Хоть закон прямо и не указывает на заемную природу данной сделки, в литературе признают, что репо представляет собой сделку, состоящую из двух частей: продажи и последующей покупки ценных бумаг через определенный срок по заранее установленной цене, где каждая из сторон исполняет как обязательство по продаже, так и обязательство по покупке ценных бумаг. Целью репо выступает временное финансирование за плату Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2. С. 490., а имущество, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата суммы займа, аналогичную тои?, которую выполняет залог Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9 // СПС «КонсультантПлюс»..

1.3.5 Финансирование под уступку денежного требования

Факторинг, хорошо известный российскому гражданскому обороту, является примером титульного обеспечения с нематериальным активом в качестве предмета обеспечения. Всего выделяют три основных вида финансирования под уступку права требования:

Ш факторинг (factoring);

Ш дисконтирование (block discounting);

Ш секьюритизация (asset securitization) Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. Op.cit. P. 303-312..

Первый вид финансирования под уступку права требования нашел свое отражение в главе 43 ГК РФ. По замыслу законодателя, неотъемлемым элементом договора факторинга является уступка в пользу фактора денежного требования клиента в отношении третьего лица Заем, кредит, факторинг, вклад и счет : постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. - Москва : М-Логос, 2019. С. 698 (авторы комментария - В.В. Байбак, А.Г. Карапетов).. Однако, чтобы такая уступка являлась именно факторингом, а не обычной цессией, необходимо наличие как минимум двух из четырех дополнительных обязанностей:

1) передавать клиенту денежные средства в счет денежных требовании?, в том числе в виде займа или предварительного платежа (аванса);

2) осуществлять учет денежных требовании? клиента к третьим лицам (должникам);

3) осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять должникам денежные требования к оплате, получать платежи от должников и производить расчеты, связанные с денежными требованиями;

4) осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников П. ст. 824 ГК РФ. Актуальное регулирование факторинга было инкорпорировано в ГК РФ Федеральным законом от 26.07.2017 г. № 212-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", когда был реформирован весь раздел с финансовыми сделками. Указанные изменения вступили в силу с 01.06.2018 г. и связаны с ратификацией Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям, заключенной в Оттаве 28.05.1988 г. и вступившей в силу для России с 01.03.2015 г..

Как уже отмечалось выше, неотъемлемым элементом данного вида финансирования является уступка денежного требования, однако в зависимости от каузы сделки можно выделить три основных конструкции факторинга: купля-продажа с дополнительным оказанием ряда услуг; уступка в целях обеспечения заемного долга, а также уступка на инкассо Заем, кредит, факторинг, вклад и счет : постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. - Москва : М-Логос, 2019. С. 699 (авторы комментария - В.В. Байбак, А.Г. Карапетов).. Легко догадаться, что второй вариант представляет собой разновидность займа с титульным обеспечением.

Закон обязывает для признании конкретной договорной конструкции факторингом сочетать как минимум два элемента из четырех, названных в ст. 824 ГК РФ, то есть помимо предоставления заемных средств фактору придется осуществлять еще, например, учет денежных требований клиента к третьим лицам. Тем не менее это не значит, что стороны не могут заключить договор, где предметом обеспечения будет передача права требования в обеспечение выданного займа. Просто такой договор не будет считаться факторингом, однако в силу принципа свободы договора он будет действительным Там же. С. 707.. Данный тезис также подтверждается п. 4 ст. 824 ГК РФ, согласно которому участники гражданского оборота могут заключать и иные договоры, в соответствии с которыми осуществляется уступка денежных требований и которые предусматривают обязанность одной из сторон совершить одно или несколько действий, указанных в данной статье.

Когда требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед фактором, последний может претендовать на суммы, полученные от должника лишь в размере задолженности клиента. Таким образом, так называемый superfluum должен быть возвращен клиенту в ситуации, когда сумма, полученная от должника, превышает размер задолженности клиента перед фактором. Надлежащую реализацию этого правила обеспечивает установленная обязанность финансового агента предоставить клиенту отчет Усманова Е.Р. Указ соч. С. 68.. Тем не менее указанные правила являются диспозитивными в силу прямого указания об этом п. 2 ст. 831 ГК РФ.

1.3.6 Непоименованный договор, опосредующий титульное обеспечение

Некоторые из вышеперечисленных видов титульного обеспечения включают в себя элементы купли-продажи (репо, факторинг, возвратный лизинг), однако фидуция в ее первоначальном виде, то есть передача права собственности в обеспечение обычного займа, в нашем законодательстве отсутствует Заем, кредит, факторинг, вклад и счет : постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. - Москва : М-Логос, 2019. С. 136 (автор комментария - А.Г. Карапетов).. Тем не менее в силу принципа свободы договора стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Возможность сторон заключать непоименованные договоры была подтверждена в ключевом Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014
№ 16 «О свободе договора и ее пределах». Позже, после упразднения ВАС РФ, его разъяснения были поддержаны ВС РФ в Постановлении Пленума от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», а также в совсем недавнем Постановлении Пленума от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора».

Очевидно, что возможность заключать договоры, которые прямо не указаны в ГК РФ, является одним из важнейших проявлений принципа свободы договора, который, в свою очередь, является одной из ключевых предпосылок развития частноправовых отношениях Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1992. P. 579. Карапетов А.Г. Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М.: Статут, 2012. С. 9.. КС РФ в 2010 году отметил, что «права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации могут быть ограничены федеральным законом, но только в тои? мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.2010 № 2-П..

Как указывалось выше, фидуция в том виде, в котором она была представлена в римском праве, в настоящее время в российском праве не урегулирована, поэтому договор, направленный на обеспечительную передачу права собственности, и не подпадающий под регулирование специальных видов титульного обеспечения, перечисленных ранее, является непоименованным О том, что договор, направленный на обеспечительную передачу титула в отношении имущественных прав, является непоименованным, см.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет : постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / тв. ред. А. Г. Карапетов. - Москва : М-Логос, 2019. С. 706 (авторы комментария - В.В. Байбак, А.Г. Карапетов).. Помимо общего принципа свободы договора, в ГК РФ также закреплен открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ).

Кроме непоименованных, свобода договора предполагает возможность заключения и смешанных договоров, то есть состоящих сразу из двух или более договорных конструкций. В этой связи хотелось бы обратить внимание на классический пример смешанного договора, включающего в себя договор купли-продажи, а также непоименованную обеспечительную передачу права собственности - обеспечительную куплю-продажу, которая как раз является примером непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств.

В литературе под обеспечительной куплей-продажей понимают «договор, по условиям которого одно лицо (кредитор) приобретает у другого лица (должника) некоторое имущество за определенную договором цену, а должник, а должник обязуется выкупить это имущество через некоторое время» Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 43.. При этом цена выкупа, как правило, превышает цену первоначальной покупки. Очевидно, что экономически обеспечительная купля-продажа является займом с обеспечением и состоит из следующих элементов:

Ш цена покупки -- это сумма займа;

Ш цена выкупа -- это сумма займа с процентами;

Ш срок выкупа -- это срок, на который предоставлен заем;

Ш предмет купли-продажи -- это обеспечение, остающееся в собственности кредитора до выплаты суммы займа с процентами Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарии? к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 № 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия. 2018. № 8. С. 4..

Практика российских судов по вопросу допущения использования данного способа обеспечения на данный момент неоднозначная: в одних судебных актах суды указывали на возможность сторон обеспечивать свои обязательства таким способом Например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2003 г. № Ф04/5756-657/А81-2003. Кроме того, ВС РФ в Определении от 29.10.2013 г. № 5-КГ13-113 признал договор передачи квартиры в собственность кредитора в обеспечение долга по займу законным непоименованным способом обеспечения., в других - признавали обеспечительную куплю-продажу притворной сделкой, прикрывающей залог Например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.03.2005 г. № А19- 14857/04-47-Ф02-73/05-С2. Более детально о подходе российских судов см. в Главе III настоящей работы..

1.4 Полемика о допустимости конкуренции залога и титульного обеспечения

Наверное, как и в случае с любым гражданско-правовым институтом, у конструкции титульного обеспечения есть как сторонники, так и явные противники. Безусловно, анализ pro et contra позволяет наиболее объективно проанализировать любое явление, в том числе и в области права. Как ни странно, несмотря на, казалось бы, давно провозглашенный numerus apertus в отношении способов обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском законодательстве, у титульного обеспечения скорее больше противников, считающих достаточным наличие залога в качестве самого сильного обеспечения, нежели сторонников.

Главная претензия противников обеспечительной собственности заключается в том, что использование титульного обеспечения позволяет обойти императивные правила о залоге и приводит к «удвоению сущностей» с одинаковыми функциями, что свойственно гражданскому обороту, но никакой пользы ему не приносит Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч.. Указанный тезис распадается на несколько доводов, которые, по мнению противников титульного обеспечения, свидетельствуют о негативных последствиях обхода залогового регулирования.

Во-первых, использование титульного обеспечения приводит к сильнейшему дисбалансу сторон правоотношения. Данный дисбаланс заключается в том, что при обеспечении обязательства посредством передачи или удержания титула существует значительный «перекос» в пользу кредитора, который получает имущество в собственность, а значит, получает наиболее полное господство над предметом обеспечения подобно любому собственнику. Интересы должника при такой обеспечительной конструкции практически не учитываются Останина Е.А. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий: научно-практическое пособие. М., 2010 // СПС «Консультант Плюс»..

Во-вторых, титульное обеспечение позволяет обойти положения о реализации предмета залога с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ), которые, в свою очередь, призваны обеспечить привлечение наибольшего количества потенциальных покупателей для увеличения цены продаваемого имущества, и просто присвоить предмет обеспечения себе Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч.; Усманова Е.Р. Указ соч. С. 84..

Тем не менее данная позиция не вполне справедлива, так как и в случае с залоговым обеспечением кредитор может присваивать предмет обеспечения себе в случае дефолта должника. Речь идет о механизме lex comissoria, известном российскому гражданскому законодательству. Так, согласно п. 2 ст. 350.1 ГК РФ, если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, соглашением между залогодателем и залогодержателем может быть также предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем оставления залогодержателем предмета залога за собой, в том числе посредством поступления предмета залога в собственность залогодержателя, по цене и на иных условиях, которые определены указанным соглашением, но не ниже рыночной стоимости. Таким образом, аргумент об обходе правил о публичных торгах и возможности присвоить себе предмет обеспечения остается релевантным только для сделок C2C и B2C (когда потребителем является залогодатель).

Кроме того, справедливыми кажутся замечания С.А. Громова относительно позиции о том, что торги являются наилучшим способом извлечения максимальной стоимости предмета обеспечения. Ученый, приводя в своей работе возможные доводы как противников, так и сторонников обеспечительной собственности, указывает, что «о том, какое положение лозунг о торгах как лучшем инструменте выручить справедливую цену занимает на шкале достоверности между истиной и мифом, можно судить по распространенности рекламы приблизительно следующего содержания: «Покупайте на торгах (залог, банкротство) ценные активы за 20% [или даже меньше] от реальной цены» - См., напр.: Как выигрывать торги по банкротству и приобретать имущество за копейки? URL: https:// gdeikakzarabotat.ru/nedvizhimost/kak-vyigryvat-torgi-po-bankrotstvu-i-priobretat-imushhestvo-za-kopejki.html. На этом же сайте можно увидеть рекламный баннер с таким текстом: «Мастер-класс «Торги по банкротству». Как покупать недвижимость и автомобили на торгах по банкротству за 5% от их стоимости?» Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия. 2019. № 4. С. 68-69..

В-третьих, при титульном обеспечении кредитор, в случае, если после удовлетворения его требования из стоимости предмета обеспечения останется определенная сумма денежных средств, может оставить образовавшийся излишек за собой Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч.. При залоге же залогодержатель имеет притязание только на сумму своего требования, поэтому superfluum должен быть возвращен и идти на удовлетворение требований других кредиторов, а соглашение об ином ничтожно (п. 3 ст. 334 ГК РФ).

Тем не менее серьезность данной проблемы кажется преувеличенной. Согласно п. 3.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17
«Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» применительно к лизингу из природы отношении? судебная практика вывела следующее правило: «расторжение договора выкупного лизинга, в том числе по причине допущенной лизингополучателем просрочки уплаты лизинговых платежей, не должно влечь за собой получение лизингодателем таких благ, которые поставили бы его в лучшее имущественное положение, чем то, в котором он находился бы при выполнении лизингополучателем договора в соответствии с его условиями (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ)». В случае расторжения договора высчитывается сальдо, и излишек должен быть возвращен лизингополучателю (п. 3.3 Постановления). В случае с обеспечительным факторингом на исключение возможности неосновательного обогащения фактора прямо указано в п. 2 ст. 831 ГК. В любом случае всегда имеется возможность решить проблему superfluum с помощью кондикционного иска Карапетов А.Г. Титульное обеспечение vs. залог: введение в проблемное поле: справка к научно-практическому круглому столу Юридического института «М-Логос» (24 октября 2018 года). С. 4. Режим доступа: https://m-logos.ru/img/Spravka_titylnoe_obespechenie_i_zaloga(Karapetov%20A.G.).pdf ; Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 49..

В-четвертых, нет какого-либо механизма для фиксации обременения активов участников оборота титульным обеспечением. Отсутствие публичности в отношении обеспечительной собственности приводит к созданию видимости кредитоспособности должника, так как он фактически владеет и пользуется соответствующим имуществом, а на самом деле это имущество не принадлежит ему на праве собственности Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 770-771.. Скрытый характер обременения имущества вынуждает третьих лиц полагаться лишь на информацию, предоставляемую им их контрагентом, или нести издержки в виде времени и денежных средств на сбор сведении? из других источников UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. P. 51-55. Однако, как отмечает Р.С. Бевзенко, до 2014 года аналогичная проблема существовала и в отношении обычного залога, но никто не призывал «отказаться от залога только потому, что он был непубличен». См.: Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 49..

В-пятых, титульное обеспечение дает необоснованный приоритет кредитора, обеспеченного титулом, перед другими кредиторами, даже залоговыми Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч.; Усманова Е.Р. Указ соч. С. 87.. Такая позиция кредитора с титульным обеспечением кажется особенно несправедливой ввиду нормативного регулирования в отношении реализации предмета залога в банкротстве, когда залоговый кредитор получает лишь 70 % (или 80 %, если кредитор - кредитная организация) от стоимости предмета залога. Тем не менее здесь кажется релевантным уже упомянутый выше аргумент об использовании конструкции кондикционного иска, позволяющей вернуть неосновательно полученные денежные средства.

Дополнительно к недостаткам титульного обеспечения относят также отсутствие акцессорности и неограниченную распорядительную власть кредитора над предметом обеспечения, связанную с тем, что предмет обеспечения не находится в собственности должника. Относительно первого аргумента можно сказать, что, например, в лизинге эта проблема уже решена П. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».. Относительно второго - в современных коммерческих отношениях принято делать due diligence в отношении своего контрагента, поэтому разумный участник оборота запросит все необходимые документы, чтобы удостовериться в том, что то или иное имущество, которое потенциально может быть предметом сделки между сторонами, принадлежит этому контрагенту на праве собственности или ином вещном праве, которое ему кажется достаточным Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 53..

Как мы видим, аргументы в пользу недопущения титульного обеспечения едва ли перевешивают идею уважения принципа свободы договора, довольно легко парируются и по большей части сводятся к призывам обеспечить доктринальную чистоту и не допустить «удвоения сущностей».

Тем не менее проблемы, с которыми могут столкнуться участники оборота в случае несостоятельности, например, лица, предоставившего обеспечение, действительно могут влечь серьезнейшие последствия. Обеспечительная собственность либо будет включена в конкурсную массу должника и, соответственно, в случае, если после реализации предмета обеспечения с торгов сумма, вырученная с продажи обеспечительной собственности, будет превышать размер долга обеспеченного кредитора, излишек пойдет на удовлетворение требований других кредиторов; либо обеспечительная собственность останется за кредитором по обеспеченному обязательству, и другие кредиторы будут поставлены в явно несправедливое положение.

Еще более несправедливой кажется ситуация с банкротством кредитора по основному обязательству, в конкурсную массу которого может попасть обеспечительная собственность, и должник, таким образом, рискует не получить обещанное по сделке имущество даже при условии надлежащего исполнения взятых на себя обязательств до момента признания своего контрагента несостоятельным.

Для поиска возможного решения проблемы неурегулированности статуса обеспечительной собственности в банкротстве в последующих главах будет рассмотрен зарубежный подход к регулированию титульного обеспечения в банкротстве, а также уже имеющиеся в российской судебной практике и доктрине предложения относительно определения судьбы обеспечительной собственности в процедурах несостоятельности.

ГЛАВА II. КОМПАРАТИВНЫЙ ВЗГЛЯД НА СУДЬБУ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В БАНКРОТСТВЕ

Настоящая глава представляет собой обзор подходов к регулированию обеспечительной собственности в процедуре несостоятельности. В рамках данного обзора будет проанализирован международный подход, закрепленный в различных актах унификации права, а также регулирование титульного обеспечения в иностранных правопорядках.

2.1 Международный подход к регулированию титульного обеспечения в банкротстве

Одним из важнейших актов унификации права, в котором изложены возможные подходы к регулированию обеспечительной собственности, является Руководство ЮНСИТРАЛ по обеспеченным сделкам (далее - Руководство по обеспеченным сделкам) UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions.. В данном Руководстве изложены возможные варианты регулирования обеспечительной собственности, а также указано, какой из перечисленных способов является, по мнению составителей данного документа, наиболее подходящим. Так, Руководство по обеспеченным сделкам делит титульное обеспечение на два типа:

1) Передача правового титула в качестве обеспечения займа (кредита);

2) Удержание титула на проданный товар до момента его полной оплаты Id. P. 51..

Относительно первого вида титульного обеспечения существует два подхода. Первый вариант заключается в том, чтобы отдать приоритет принципу свободы договора в максимально широкой его интерпретации и признать возможность сторон согласовывать передачу правового титула в качестве обеспечения сделки, при этом законодательное регулирование залога не будет применяться к таким сделкам. Второй вариант также разрешает сторонам обеспечивать сделку передачей титула, однако к такому обеспечению будут применяться общие правила о залоге. Само Руководство по обеспеченным сделкам предлагает придерживаться второго способа UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. P. 62..

Применительно к удержанию титула Руководство по обеспеченным сделкам также предлагает разные подходы к регулированию данной конструкции. Всего их четыре:

1) Признать удержание титула особым способом обеспечения исполнения обязательств и не применять к нему залоговое регулирование;

2) Признать удержание титула особым способом обеспечения исполнения обязательств, но только для обеспечения денежного обязательства по оплате товара;

3) Не признавать удержание титула особым способом обеспечения исполнения обязательств и применять к нему залоговое регулирование, производя переквалификацию удержания в залог;

4) Допустить использование механизма удержание титула как самостоятельной сделки, однако применять к нему залоговое регулирование (то есть не конвертировать удержание как ничтожную сделку в залог, а лишь применять к нему аналогичное регулирование) Id. P. 55..

Руководство по обеспеченным сделкам советует придерживаться последнего варианта Id. P. 62.. Таким образом, предлагается использовать унитарный подход к регулированию залога и титульного обеспечения. В общем, такой подход не сильно попирает принцип свободы договора, так как не запрещает сторонам согласовывать передачу или удержание титула в качестве обеспечения, однако он совершенно не учитывает волю сторон McCormack G. American Private Law Writ Large?: The UNCITRAL Secured Transactions Guide International and Comparative Law Quarterly, 60, 2011..

Еще одним важным международным документом, содержащим рекомендации относительно правового режима титульного обеспечения являются Модельные правилах европейского частного права. Применительно к сделкам с использованием обеспечительной собственности в Модельных правилах европейского частного права за редкими исключениями подлежат применению общие правила, действующие для обеспечительного права (залога) Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Art. IX.-1:104.. Идея введения единого режима для залога и обеспечительной собственности поддерживается и иными актами унификации европейского права См.: Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements..

Возвращаясь к Руководству по обеспеченным сделкам, стоит заметить, что его составителями уделено значительное внимание статусу обеспечительной собственности в банкротстве. Очевидно, что обеспечительное право имеет небольшую ценность или не имеет ценности вовсе для обеспеченного кредитора, если оно не получило надлежащего признания в деле о несостоятельности лица, предоставившего обеспечение. Таким образом, эффективный режим обеспеченных сделок должен идти рука об руку с действующим законодательством о несостоятельности. В связи с этим стоит обратить внимание еще на один документ ЮНСИТРАЛ - Руководство по несостоятельности UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law..

В Руководстве по несостоятельности указывается, что банкротное законодательство должно включать в конкурсную массу:

1) Имущество должника, в том числе имущественные права должника на чужое имущество;

2) Имущество, приобретенное должником после инициирования производства по делу о банкротстве;

3) Имущество, возвращенное должнику вследствие признании сделки недействительной Недействительными должны признаваться сделки, которые должник совершил с целью лишить кредиторов удовлетворения их требования. См.: UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. P. 142..

Важно заметить, что вопрос, характеризует ли государство какой-либо конкретный тип сделки по финансированию приобретения как обеспечительное право или как право собственности, например право удержания правового титула, является вопросом законодательства об обеспечительных сделках, а не вопросом законодательства о несостоятельности. Таким образом, если по законодательству определенного государства титульное обеспечение приравнивается к залогу, значит, обеспечительная собственность должна учитываться в процедуре банкротства как имущество должника, обремененное залогом UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. P. 372-373..

Несколько более сложный анализ требуется в государствах, которые не рассматривают сделки с удержанием или передачей правового титула в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Некоторые из этих государств всячески поощряют и поддерживают свободное использование титульного обеспечения в обороте, однако, когда дело доходит до несостоятельности должника или кредитора по основному обязательству, титульное обеспечение все-таки подчиняют тем же правилам, которые применяются к залогу, а должник и кредитор рассматриваются для целей банкротства как залогодатель и залогодержатель. Следовательно, при несостоятельности достигается тот же результат, что и в государствах с полностью унифицированным режимом Id..

Тем не менее есть и государства, в которых залог и титульное обеспечение признаются независимыми конструкциями с разным регулированием. Законодательство этих стран эксплицитно дифференцирует правовые режимы для залогового имущества и обеспечительной собственности. В данных юрисдикциях обеспечительная собственность прямо признается полноценной собственностью кредитора, и такой кредитор может удержать предмет обеспечения за пределами конкурсной массы Под конкурсной массой в международной практике принято понимать все активы, принадлежащие должнику и подлежащие реализации в рамках дела о банкротстве. См.: UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. P. 5. должника, так как правопорядок должен уважать право собственности кредитора на соответствующее имущество Id. P. 77-78..

Тем не менее бывают случаи, когда активы, принадлежащие на праве собственности кредиторам, могут иметь решающее значение для продолжения деятельности предприятия должника (будь то реорганизация или продажа в качестве действующего предприятия при ликвидации). В этих случаях было бы целесообразно, чтобы в законодательстве о несостоятельности был предусмотрен механизм, который позволит «сторонним активам» оставаться в производстве по делу о несостоятельности при условии защиты прав и интересов собственника, которая будет заключаться в том, что он сможет оспорить оставление его собственности у должника UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. P. 78..

Во многих государствах, если экономический анализ конструкции конкретной сделки (например, аренды с правом выкупа) позволяет сделать вывод, что такая сделка направлена на финансирование приобретения, а не просто на передачу вещи во владение и пользование (или только пользование), данная сделка будет признана выдачей займа, обеспеченного залогом приобретаемого имущества, а кредитор будет признан обеспеченным наравне с другими залоговыми кредиторами должника.

В случае же если законодательство о несостоятельности конкретной страны дифференцирует обеспечительную собственность и способы обеспечения исполнения обязательств, конкурсный управляющий может осуществить следующие действия:

1) Полностью погасить оставшуюся задолженность по договору с титульным обеспечением и тем самым перенести право собственности на должника и включить имущество в конкурсную массу;

2) Продолжать вносить периодические платежи согласно условиям договора;

3) Осуществить передачу договора третьему лицу (однако для такого действия может понадобиться согласие кредитора Например, в России согласно п. 2 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным (при этом перевод долга наравне с уступкой требования является составной частью передачи договора (ст. 392.3).);

4) Отказаться от договора, вернуть предмет договора кредитору и потребовать возврата уже уплаченных по договору сумм (кроме случаев с передачей имущества во владение и пользование (только пользование), так как должник платил за фактическое использование имущества и требовать возврата уплаченных сумм он не может).

Тем не менее, несмотря на вариативность и возможность выбора, зачастую на практике в случае, если обеспечительная собственность имеет ключевое значение для деятельности должника, единственным вариантом остается самый первый UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. P. 373-374..

Руководство по обеспеченным сделкам допускает два подхода: унитарный и дифференцированный. Наличие единого режима для обеспечительных прав упрощает задачу для конкурсного управляющего в деле о банкротстве, которому необходимо составить реестр требований кредиторов, так как такой режим позволяет снизить издержки при определении обеспеченных кредиторов Id. P. 56-57.. Кроме того, отмечается, что большинство национальных правопорядков в части законодательства о банкротстве и принудительном исполнении не придают сделкам по финансированию приобретения статуса, эквивалентного праву собственности Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Art. IX.- 1:104..

Не менее важным международным документов в сфере обеспечительной собственности является Кейптаунская конвенция Convention on International Interests in Mobile Equipment URL: https://www.unidroit.org/instruments/security-interests/cape-town-convention.. Согласно ст. 30 данной конвенции, создаваемые на ее основе обеспечительные права имеют юридическую силу при осуществлении процедур банкротства в отношении должника, а значит, противопоставимы арбитражному управляющему и другим кредиторам Kronke H. Financial Leasing and its Unification by UNIDROIT // Uniform Law Review. 2011. Vol. 16. Iss. 1-2. P. 37..

Авиационный протокол к Кейптануской конвенции Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Aircraft Equipment. URL: https://www.unidroit.org/instruments/security-interests/aircraft-protocol. закрепляет два возможных варианта последствии? наступления связанных с несостоятельностью событии?: жесткий и мягкий. В рамках первого подхода арбитражному управляющему предлагается определенный период времени для выбора одной из двух опций: устранить нарушения обязательств перед титульным кредитором и произвести исполнение с целью получения авиационного объекта в собственность; либо не исполнять обязательство и передать владение авиационным объектом кредитору. Если в течение указанного срока конкурсный управляющий ничего не предпримет, кредитор вступает во владение предметом обеспечения, и он исключается из конкурсной массы должника.

В рамках второго подхода арбитражный управляющий или должник (в зависимости от процедуры) по просьбе кредитора обязан уведомить последнего о том, какую опцию из перечисленных выше он выберет. Если в течение определенного срока арбитражный управляющий или должник не уведомит кредитора о выбранной модели, кредитор по решению суда может вступить во владение объектом. Отличительной чертой мягкого подхода является обязательное наличие именно просьбы кредитора. Как видно, ни жесткий, и мягкий подход не предполагает включение имущества в конкурсную массу должника.

Важно заметить, что Россия присоединилась к Кейптаунской конвенции и Авиационному протоколу и при присоединении выбрала жесткий подход. В связи с этим отмечается, что «конвенция применяется не только к международным, но и к внутренним российским сделкам (в законе о ратификации нет соответствующей оговорки), соответственно, на наш взгляд, ни «титульное обеспечение», ни перевод всех обеспечительных и квазиобеспечительных под единый режим залога не соответствуют российскому и международному праву» Никитин А.В. Титульное обеспечение VS. Квазиобеспечение: тезисы к научно-практическому круглому столу Юридического института «М-Логос» (24.10.2018). Режим доступа: https://m-logos.ru/img/A_Nikitin_M-Logos_KS_24102018.pdf..

2.2 Статус обеспечительный собственности в банкротстве в иностранных юрисдикциях

В предыдущем параграфе были рассмотрены предложения по международной унификации законодательства в области регулирования обеспечительной собственности в банкротных процедурах. Настоящий параграф посвящен решениям конкретных правопорядков в отношении статуса обеспечительной собственности в производстве по делу о несостоятельности: некоторые признают титульное обеспечение законным способом обеспечения исполнения обязательств, другие - производят конверсию притворной сделки в залог, третьи - унифицируют режим титульного обеспечения с залоговым только для целей банкротства Wood Ph. R. Op. cit. P. 53..

2.2.1 Англия и Уэльс

Как было отмечено в первой главе настоящей работы, в некоторых государствах многие компании привлекают финансирование не с помощью обычного кредита, а путем отсрочки оплаты товара с предоставлением продавцу вещного обеспечения, предметом которого является титул на этот самый товар. Одной из юрисдикций, где развит такой способ финансирования, является Англия Безусловно, когда речь идет о именно юрисдикциях, корректнее говорить об Англии и Уэльсе, так как они представляют собой одну юрисдикцию внутри Великобритании и имеют единую судебную систему, из прецедентов которой по большей части и складывается вся правовая система данной юрисдикции, однако для упрощения изложения текста в данной работе будет использоваться только название «Англия»., где принято называть титульное обеспечение «квазиобеспечением» (quasi-security), тем самым намекая на то, что это не способ обеспечения исполнения обязательства в его классическом виде, а нечто иное, хоть и схожее по своей функции.

Такие виды квазиобеспечения, как оговорка об удержании титула, выкупной лизинг, аренда с правом выкупа, факторинг и др., используются для того, чтобы предоставить должнику финансирование и при этом в случае его банкротства избежать необходимости делить имущество с другими кредиторами pari passu Принцип pari passu считается фундаментальным принципом банкротного права, согласно которому в конкурсном производстве при реализации имущества должника необеспеченные кредиторы должны получать удовлетворение из вырученной с продажи суммы в размере, пропорциональном размеру своих требований (pro rata). См.: Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. 3rd ed. Sweet & Maxwell, London, 2005. P. 175; Milman D. Priority Rights on Corporate Insolvency in Clarke A. (ed.). Current Issues in Insolvency Law. Stevens & Sons, London, 1991. P. 51; Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice. 1982. P. 1220. Однако в английской доктрине есть и мнение, что данный принцип не является фундаментальным, его значение преувеличено, и от него стоит отказаться. См.: Mokal R. Priority as Pathology: The Pari Passu Myth. 2001. Cambridge Law Journal., так как при таком обеспечении имущество оказывается вне конкурсной массы Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge University Press, 2009. P. 599..

Наиболее часто встречаемым в обороте для Англии является так называемая оговорка об удержании титула (retention of title clause или ROT clause). Как правило, договоры с оговоркой об удержании титула содержат положение, согласно которому собственность на предмет купли-продажи не перейдет к покупателю до тех пор, пока последний не передаст продавцу покупную цену Sale of Goods Act 1979. S. 19(1); McCormack G. Retention of Title and the EC Late Payment Directive. 2001. Journal of Corporate Law Studies.. В отличие от залога данная оговорка не требует обязательной регистрации обременения для того, чтобы она имела юридическую силу Law Commission, Company Security Interests (Law Com. №. 296). 2005. Para. 1.66; McCormack G. Law Commission and Company Security Interests. P. 3..

В более сложных соглашениях продавцы могут пытаться зарезервировать за собой право собственности не только на оригинальные товары (например, сырье), но и на выручку от продажи таких товаров или на продукцию, произведенную из таких товаров, или на выручку от продажи таких продуктов. Сложность здесь возникает, когда дело доходит до спора, так как английским судам знакома практика признания подобных положений договора недействительными в связи с тем, что по своей сущности они являются обычным залогом, а незарегистрированный залог является ничтожным Pfeiffer WW GmbH v. Arbuthnot Factors Ltd [1988] 1 WLR 150, [1987] BCLC 522; Carroll Group Distributors Ltd v. Bourke Ltd [1990] ILRM 285; Compaq Computers Ltd v. Abercorn Group Ltd [1992] BCC 484..

Одним из самых знаковых дел по оговорке об удержании титула в практике английских судов является Romalpa case, в котором Апелляционный суд постановил, что, когда продавец поставляет товары покупателю в соответствии с оговоркой об удержании титула и уполномочивает покупателя продавать товары при условии, что оговорка будет распространяться на выручку от продажи, продавец может в случае неплатежеспособности покупателя полагаться на установленные между ними фидуциарные отношения и иметь право отслеживать эти поступления и предотвращать их попадание в конкурсную массу Aluminium Industrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd [1976] 1 WLR 676.. Ключевой вопрос заключается в том, являются ли отношения, созданные между сторонами, фидуциарными, а не просто отношениями должника и кредитора Finch V. Op. cit. P. 642..

Использование оговорки об удержании титула дает продавцу вещное право (right in rem) в отношении доходов от продажи товара и позволяет ему не конкурировать с другими кредиторами за стоимость предмета обеспечения. Если покупатель впадет в банкротство, продавец, воспользовавшись своим вещным правом, может произвести удовлетворение своего требования (debt recovery). С другой стороны, если оговорка об удержании титула будет квалифицирована судом как залог, как уже указывалось выше, кредитор рискует остаться необеспеченным в связи с тем, что он не зарегистрировал соответствующее залоговое право Companies Act 2006. S. 860..

В случае с Romalpa case алюминиевая фольга, которая поставлялась по договору поставки, а также была предметом титульного обеспечения, не была переработана или смешана с другими товарами. Однако, когда материалы поставляются в соответствии с оговоркой об удержании титула и такая переработка или смешивание все же имеет место, возникает вопрос, будет ли оговорка об удержании титула следовать за товаром, получающимся в результате переработки или смешивания, и распространяться на такой товар. В этой связи важно проводить различие между случаями смешивания товаров и случаями, когда товары были переработаны с целью утраты их идентичности.

Показательным является Borden case Borden (UK) Ltd v. Scottish Timber Products Ltd [1981] Ch 25. See also Re Bond Worth Ltd [1980] Ch 228; Re Peachdart [1984] Ch 131., согласно фабуле которого продавец поставлял смолу для ее последующего использования покупателем в производстве древесно-стружечных плит. В данном деле Апелляционный суд постановил, что, если продавец продает товары производителю (покупателю), зная, что товары будут подвергнуты производственному процессу перед продажей, между продавцом и покупателем нет фидуциарных отношений. Значит, продавец не может полагаться на трансформацию оговорки об удержании титула и ее распространение на произведенный товар. Право на готовый продукт должно быть эксплицитно предусмотрено в соглашении сторон.

Тем не менее Borden case оставляет открытыми сложные вопросы, касающиеся момента, когда товары продавца теряют свою идентичность и становятся новым продуктом. Если проданные товары были смешаны с другими товарами и легко идентифицируемы, а также если их можно легко отделить, тогда продавец может их удержать Hendy Lennox (Industrial Engines) Ltd v. Grahame Puttick Ltd [1984] 1 WLR 485.. Более того, если товары были смешаны с аналогичными товарами, то, даже если разделение невозможно, право собственности может быть удержано в случае, когда можно определить вклад удерживающей стороны в общий запас товаров. Например, в одном из дел английский судья постановил, что в ситуации, когда цинковый слиток был расплавлен и смешан с другими цинковыми слитками, стороны безусловно согласятся с тем, что логично распространять оговорку об удержании титула на часть смешанного цинка, пропорциональную «вкладу» продавца в итоговый продукт CKE Engineering Ltd (in administration) v Coseley Galvanising Ltd [2007] LTL 3/10/2007.. Похожий тезис был высказан и в других решениях английских судов Spence v. Union Marine Insurance Co. Ltd (1867-8) LR 3 CP 427; Sandeman and Sons v. Tyzak & Branfoot Steamship Co. Ltd [1913] AC 680; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (№. 2) [2001] 1 Lloyd's Rep 284..

В более поздней судебной практике отмечалось, что, когда продавец предпринимает попытки структурировать оговорку об удержании титула таким образом, чтобы продавец мог удержать не только передаваемый покупателю товар, но и новые товары, произведенные из первоначальных, а также на выручку, полученную от продажи первоначального товара, суды непременно будут видеть в такой оговорке не передачу титула покупателю, а лишь плавающее залоговое Напомним, что в отличие от оговорки об удержании титула залог даже движимых вещей по английскому праву необходимо регистрировать под угрозой ничтожности в случае несоблюдения данного правила. обременение (floating charge) в пользу продавца Re Peachdart Ltd [1984] Ch 131.. Это, в свою очередь, значит, что имущество, являющееся предметом обеспечения, не удастся «вытащить» из конкурсной массы должника, а сам кредитор будет вынужден проходить через неудобную и длительную процедуру обращения взыскания на заложенное имущество в рамках процедуры банкротства И это только при условии, что продавец по тем или иным причинам зарегистрировал оговорку об удержании титула, что является абсолютно неординарным поступком для него, так как механизм удержания титула используют именно для обхода правила об обязательной регистрации залога. В ином случае оговорка будет признана недействительной.. Чтобы избежать столь неблагоприятных для продавца последствий, стороны могут прямо определить в договоре, кто станет собственником произведенной продукции, и это позволит внести определенность в намерения сторон относительно судьбы передаваемого товара и исключить лишнее гадание со стороны суда Re Clough Mill Ltd..

Конечно, для кредитора выгоднее всего предусмотреть такой вид оговорки об удержании титула, как оговорка об удержании всех денежных средств (all-monies clause или all-liabilities clause). Данный вид оговорки позволяет кредитору сохранить право собственности до тех пор, пока все долги перед ним по каким-либо основаниям не будут полностью погашены покупателем В некоторых источниках отмечается, что около половины оговорок об удержании титула структурированы по модели all-monies. См.: Spencer J. The Commercial Realities of Reservation of Title Clauses. University of Pennsylvania Journal of Business Law, 1989. P. 227. В данном исследовании автор указал, что 59% опрошенных лиц ответили, что использовали именно такую оговорку об удержании титула..

В случае несостоятельности должника преимущество такого положения договора состоит в том, что кредитору нет необходимости определять, какие позиции в запасе поставленных товаров были оплачены: с оговоркой об удержании всех денежных средств все поставленные товары остаются собственностью продавца, пока покупатель полностью не оплатит поставку. Можно предположить, что данная оговорка дает необоснованное преимущество кредитору, поэтому она должна быть квалифицирована как залог. Однако в деле Armour Палата лордов не усмотрела в оговорке об удержании всех денежных средств признаков залога и единогласно постановила, что такая оговорка является законной Armour v. Thyssen Edelstahlwerke AG [1990] 3 All ER 481, [1990] 3 WLR 810..

Значение all-monies clause особенно велико, когда стоимость проданных товаров растет. Если, например, компанией А поставляются картины в галерею Б, то в соответствии с оговоркой об удержании всех денежных средств удержанное право собственности на них будет действовать в качестве обеспечения не только долга, который Б должен погасить в качестве покупной цены за поставленные картины, но также и других долгов Б перед А (например, если между А и Б заключен еще договор о поставке мебели, долг по которому Б также не погасил). Удержание актива с возрастающей стоимостью за пределами имущественной массы должника по сути приводит к преимущественному удовлетворению ряда ранее необеспеченных долгов должника перед кредитором, так как при превышении стоимости товаров над суммой долга по обеспеченному договору оставшаяся сумма фактически пойдет на погашение необеспеченного долга, хотя формально такое требование должно было бы удовлетворяться рамках дела о банкротстве в соответствующей очередности Finch V. Op. cit. P. 645..

Оговорка об удержании титула, безусловно, является невероятно сильным квазиобеспечением, позволяющим обойти принцип pari passu, поэтому у английских судей и правоведов возникал закономерный вопрос: не приводит ли использование такого квазиобеспечения к несправедливости по отношению к остальным кредиторам? Первым ключевым соображением здесь является то, что, как отмечалось, оговорка об удержании титула в отличие от залога не подлежит регистрации. Значит, необеспеченные кредиторы могут быть несправедливо введены в заблуждение относительно рисков несостоятельности своего контрагента, так как им не представляется возможным проверить его обременения. Поставщики могут видеть определенные активы во владении потенциального покупателя и полагать, что они находятся у него в собственности и ничем не обременены, так как нет какого-либо специального реестра, в котором бы хранилась информация об обременении оговоркой об удержании титула. Таким образом, оговорка об удержании титула остается «невидимой» для контрагентов Belcher A., Beglan W. Jumping the Queue. University of Pennsylvania Journal of Business Law, 1997. P. 16-17.. В этой связи в 2001 году Руководящая группа по обзору корпоративного законодательства (Company Law Review Steering Group) предлагала ввести систему уведомлений о сложных оговорках об удержании титула (notice-filing system for complex ROT clauses), простые оговорки регистрировать не предлагалось CLRSG. Final Report. Para. 12.60..