Положение необеспеченных кредиторов кажется еще хуже, когда дело доходит до изучения бухгалтерской отчетности. Дело в том, что имущество, поставленное продавцом покупателю, будет учитываться на балансе покупателя как купленное и будет заноситься в строку активов, хотя очевидно, что право собственности к покупателю не перейдет до оплаты товара. Конечно, информация об удержании титула на некоторые активы должника может содержаться в отчете оценщика, но такое случается крайне редко Williams C. Retention of Title: Some Recent Developments. 1991. P. 54..

Второй причиной считать, что оговорка об удержании титула приводит к несправедливости по отношению к некоторым участникам оборота, является то, что данный тип квазиобеспечения доступен далеко не всем кредиторам. Поставщики, профессиональная деятельность которых основана на реализации таких товаров, как еда, топливо, краска, корм и т.п., сталкиваются с ситуацией, что оговорка об удержании титула на поставляемые товары является для них недоступной, так как такие товары быстро потребляются, в результате чего кредитор остается с «голым» (необеспеченным) требованием. Как итог, все негативные последствия банкротства покупателя перекладываются на плечи поставщиков продукции, которая потребляется в короткий срок.

Еще одним проявлением несправедливости режима оговорки об удержании титула является возможность кредитора удержать титул не только на поставляемый товар. All-monies clause на дорожающие товары, как уже отмечалось выше, приводит к тому, что обеспеченный кредитор по оговорке об удержании титула получает возможность покрыть не только обеспеченный долг, но и другие долги полностью или частично. Таким образом, появляется риск преимущественного удовлетворения необеспеченного требования конкретного кредитора по отношению к остальным.

Все вышеперечисленные случаи явного приоритета кредиторов с квазиобеспечением над обычными кредиторами и кредиторами, обеспеченными залогом, кажутся еще более несправедливыми ввиду того, что одной из важнейших предпосылок для установления квазиобеспечения является наличие у конкретного кредитора достаточных переговорных возможностей для его установления. Например, в ситуации, когда на рынке отсутствует конкуренция в отношении распространения какого-либо вида товара, есть явная диспропорция переговорных возможностей, так как поставщик может навязать практически любые условия покупателю, и договор заключается по принципу «принимай или уходи» (take-it-or-leave) Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 440; В подтверждение данного довода также см. дело Leyland DAF Ltd v. Automotive Products plc [1993] BCC 389, где поставщик навязал покупателю оговорку об удержания титула, а покупатель был вынужден на нее согласиться, потому что без поставок его компания бы прекратила свое существование.. Менее значимые на рынке игроки имеют меньше шансов на включение оговорки об удержании титула в договор.

Таким образом, легализация свободного использования оговорки об удержании титула может иметь поистине деструктивный эффект при инициировании процедур банкротства в отношении должника, так как кредиторы, которым не хватило переговорных возможностей, чтобы «выторговать» включение оговорки об удержании титула в договор, застрянут в «банкротном болоте» в надежде получить хотя бы частичное удовлетворение своего требования, а более сильные игроки просто вернут себе владение и реализуют товар другому покупателю, так как собственность к должнику так и не перешла.

Однако есть позиция, что использование оговорки об удержании титула наоборот является неким уравновешивающим фактором, позволяющим бороться с несправедливостью по отношению к поставщику, которая имеет место при так называемом плавающем обеспечении (floating charge) имущества должника. При признании должника банкротом плавающее обеспечение кристаллизуется и превращается в залог конкретного имущества, которое впоследствии реализуется конкурсным управляющим, а вырученная с продажи сумма идет на удовлетворение требования залогодержателя.

Таким образом, если представить, что оговорка об удержании титула будет признана незаконным способом обеспечения, получится ситуация, при которой все имущество должника пойдет на удовлетворение требования залогодержателя, а остальные кредиторы, в том числе и договорившиеся с должником об удержании титула на поставляемый товар, останутся ни с чем. Именно поэтому поставщики должны иметь возможность обезопасить себя на случай неплатежеспособности покупателя оговоркой об удержании титула, так как они поставили этот конкретный товар, и будет справедливо, если они и только они будут иметь права в отношении этого товара Elias G. Explaining Constructive Trusts. Clarendon Press, Oxford, 1990. P. 135..

В отчете Комитета по обзору законодательства и практики в области несостоятельности 1982 года (Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice 1982) отмечалось, что Комитет не был настроен ограничивать договорные свободы больше, чем это необходимо, однако столкнулся с «широким единодушием» своих респондентов о том, что оговорки об удержании титула должны быть раскрыты кредиторами. В связи с этим было рекомендовано, чтобы требование о раскрытии в соответствии со статьей 9 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) Подробнее о данной статье ЕТК см. параграф 2.4 настоящей главы. было адаптировано к потребностям английского оборота, с тем чтобы было необходимо раскрывать следующие данные:

1) имена поставщиков, навязывающих оговорку об удержании титула;

2) описания типов или классов товаров, на которые распространяется действие оговорки об удержании титула;

3) максимальная сумма, выплата которой обеспечивается оговоркой об удержании титула Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice 1982. Para. 1638..

Потребительские товары, охватываемые Законом о купле-продаже товаров 1979 года Sale of Goods Act 1979. (к ним относятся товары, обычно покупаемые для личного использования или потребления), по рекомендациям Комитета не будут охватываться требованием о раскрытии. К сожалению, Комитет не высказал мнения о том, насколько сильно следует разрешить распространение оговорки на иные товары, кроме непосредственно поставленных покупателю, но, как уже отмечалось, он указал, что должным образом зарегистрированная оговорка об удержании титула должна быть ограничена максимальной суммой. Тем не менее рекомендации Комитета относительно введения обязательной регистрации в английское право так и не были имплементированы, и в отличие от многих других юрисдикций общего права Например, в США, как указывалось ранее, согласно ст. 9 ЕТК оговорка об удержании титула подлежит регистрации. Подробнее о регулировании статуса обеспечительной собственности см. в п. 2.2.3 настоящей работы. в Англии оговорку об удержании титула регистрировать не нужно.

2.2.2 Германия

В Германии титульное обеспечение имеет очень широкое распространение как минимум в ситуациях, когда в обеспечение передаются движимые вещи. Крайне неудобный залог движимых вещей, который по немецкому праву должен сопровождаться передачей владения кредитору, является в большинстве случаев слишком обременительным для должника. В связи с этим более 90% обеспечительных сделок с движимостью сопровождаются обеспечительной передачей титула Егоров А.В. Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? // Актуальные проблемы частного права: сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва - Екатеринбург, 21 июня 2014 г. / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; отв. ред. Б.М. Гонгало, В.С. Ем. М., 2014. С. 78-127..

В связи с тем, что титульное обеспечение явно направлено на обход залогового регулирования, в немецком праве долгое время шли споры о допустимости использования такого способа обеспечения исполнения обязательств Вебер Х. Указ. соч. С. 209-211.. В определенный момент дискуссии прекратились, так как немецкие суды подтвердили допустимость обеспечительной передачи собственности. Данное решение было аргументировано тем, что из телеологического толкования закона напрашивается вывод, что законодатель не предполагал запрета на обеспечительную передачу собственности с помощью института опосредованного владения Стороны договариваются о том, что должник оставляет владение согласно положениям об опосредованном владении, которое предусмотрено § 930 BGB. Данная конструкция была развита судебной практикой в 1900-х годах для обхода неудобного поссесорного залога движимых вещей. См.: Wood Ph. R. Op. cit. 490..

Титульное обеспечение в Германии основывается на особом обеспечительном договоре, не предусмотренном Германским гражданским уложением, а разработанным практикой немецких судов. Передача в обеспечительную собственность является фидуциарной сделкой (Treuhandgeschдft). С внешней точки зрения доверенному лицу передается больше прав, чем ему действительно принадлежит по соглашению с доверителем. То есть обеспеченный кредитор получает вещь в собственность, но при этом обязуется использовать его только для целей обеспечения. Таким образом, запрет на отчуждение лежит в относительной обязательственной плоскости между кредитором и должником и ничто не мешает кредитору продать обеспечительную собственность, он лишь будет считаться нарушившим свое обязательство перед должником. Добросовестность не будет иметь значения, потому что третье лицо приобрело имущество у управомоченного лица Вебер Х. Указ. соч. С. 220-221..

Аналогично английскому подходу в Германии не требуется регистрировать титульное обеспечение. Имущество, как правило, находится во владении у должника, а собственность переходит к нему при условии надлежащего исполнения обязательств по основному договору. В случае же нарушения обязательств должником кредитор вправе истребовать предмет обеспечения и реализовать его по рыночной цене, присвоение допускается, только если должник и кредитор заранее об этом договорились, что сильно напоминает lex comissoria в залоге. Если сумма, вырученная с реализации предмета обеспечения, меньше суммы долга по основному обязательству, кредитор зачитывает полученную сумму и довзыскивает остаток с должника. Если же эта сумма превышает размер долга по основному договору, superfluum должен быть возвращен должнику.

При открытии конкурсного производства в отношении лица, давшего обеспечение, кредитор не может требовать исключения (aussondern) актива из имущественной массы должника, а лишь вправе рассчитывать на выделение (absondern) обеспечительной собственности в конкурсной массе аналогично выделению залогового имущества (§48 Insolvenzordnung). Следовательно, статус кредитора с титульным обеспечением в банкротстве приравнивается к статусу залогового кредитора. Считается, что такая мера позволяет избежать несправедливости по отношению к другим кредиторам и одновременно учесть обеспечительный интерес получателя обеспечения, требование которого будет удовлетворено обособленно. Если часть требования кредитора не будет удовлетворена после реализации предмета обеспечения, эта часть может быть погашена в обычном порядке наравне с необеспеченными кредиторами, если этот кредитор включен в реестр требований кредиторов Вебер Х. Указ. соч. С. 239.. Кредитор может лишиться права на обособленное удовлетворение (abgesonderte Befriedigung), если у конкурсного управляющего (Insolvenzverwalter) будут основания по §129 немецкого Закона о несостоятельности для оспаривание сделок, на которых кредитор основывает свое требование.

Если в банкротство впадает кредитор по основному обязательству, обеспечительная собственность не становится частью конкурсной массы, а должник вправе требовать исключения имущества из имущественной массы кредитора. Однако такое право будет принадлежать должнику лишь в том случае, если он произведет исполнение обеспеченного обязательства конкурсному управляющему кредитора по основному обязательству (должника в деле о банкротстве).

Что касается оговорки о сохранении права собственности (Vorbehaltskauf) на поставляемый товар, удержание может распространяться как на товары, проданные поставщиком, так и на выручку от их последующего отчуждения Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы // Вестник гражданского права. 2016. № 2 // СПС «Консультант Плюс».. В случае инициирования банкротных процедур в отношении покупателя, если договор на момент открытия конкурсного производства не был исполнен или был исполнен частично обеими сторонами, конкурсный управляющий может осуществить исполнение от лица покупателя и потребовать встречного исполнения от продавца. Второй опцией конкурсного управляющего является отказ от договора.

В отличие от обычных договоров купли-продажи, где конкурсный управляющий должен в кратчайшие сроки принять решение, продолжать исполнять договор или отказаться от него, в случае с договором, осложненным оговоркой об удержании титула, данный срок продлен до момента составления отчета (Berichtstermin) конкурсным управляющим. При этом в течение этого времени продавец не может распоряжаться обеспечительной собственностью. Если конкурсный управляющий все же решит отказаться от договора, при этом владение обеспечительной собственностью в этот момент будет у покупателя, конкурсный управляющий будет обязан вернуть владение продавцу Вебер Х. Указ. соч. С. 269-270..

При несостоятельности продавца покупатель вправе требовать от конкурсного управляющего исполнения договора купли-продажи, когда до момента открытия конкурсного производства покупателю было передано владение обеспечительной собственностью. В такой ситуации конкурсный управляющий не может отказаться от исполнения договора и должен передать имущество в собственность покупателя. При полной оплате покупной цены право собственности переходит ipso iure: право ожидания автоматически конвертируется в полноценное право собственности. Если же покупатель нарушит условия договора об оплате, конкурсный управляющий сможет расторгнуть договор, а покупателю придется возвращать уже уплаченные денежные средства путем включения в реестр требований кредиторов Там же. С. 270-271..

2.2.3 Опыт других правопорядков

Кроме Англии и Германии, титульное обеспечение знакомо еще множеству других юрисдикций. Например, США является примером государства с функциональным подходом в отношении обеспечительных конструкций, суть которого заключается в том, что при выборе между содержанием и формой предпочтение отдается первому. Нетрудно догадаться, что речь идет об унифицированном подходе к залогу и обеспечительной собственности, так как оба инструмента преследуют одну цель и крайне похожи по содержанию.

Необходимость в таком подходе обусловлена тем, что в США долгое время были проблемы со сделками, субъекты которых находились в разных штатах с разным регулирование способов обеспечения исполнения обязательств Raymond A.H. Cross-Border Secured Transactions: Ongoing Issues and Possible Solution // Elon Law Review. Vol. 2:87. 2011. P. 92.. ЕТК (The Uniform Commercial Code (UCC)) был создан для решения проблем, связанных с обилием разных подходов к регулированию, в том числе и способов обеспечения. Статья 9 ЕТК предлагает учитывать экономическое содержание обеспечения при его квалификации, поэтому титульное обеспечение полностью приравнивается к залогу как в рамках дела о банкротстве, так и при обычном обращении взыскания на предмет обеспечения. Аналогичное нормы были инкорпорированы в законодательство Канады (кроме Квебека), Австралии, Новой Зеландии и Индии.

В Нидерландах обеспечительная передача собственности императивно запрещена гражданским законодательством, поэтому любая сделка, направленная передачу титула в целях обеспечения обязательства по основному договору, признается по голландскому праву недействительной. Исключение было сделано лишь договора обеспечительной продажи и обратной аренды, так как такой способ был очень востребован в коммерческой практике Milo J.M. Country Report: The Netherlands // 18 Colum. J. Eur. L. Online 67 // Режим доступа: URL: https://advance.lexis.com/api/permalink/519c7607-60e8-4a57-9df8- 9ad3bc359406/?context=1000516..

В Австрии конкурсный управляющий, как и в Германии, имеет право выбора, продолжать или нет исполнение договора, предусматривающего обеспечительную передачу собственности, если на момент признания должника банкротом обязательства по договору не исполнены или исполнены не в полном объеме. Если обе стороны исполнили обязательства по договору, титул собственника переходит к обеспечителю, и имущество может выбыть из конкурсной массы только в случае, если договор будет признан недействительным. В случае если стороны включили в договор оговорку об удержании титула, в деле о банкротстве покупателя данная оговорка будет давать продавцу залоговое право Faber W. Lurger B. National Reports on the Transfer of Movables in Europe Volume 1: Austria, Estonia, Italy, Slovenia. P.118-132. URL: https://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/335881963.pdf..

В Эстонии при удержании титула действует следующее правило: если владение обеспечительной собственностью было передано обеспечителю, но при этом он исполнил обязательство по оплате, собственность остается за получателем обеспечения, и он имеет право на исключение этого имущества из конкурсной массы обеспечителя-должника Id. P. 245-247..

В Греции при банкротстве должника, предоставившего обеспечение, за кредитором признается полноценное право собственности на предмет обеспечения, а обеспечительная передача титула считается действительной и законной. Сначала эта позиция была высказана Верховным Судом Греции Supreme Court 1307/1994 in Nomiko Vima 1996. P. 416., а впоследствии была воспринята законодателем и указана в ст. 37 Банкротного Кодекса Греции, согласно которой кредитор при банкротстве должника, предоставившего титульное обеспечение, имеет право на исключение предмета обеспечения из конкурсной массы. Кредитор должен обратиться к конкурсному управляющему с просьбой об исключении обеспечительной собственности из конкурсной массы и ее передаче первому. Конкурсный управляющий для исключения указанного имущества из конкурсной массы должен получить разрешение у суда. Так как кредитор признается полноценным собственником имущества, переданного в обеспечение, на него не распространяются правила об обязательной реализации предмета обеспечения с публичных торгов - он может оставить предмет обеспечения за собой либо реализовать его иным способом для извлечения максимальной стоимости и удовлетворения своего требования к должнику Faber W. Lurger B. National Reports on the Transfer of Movables in Europe Volume 3. Germany, Greece, Lituania, Hungary. P. 275-276. URL: https://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/333729536.pdf..

В Литве обеспеченный кредитор также признается полноценным собственником, который имеет право на исключение предмета обеспечения из конкурсной массы должника. Однако, конкурсный управляющий может оспорить сделку по обеспечению с помощью специального иска actio Pauliana и тем самым вернуть имущество в конкурсную массу. Обратим внимание на то, что данный иск знаком большинству государств Евросоюза, в том числе и перечисленным выше, но в Литве он особенно активно используется, так как является главным способом для борьбы с недобросовестным выводом активом из имущественной массы должника Id. P. 383-385..

В Польше изначально обеспечительная передача собственности изначально была полностью разрешена законом, а обеспеченный кредитор признавался полноценным собственником. Однако в 2009 году законодатель изменил подход и уравнял титульных кредиторов с залоговыми Егоров А.В. Усманова Е.Р. Указ. соч..

ГЛАВА III. СУДЬБА ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ПРИ ПРИЗНАНИИ ДОЛЖНИКА ИЛИ КРЕДИТОРА ПО ОСНОВНОМУ ОБЯЗАТЕЛЬСТВУ БАНКРОТОМ В РОССИИ

В России институт обеспечительной собственности находится в довольно маргинальном положении: в случае с некоторыми видами титульного обеспечения законодатель и судебная практика дают хотя бы какое-то понимание о статусе такого имущество при формировании конкурсной массы должника или кредитора по основному обязательству (лизинг), при этом другие виды действительно можно назвать terra incognita, когда дело доходит до конкурсного производства, так как ни закон, ни судебная практика не дают четкого ответа, в чью имущественную массу должна попадать обеспечительная собственность.

Для того чтобы понять, какой статус имеет обеспечительная собственность в банкротстве в России, нужно сперва определиться с понятием и сущностью самого института несостоятельности по российскому праву.

3.1 Признание лица банкротом и формирование конкурсной массы

Несостоятельность (банкротство) считается признанной арбитражным судом неспособностью должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / Отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 1. - М.: Статут, 2017. С. 723-724 (автор главы - Карелина С.А.).. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что под несостоятельностью следует понимать такое состояние имущества должника, установленное в судебном порядке, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения требований всех кредиторов Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2002. С. 88.. Также знаменитый дореволюционный цивилист в отличие от современного подхода, заключающегося в превалировании критерия неплатежеспособности, считал правильным определение несостоятельности должника по критерию неоплатности (недостаточности имущества) Там же. С. 78. Под неоплатностью понимают недостаточность имущества должника, то есть превышение размера задолженности над балансовой стоимостью всех активов должника. Под неплатежеспособностью понимают ситуацию, при которой должник прекращает платежи перед кредиторами в связи с недостаточностью денежных средств. См.: Институт несостоятельности (банкротства) в таблицах и схемах: учебно-методическое пособие // Отв. ред. С.А. Карелина - М.: Юстицинформ, 2017. С. 39. Заметим, что в старой редакции закона о банкротстве (от 19.11.1992) предпочтение отдавалось как раз критерию неоплатности..

Действующий Закон о банкротстве понимает под несостоятельностью признанную арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей Ст. 2 Закона о банкротстве.. Закон также выделяет следующие особенности, которые необходимо учитывать при определении признаков несостоятельности должника:

Ш Минимальный размер задолженности. Для возбуждения производства по делу о банкротстве лица необходимо, чтобы должник имел задолженность не менее 300 тысяч рублей, если должник является юридическим лицом, и не менее 500 тысяч рублей, если должник является физическим лицом П. 2 ст, 33 Закона о банкротстве. Тем не менее ВС РФ отмечал, что в отношении по крайней мере юридических лиц правило о минимальном пороговом значении размера учитываемого требования - 300 000 рублей - не должно освобождать должника от введения процедуры несостоятельности при наличии сведений, очевидно указывающих на его неплатежеспособность, а также на недобросовестность лиц, вовлеченных в спорные правоотношения. См.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.03.2018 № 307-ЭС17-18665 по делу № А56-81591/2009.;

Ш Неисполнение обязательств в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения П. 2 ст. 3 Закона о банкротстве.;

Ш Значение имеют лишь денежные обязательства. То есть во внимание принимается задолженность за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги, суммы полученного и невозвращенного займа с причитающимися на него процентами, задолженность, возникшая вследствие неосновательного обогащения, а также вследствие причинения вреда имуществу кредиторов Однако не учитываются подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей. См.: п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве..

Для защиты законных прав и интересов кредиторов, а также возможности восстановить платежеспособность должника Законом о банкротстве предусмотрено несколько процедур, реализуемых в рамках производства по делу о банкротстве: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производства, мировое соглашение Для физических лиц: реструктуризация долгов, реализация имущества и мировое соглашение. См.: п. 1 ст. 27 Закона о банкротстве..

Самой релевантной для настоящего исследования процедурой, в которой решается судьба имущества должника, является конкурсное производство, которое отрывается путем принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом. С.А. Карелина отмечает, что конкурсное производство - это ликвидационная стадия конкурсного процесса, целью которой является наиболее полное удовлетворение требований кредиторов, для чего проводится реализация имущества должника Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / Отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 1. - М.: Статут, 2017. С. 751 (автор главы - Карелина С.А.)..

И.В. Фролов относительно судьбы должника, в отношении которого открыто конкурсное производства, указывал, что должник должен быть принудительно изъят из хозяйственного оборота с наименьшими для хозяйственного оборота и финансовой системы «потерями», а его имущество, образующее конкурсную массу, подлежит публичной реализации, с пропорциональным разделением вырученных сумм от реализации между кредиторами согласно очередности, носящей юридическое наименование «конкурс» Фролов И.В. Управление процедурами банкротства: теория и юридическая практика: Учебное пособие. Новосибирск, 2013. С. 398..

Арбитражный суд параллельно с принятием решения о признании должника банкротом назначает конкурсного управляющего, который призван сменить руководителя, принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию и сформировать конкурсную массу, которая подлежит дальнейшей реализации с публичных торгов. Конкурсная масса состоит из двух групп имущества: имущество, имеющееся у должника на момент открытия конкурсного производства, и имущество, выявленное в ходе данной процедуры.

За исключением текущих платежей, которые удовлетворяются вне очереди, очередность удовлетворения требований кредиторов выглядит следующим образом:

1) требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей А.В. Егоров отмечал, что «требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, имеют двоякий характер по своей природе: часть из них имеет характер повторяющихся ежемесячных выплат (возмещение утраченного заработка, регулярные расходы на лекарства и т.п.), часть - разовый характер (на операцию, курс реабилитации и т.п.)». См.: Егоров А.В. Конкурсное производство: комментарий ключевых моментов // Вестник гражданского права. 2019. № 1. С. 128.;

2) Требования по выплате выходных пособий и (или) оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

3) Требования всех остальных кредиторов П. 4 ст. 134 Закона о банкротстве..

3.2 Статус залогового кредитора

Залоговые кредиторы занимают особое положение в деле о банкротстве, так как они удовлетворяются обособленно от всех очередей. Закон о банкротстве делит залоговых кредиторов на две основные категории: кредиторы, требования которых вытекают из кредитного договора (кредитные организации), и все остальные залоговые кредиторы.

Так, обычный залоговый кредитор может претендовать на 70 % от вырученной от продажи залогового имущества стоимости; сумма в пределах 20 % пойдет на удовлетворение требований кредиторов первой и второй очереди; сумма в пределах 10 % пойдет на покрытие текущих платежей Под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. См.: п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве.. В случае с 20 % и 10 % мы используем именно словосочетание «в пределах», так как, если данный резерв не понадобится, он пойдет на погашение требования залогового кредитора. Например, если к у должника нет кредиторов первой и второй очереди, залоговый кредитор получит удовлетворение в размере 90 % (70 % + 20%) от стоимости, вырученной с реализации залогового имущества.

Залоговый кредитор - кредитная организация имеет чуть лучшее положение, чем обычный залоговый кредитор: кредитор с требованием, вытекающим из кредитного договора, получает 80 % от вырученной от продажи залогового имущества стоимости; оставшаяся сумма подобно случаям с обычными залоговыми кредиторами пойдет на удовлетворение требований кредиторов первой и второй очереди и на погашение текущих платежей, но немного в другой пропорции - 15 % и 5% П. 2 ст. 138 Закона о банкротстве..

Что касается заявления своего требования, залогодержатель управомочен не заявлять свой залоговый статус сразу при включении в реестр требований кредиторов должника, а сделать это позже в любой момент до закрытия реестра (то есть в течение двух месяцев со дня признания должника банкротом и открытия конкурсного производства). Согласно п. 5 ст. 18 Закона о банкротстве продажа заложенного имущества влечет за собой прекращение залога в отношении конкурсного кредитора, по требованию которого обращено взыскание на предмет залога. Как разъяснил ВАС РФ, данная норма применяется также и в случае, когда залоговый кредитор не заявил свой залоговый статус, и залоговое имущество было реализовано конкурсным управляющим со всем остальным имуществом должника П. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» (далее - ППВАС РФ № 58)..

Закон о банкротстве сильно ограничивает право голоса залоговых кредиторов, особенно это заметно в конкурсном производстве. Например, они не могут голосовать по вопросам определения порядка реализации незаложенного имущества Тем не менее Закон о банкротстве наделил залогового кредитора безусловным правом определять порядок и условия продажи заложенного имущества. Очевидно, что при значительном превышении стоимости предмета залога над размером требования залогового кредитора (например, в 5 раз) такой кредитор не заинтересован в продаже этого имущества по самой справедливой цене в целях максимального пополнения конкурсной массы - ему важно удовлетворить лишь свое требование. ВАС РФ в 2009 году вмешался и в уже упоминавшемся ранее постановлении указал на право судов изменять порядок продажи залогового имущества, «если предложения по порядку или условиям проведения торгов способны негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от продажи заложенного имущества, в том числе на доступ публики к торгам, а также если порядок и условия проведения торгов не являются в достаточной степени определенными». См.: п. 5 ППВАС РФ № 58.. Кредитор, обеспеченный залогом имущества должника, может голосовать по следующим вопросам:

Ш о выборе арбитражного управляющего или СРО, из числа членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий;

Ш об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении арбитражного управляющего;

Ш об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

В литературе есть мнение, что такое ограничение не всегда является справедливым Егоров А.В. Указ. соч. С. 134.. Для решения этой проблемы выработано следующее решение. В случае, если стоимость предмета залога значительно превышает обеспеченное залогом требование, залоговый кредитор может выделить часть своего требования в качестве не обеспеченного залогом и получить возможность голосовать наравне с другими кредиторами в пределах этой суммы. При этом после реализации предмета залога сумма, вырученная с продажи и превышающая размер закрепленного в реестре обеспеченного требования, все равно будет распределена на погашение всех требований кредитора, которые были изначально обеспечены залогом См.: Определение ВС РФ от 09.04.2018 № 308-ЭС17-20281; Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 № 18262/10..

Закон о банкротстве ограничивает договорные условия, направленные на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога, а также запрещает обращать взыскание на предмет залога в судебном порядке. Указанные ограничения начинают действовать с даты введения наблюдения в отношении должника. Заключенное после даты введения наблюдения соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является ничтожной сделкой в силу статьи 168 ГК РФ. Если же соглашение было заключено до введений наблюдения., оно не подлежит исполнению П. 6 ППВАС РФ № 58.. Кроме того, если между сторонами имел место посессорный залог, с момента введения наблюдения залогодержатель обязан обеспечить сохранность заложенного имущества и не вправе его отчуждать, а после открытия конкурсного производства владение предметом должно быть возвращено залогодателю.

В банкротстве могут возникать проблемы с действием принципа эластичности залога (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Принцип эластичности залога в литературе обозначают через следующую формулу: «в связи с тем что залог - это право на ценность заложенного имущества, то как бы ни изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или юридический заменитель этой ценности» Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарии? к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2017. С. 244 (автор комментария - Бевзенко Р.С.).. ВС РФ в одном из определений негативно высказался о возможности обременить залогом денежные средства, заменяющие предмет залога, если они поступили не на специальный залоговый счет, а на обычный расчетный Определение ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885..

Отдельного упоминания заслуживает залог товаров в обороте, который согласно положениям ГК РФ признается одной из разновидностей обычного залога, что является примечательным, так как по факту он является аналогом английского floating charge, который в английском праве не относят к классическому залогу (pledge) Егоров А.В. Усманова Е.Р. Указ соч.. Чтобы предмет залога можно было реализовать, он должен иметь конкретную физическую форму, то есть он не должен изменяться, должен кристаллизоваться О кристаллизации залога товаров в обороте см.: Определении ВАС РФ от 08.10.2012 г. № 10292/10.. Судебная практика по вопросу о моменте кристаллизации залога товаров в обороте является не единообразной: одни суды считают, что кристаллизация происходит в момент открытия конкурсного производства Постановление 13 ААС от 10.06.2017 № 13АП- 14141/2017; Постановление 6 ААС от 10.10.2016 № 06АП-5114/2016., другие - после проведения инвентаризации конкурсным управляющим Постановление 3 ААС от 01.12.2015 г. по делу № А74-5099/2012; 11 ААС от 11.04.2017 по делу № А55-2435/2015.. Конкурсный управляющий представляет перечень имущества, находящегося в залоге, суду для его утверждения. При наличии нескольких залогов товаров в обороте старшинство имеет не тот из них, договор о котором подписан ранее, а тот, по которому раньше возникло обеспеченное залогом обязательство Постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 № 10292/12..

Что касается случаев с банкротством залогодержателя, так как заложенное имущество не находится в его собственности, залогодатель может в любой момент исполнить основное обязательство и в силу принципа акцессорности прекратить обременение своего имущества залогом. Даже если имел место посессорный залог, после прекращения основного обязательства залогодатель просто возвращает себе владение предметом залога.

3.3 Статус сторон опосредующих титульное обеспечение сделок в деле о банкротстве

Залог в российском праве является достаточно детально изученным институтом, поэтому неудивительно, что и при проведении банкротных процедур закон позволяет получить довольно четкое понимание о статусе залогодержателя и залогодателя при банкротстве одного из них. К сожалению, нельзя сказать того же самого о титульном обеспечении. Закон не содержит специальных норм, позволяющих определить статус обеспечительной собственности в банкротстве, а практика российских судов по-разному подходит к решению, использовать унифицированный подход, то есть приравнивать титульное обеспечение и залог для целей банкротства, или же отдать предпочтение уважению воли сторон и принципу свободы договора.

В лизинге есть однозначное понимание того, что происходит с обеспечительной собственностью при банкротстве кредитора (лизингодателя). Так как до выплаты всех лизинговых платежей именно он является собственником актива, есть вероятность, что предмет лизинга будет «затянут» в конкурсную массу лизингодателя. Эту проблему решил ВАС РФ: «приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного. По смыслу ст. 329 ГК РФ упомянутое обеспечение прекращается при внесении лизингополучателем всех договорных платежей, в том числе в случаях, когда лизингодатель находится в процессе банкротства либо он уклоняется от оформления передаточного акта, договора купли-продажи и прочих документов». Таким образом, лизингополучатель может внести оставшиеся лизинговые платежи и добиться исключения предмета лизинга из конкурсной массы.

Относительно банкротства лизингополучателя можно отметить следующее. В проекте Федерального закона «О лизинге», принятом в первом чтении Госдумой, содержалась норма, согласно которой на предмет лизинга, полученный лизингополучателем по договору лизинга и находящийся на балансе лизингополучателя, не может быть обращено взыскание в случае банкротства лизингополучателя или угрозы банкротства Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия. 2019. № 4. С. 63.. В окончательный текст Закона о лизинге это положение не было включено, однако в нем сохранилась норма, согласно которой на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьего лица по обязательствам лизингополучателя, в том числе в случаях, если предмет лизинга зарегистрирован на его имя (п. 1 ст. 23 Закона о лизинге). По мнению С.А. Громова, «принадлежность актива на праве собственности кредитору, а не должнику (как при залоге) однозначно определяет, в чью конкурсную массу подлежит включению имущество при банкротстве того или иного участника оборота» Там же. С. 62..

Сложнее ситуация обстоит со сделками репо, где судебная практика так и не определилась с принадлежностью ценных бумаг, переданных в обеспечение возврата денежных средств, той или иной стороне сделки. Сначала ВАС РФ рассматривал дело, в котором он увидел в обеспечительной передаче акций признаки притворной сделки, прикрывающей заем, обеспеченны залогом акций Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97;. Однако в другом деле, рассмотренном позже, ВАС РФ не усмотрел в сделке репо с облигациями признаков притворной сделки Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 № 12886/07;. П.В. Хлюстов в связи с имеющейся в этом вопросе неопределенностью предлагают включить в банкротное законодательство норму, согласно которой при банкротстве одной из сторон сделки репо, целью которой было кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, к ней подлежит применению правовой режим залога Хлюстов П.В. Договор репо в гражданском праве. М.: ИНФРА-М, 2012. С. 63.. С.В. Сарбаш считает, что сделку репо необходимо рассматривать в качестве займа, обеспеченного залогом, чтобы защитить остальных кредиторов должника Сарбаш C.B. Обеспечительная передача правового титула // СПС «Консультант Плюс»..

В факторинге законодательно решена проблема superfluum при банкротстве клиента. Так, если после признания клиента банкротом у фактора образовался излишек, он обязан вернуть его. Данный вывод вытекает из применения п. 2 ст. 831 к случаям банкротства клиента. Тем не менее в доктрине есть мнение, что помимо возвращения superfluum, возможно, было бы справедливо, если бы фактор возвращал также 20-30 % от суммы, полученной от реализации права требования, как это было бы в случае с залогом Заем, кредит, факторинг, вклад и счет : постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. - Москва : М-Логос, 2019. С. 715 (авторы комментария - В.В. Байбак, А.Г. Карапетов).. Однако нынешнее регулирование такого не предусматривает, поэтому данная мысль относится к рассуждениям de lege ferenda. При банкротстве фактора право требования попадает в конкурсную массу, а клиент включается в реестр на сумму в рамере superfluum, если он образовался Там же. С. 716..

Выше был рассмотрен статус обеспечительной собственности при банкротстве одной из сторон поименованной сделки, опосредующей титульное обеспечение. Что касается банкротства одной из сторон непоименованной сделки по передаче титула в обеспечение обязательства, в литературе нет единого мнения по поводу судьбы такой обеспечительной собственности. Например, А.В. Егоров считает, допущение использования титульного обеспечения является проявлением свойственной коммерческому обороту черты «удваивать сущности», а целью юриспруденции является как раз обнаружение вновь создаваемых конструкций, по содержанию полностью повторяющих уже имеющиеся и подведение их под единое регулирования Егоров А.В. Усманова Е.Р. Указ соч..

В то же время С.А. Громов отмечает, что «более рациональным вариантом представляется не уничтожать прижившееся в обороте титульное обеспечение в призрачной надежде на оптимизацию функционирования залога в не столько светлом, сколько туманном будущем, а допускать использование всех обеспечительных конструкции?, работая как над системным улучшением их правового режима, так и над точечным устранением отдельных негативных эффектов» Громов С.А. Указ. соч. С. 68-69..

Позицию, которую отстаивает А.В. Егоров, можно обосновать как минимум через три механизма, знакомых российскому гражданскому праву:

1) Признание сделки совершенной в обход закона и применение норм, которые стороны хотели обойти, заключив соответствующую сделку;

2) Ничтожность притворной сделки и применение норм, регулирующих прикрываемую сделку;

3) Ничтожность сделки, нарушающей закон и при этом посягающей на права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Первое решение, позволяющее добиться унификации режимов залога и титульного обеспечения, можно обосновать через общий запрет на злоупотребление правом и его частное проявление - запрет действовать в обход закона с противоправной целью (п. 1 ст. 10 ГК РФ). В то же время запрет на злоупотребление правом относится к одному из основополагающих принципов гражданского права - принципу добросовестности.

У принципа добросовестности на протяжении длительного периода времена были как сторонники, так и противники. К числу сторонников можно отнести, например, И.Б. Новицкого. Так, великий дореволюционный юрист отмечал, что добросовестность стоит понимать в двух смыслах - объективном и субъективном Данная терминология известна немецкому праву, где проводится различие между Treu und Glauben как объективным понятием и guter Glaube как субъективной добросовестностью.. В первом случае добросовестность выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которым руководствуется законодатель, суд, применяющий закон, и которое рекомендуется всем членам гражданского оборота. Под субъективной же добросовестностью понимается «определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия» Новицкий И.Б.. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. «Вестник гражданского права». 1916. № 6, 7, 8 // СПС «КонсультантПлюс»..

Тем не менее среди великих российских дореволюционных цивилистов были и противники внедрения принципа добросовестности в российское гражданское право. И.А. Покровский на примере Швейцарского гражданского уложения отмечал, что, «предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания коллидирующих интересов по степени их важности, Швейцарское Уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев». По мнению ученого, это может сильно навредить определенности и прочности права Покровский И.А. . Основные проблемы гражданского права..

Так или иначе, идея запрета злоупотребления правом и обхода закона известна современному российскому ГК, и активно применяется в сфере обязательственных правоотношений. Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Обход закона представляет собой использование нестандартных формально законных правовых средств для достижения определенного экономического результата с целью избежать применения императивных норм, установленных в отношении стандартных правовых средств достижения того же экономического результата. Как указывал Пленум ВС РФ, к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена П. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - ППВС РФ № 25)..

В связи с вышесказанным напрашивается идея о том, что титульное обеспечение направлено на достижение той же самой цели, что и залог, но при этом стороны сделки, опосредующей титульное обеспечение, пытаются избежать применения к их правоотношению залогового регулирования, в том числе и при банкротстве одной из них. А.Г. Карапетов отмечал, что распространенность титульного обеспечения в обороте диктуется исключительно неудовлетворенностью кредиторов залоговым регулированием. Титульное обеспечение дает им намного больше прав и позволяет присвоить себе предмет обеспечение полностью при банкротстве должника, так как он не входит его конкурсную массу последнего Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условии? договора в зарубежном и российском праве. М., 2012 // СПС «Консультант Плюс»..

Второй вариант ex post приравнивания залога и титульного обеспечения - признание сделки, опосредующей титульное обеспечение, притворной и применение залогового регулирования. Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделкой является сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. Следовательно, характерным признаком притворной сделки является умышленное искажение сторонами сделки своего волеизъявления таким образом, чтобы истинно подразумеваемая ими сделка внешне выглядела как иная. Важно, чтобы все стороны такой сделки имели намерение прикрыть сделку (п. 87 ППВС РФ № 25). Применительно к титульному обеспечению относительно недавно ВС РФ указал нижестоящим судам, что к обеспечительной купле-продаже судам следовало применить нормы о притворных сделках, в частности, суд указал: «действительная воля сторон была направлена на достижение правовых последствии?, характерных для залога недвижимого имущества … суду апелляционной инстанции надлежало применить к притворной сделке правила прикрываемой сделки, с учетом ее существа и содержания».

Из изложенного выше следует, что обход закона и заключение притворных сделок направлены на одну и ту же цель. В связи с этим возникают сложности с разграничением этих двух способов избежать применения неугодного сторонам регулирования. В ППВС РФ № 25 высказывалась идея, что конкретная сделка может быть одновременно и притворной сделкой, и действием, совершенным в обход закона с противоправной целью. В доктрине с целью разграничить два этих довольно сходных понятия приводят следующий довод: разница заключается в том, что в случае с обходом закона воля сторон сделки совпадает с волеизъявлением, однако их содержание является незаконным, а притворная сделка наоборот законна по своему содержанию, но при ее совершении воля и волеизъявление сторон не совпадают Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Сделки в обход закона vs. притворные и мнимые сделки: отдельные вопросы квалификации // Арбитражные споры. 2015. № 2 // СПС «Консультант Плюс»..

Третьим способом, предлагаемым в литературе для унификации залогового режима и режима титульного обеспечения является признание сделки, нарушающей закон и при этом посягающей на права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожной, так как при титульном обеспечении необеспеченные кредиторы оказываются в крайне несправедливом положении Усманова Е.Р. Указ. соч. С. 125.. В качестве альтернативного варианта также можно привести довод о возможности оспорить сделку по банкротным основаниям, если сделка была совершена в указанные в ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве сроки или с помощью комбинации ст. 10 и ст. 168 ГК РФ.