выше, российское законодательство предлагает продавцу два способа усилить свою позицию на случай неоплаты товара покупателем:

1) Перенос права собственности на покупателя до момента полной оплаты с получением залогового права в отношении переданного имущества;

2) Удержание титула до момента полной оплаты с возможностью вернуть переданный товар в случае дефолта покупателя.

При этом первый вариант представляет собой обычную куплю-продажу, обеспеченную залогом в силу закона, а второй является одним из классических видов титульного обеспечения.

1.3.4 Сделки репо

Классическая сделка репо (repurchase agreement (repo)) является продажей ценных бумаг с условием, что впоследствии они будут выкуплены обратно по заранее определенной цене, равной первоначальной цене продажи с дополнительным платежом, равным проценту по специальной ставке, то есть выкупная цена не аналогична первоначальной, а состоит из совокупности первоначальной цены продажи и процента.

Обратной передаче подлежат:

Ш те же самые ценные бумаги, которые были переданы первоначальным продавцом; либо

Ш эквивалентные ценные бумаги; либо

Ш рыночная цена ценных бумаг Усманова Е.Р. Указ соч. С. 70..

Первоначальная цена продажи обычно составляет около 80% от рыночной стоимости конкретного вида ценных бумаг. Падение цены в сделках репо объясняется так называемым фактором риска, который имеет место в связи с тем, что первоначальный продавец может не выкупить обратно ценные бумаги, и покупатель будет вынужден продать их на рынке, а они за это время могут потерять в цене. Чтобы смягчить возможные негативные последствия для покупателя, в некоторых юрисдикциях допускается продажа ценных бумаг на рынке и возложение на первоначального продавца обязанности по выплате разницы между рыночной ценой и ценой выкупа Wood Ph. R. Op. cit. P. 716.. Данное правило работает и в обратную сторону: если рыночная цена превышает выкупную, то покупатель должен возвратить остаток Id. P. 721..

В России сделка репо нашла свое отражение в п. 1 ст. 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - Закон о РЦБ). Согласно данной статье договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо). Кроме того, Законом о РЦБ предусмотрено, что к договору репо применяются общие положения ГК РФ о купле-продаже, если это не противоречит специальным правилам и существу договора репо.